PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5016337-63.2022.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
AUTOR: LUIZ CARLOS DE SOUZA Advogado do(a)
AUTOR: JOSE EDUARDO DO CARMO - SP108928 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
Vistos. LUIZ CARLOS DE SOUZA, qualificado nos autos, propõe Ação Previdenciária, pelo procedimento comum, com pedido de tutela antecipada, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando o reconhecimento de períodos como em atividades especiais e a condenação do réu à concessão do benefício de aposentadoria especial, sem a incidência do fator previdenciário, e o consequente pagamento das prestações vencidas e vincendas desde a data do pedido administrativo até a data da efetiva concessão.
Com a inicial, vieram documentos. Pela decisão de ID 270431910, concedidos os benefícios da justiça gratuita e determinada a emenda da petição inicial. Sobreveio petição de ID 271619753, com documentos. Decisão de ID 274524615, determinando a citação do INSS. Contestação juntada ao ID 275754131, na qual suscitada a preliminar de “Impugnação à assistência judiciária gratuita”, além de requerida a suspensão do feito até a finalização do julgamento do RE 1.368.225/RS.
E, no mérito, requerida a improcedência dos pedidos. Nos termos da decisão de ID 276887694, réplica de ID 280468866. Pela decisão de ID 285895853, revogada a concessão dos benefícios da justiça gratuita e instado o INSS à especificação de provas, tendo a parte autora já se manifestado nesse sentido na réplica. Não havendo outras provas a serem produzidas, nos termos da decisão de ID 293796199, vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório.
Decido. Julga-se antecipadamente a lide. No que se refere ao pedido de suspensão do feito até a finalização do julgamento do RE 1.368.225/RS (Tema 1209), verifico que impertinente, vez que os períodos de cuja especialidade se busca o reconhecimento na presente ação não guardam relação com o exercício da atividade de vigilante. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo.
Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico.
Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição.
Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial.
Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97.
Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial.
E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários.
Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap.
Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício.
Ainda, necessário que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. JÁ para aqueles que ainda não tinham implementados os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quase sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.
E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior.
Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C.
O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for:
I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou
II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e
II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 103/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015.
No que se refere à aposentadoria especial, deve ser observado que, a partir da vigência da EC nº 103/2019, o texto constitucional passou a prever o requisito etário para concessão do benefício: Art.
19. (...) § 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria:
I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição; Além disso, o art. 25, §2º, da EC nº 103/2019, proíbe a conversão de período especial em comum, desde que exercido a partir de sua vigência, nos seguintes termos: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”.
A situação fática retratada nos autos revela que, em 12.11.2019, o autor formulou pedido administrativo, visando a obtenção de aposentadoria especial, conforme se verifica ao ID 269189233 – pg.
14. Todavia, a análise administrativa se processou como “benefício de aposentadoria por tempo de contribuição”, para o qual vinculado o NB 42/185.259.493-1. Realizada simulação administrativa, computados 28 anos, 2 meses e 12 dias de tempo de contribuição comum (ID 269189233 – pgs. 69/71), restando indeferido o benefício (ID 269189233 – pgs. 77/78). Nos termos do pedido inicial, requer o autor o reconhecimento da especialidade dos períodos de 18.01.1994 a 22.06.1994 (“CNO S/A”), de 21.11.1994 a 20.11.1997 (“COMPANHIA PAULISTA DE FORÇA E LUZ”) e de 21.11.1997 a 12.11.2019 (“CTEEP – CIA DE TRANSM.
E. E. PAULISTA”). À consideração de um período laboral como especial, seja pelo enquadramento da atividade exercida, seja pela inserção a agentes nocivos químicos, físicos e/ou biológicos, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - todos, correlatos ao próprio interessado e sua empregadora, preferencialmente, contemporâneos ao exercício das atividades ou, ainda se extemporâneos, contendo determinadas peculiaridades/informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s.
Ao período de 18.01.1994 a 22.06.1994 (“CNO S/A”), trazido PPP de ID 269189233 – pgs. 16/17, emitido em 05.09.2019, que informa o exercício do cargo de “Eletricista instalador”, assinalando exposição ao agente nocivo “ruído”, em intensidade de 88,4 DB(A), acima do limite de tolerância vigente à época. Assim, passível o enquadramento do referido lapso como em atividade especial. Com relação ao período de 21.11.1994 a 20.11.1997 (“COMPANHIA PAULISTA DE FORÇA E LUZ”), constam nos autos o formulário DIRBEN 8030 (ID 269189235 – pg.
1) e o Laudo pericial de ID 269189235 – pgs. 2/4, ambos emitidos em 31.12.2003. Segundo tais documentos, no lapso em análise, o autor exerceu os cargos de “Praticante de eletricista de distribuição/ Eletricista de distribuição”, com sujeição ao agente nocivo ‘eletricidade’, de forma habitual e permanente, com tensão acima de 250 volts, não sendo consignada a eficácia dos EPI’s. Observa-se que a descrição das atividades abrange o auxílio na instalação ou substituição de componentes de rede de energia elétrica, tais como poste, transformadores de potência, entre outros; conectar condutores elétricos em redes de distribuição, vistoriar postos de medição e transformação de energia elétrica, etc.
Com efeito, a especialidade do período deve ser reconhecida, não só pela tensão elétrica informada, mas também porque o agente nocivo indicado é condizente com o ramo de atividade econômica da empregadora (“Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica”), não havendo notícia quanto à eficácia dos EPI’s. Por fim, no que tange ao período de 21.11.1997 a 12.11.2019 (“CTEEP – CIA DE TRANSM. E. E. PAULISTA”), o autor junta o PPP de ID 269189233 – pgs. 10/12, emitido em 17.04.2019, bem como o PPP de ID 269189236, como data de emissão em 04.02.2020, este último não submetido ao processo administrativo.
Diante disso, insta salientar que, caso o documento elaborado posteriormente tenha relevância em eventual reconhecimento da especialidade do labor, em situação de resguardo do direito, a pretensão terá efeito a partir da data da citação, retroagindo à data da propositura da demanda. Dito isso, verifica-se que ambos os formulários informam, em linhas gerais, o exercício dos cargos de “Operador de subestação/Técnico subestações/ Operador sistema potencial PL tempo real”, sob exposição à “eletricidade” com tensão superior a 250 volts.
Embora a descrição das atividades indique, no geral, a realização de serviços de operação de sistema elétrico, inspeção e manutenção nas instalações das subestações e operação do sistema elétrico de potência em tempo real, os PPP’s em questão noticiam o fornecimento de EPI eficaz (item 15.7), razão por si só suficiente para afastar a especialidade do labor. Destarte, dada a situação fática, com o cômputo dos períodos ora reconhecidos como em atividade especial (03 anos, 05 meses e 05 dias), não perfaz o autor tempo suficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial sem incidência do fator previdenciário, única pretensão trazida nos autos.
Fica assegurado ao autor o direito de averbação dos períodos reconhecidos como especiais. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a lide, para o fim de reconhecer ao autor o direito à averbação dos períodos de 18.01.1994 a 22.06.1994 (“CNO S/A”) e de 21.11.1994 a 20.11.1997 (“COMPANHIA PAULISTA DE FORÇA E LUZ”), como exercidos em atividades especiais, devendo o INSS proceder à somatória aos demais períodos já computados administrativamente, afetos ao NB 42/185.259.493-1.
Em face da sucumbência parcial, condeno o INSS e a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios (cf. artigos 85, § 14, e 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil), os quais, sopesados os critérios legais (incisos do § 2º do artigo 85), arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor correspondente à metade do valor atualizado da causa (cf. artigo 85, § 4º, inciso III). Custas na forma da lei.
Sentença não sujeita ao reexame necessário, conforme artigo 496, § 3º, inc. I, do Código de Processo Civil. Por fim, CONCEDO PARCIALMENTE a tutela antecipada, para o fim de determinar ao INSS que proceda, no prazo de 10 (dez) dias, após regular intimação, à averbação dos períodos de 18.01.1994 a 22.06.1994 (“CNO S/A”) e de 21.11.1994 a 20.11.1997 (“COMPANHIA PAULISTA DE FORÇA E LUZ”), como exercidos em atividades especiais, devendo o INSS proceder à somatória aos demais períodos já computados administrativamente, afetos ao NB 42/185.259.493-1.
Intime-se a Agência do INSS responsável (CEAB/DJ), eletronicamente, com cópia desta sentença e da simulação administrativa ID 269189233 – pgs. 69/71, para cumprimento da tutela. P.R.I. SÃO PAULO, 22 de agosto de 2023.
