5016540-22.2018.4.03.6100

Órgão

17ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

TEKLA INDUSTRIAL TEXTIL LTDA.

Advogado

BENEDITO TADEU FERREIRA DA SILVA (OAB 82735/SP)

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

TEKLA INDUSTRIAL TEXTIL LTDA.

Advogado

BENEDITO TADEU FERREIRA DA SILVA (OAB 82735/SP)

Por esse motivo, e em favor da unidade do direito, da pacificação dos litígios e da otimização da prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência (incluídos os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente conexos), respeitados os mandamentos constitucionais e legais do processo. O presente feito retorna a julgamento por conta de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo E.STF no RE 1.187.264/SP (“É constitucional a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”), alçado como representativo de controvérsia e decidido sob a sistemática de repercussão geral da matéria (art. 1.036 do CPC).

Passo à análise do mérito. Discute-se a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB). Vejamos. No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 18/08/2020 e, posteriormente, em sessão virtual encerrada em 23/02/2021, o E.STF julgou o Tema 1048, afirmando que o ICMS deve ser mantido na base de cálculo da CPRB. JÁ em julgamento virtual finalizado em 18/06/2021, tratando do Tema 1135, o E.STF reafirmou essa orientação concluindo pela constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da CPRB.

Em regra, os tributos exigidos de pessoas jurídicas são repassados no preço cobrado por seus bens e serviços, razão pela qual a receita bruta apurada pelo recebimento desses preços incluiu esses tributos. Tenho convicção de os conceitos de faturamento e de receita bruta incluírem tributos incidentes nas vendas de bens e de serviços que geram a mesma receita (art. 195, I, “b”, da Constituição, e art. 110 do CTN, Súmula 258 do extinto E.TFR, e Súmula 94 do E.STJ), de modo que exclusões sem autorização legal os converte em modalidade de lucro, além de a exigência de uma contribuição sobre a outra (incluindo o “cálculo por dentro”) representar legítimo plus no financiamento solidário de um mesmo sistema de seguridade social pública.

Porém, a prestação jurisdicional tem vinculação jurídica ao sistema de precedentes, razão pela qual foi necessário seguir a orientação até então firmada pelos tribunais extremos (notadamente o que parecia ser a ratio decidendi do Tema 69, julgado pelo E.STF, e o conteúdo do Tema 994, pronunciado pelo E.STJ). Exatamente pelos mesmos motivos, torna-se imperativo, agora, acolher o decidido pelo E.STF nos Temas 1048 e 1135, segundo os quais a exclusão do ICMS e do ISS do cálculo da CPRB ampliaria demasiadamente o benefício fiscal concedido para essa forma alternativa de contribuição para a seguridade, violando o art. 150, § 6º, da Constituição.

Assim, em vista dos conteúdos das Teses firmadas pelo E.STF nos Temas 1048 e 1135, e de sua própria ratio decidendi, apenas com expressa autorização legal é possível excluir tributos da base de cálculo da CPRB, sendo inaplicável ao caso dos autos a orientação do Tema 69 do mesmo c. Tribunal, prejudicada a Tese firmada pelo E.STJ no Tema 994 (por se tratar de questão constitucional). Quanto à obrigatoriedade ou não do recolhimento da contribuição substitutiva, em sua redação original, o art. 7º e seguintes da Lei nº 12.546/2011 estabeleceu que, até 31/12/2014, os contribuintes nele identificados efetuariam recolhimentos de contribuições previdenciárias sobre a receita bruta (CPBR) em substituição ao cálculo sobre a folha de pagamentos, sem dar opção ao sujeito passivo.

Essas disposições normativas da Lei nº 12.546/2011 foram alteradas, embora tenham sido mantidas a temporariedade e a obrigatoriedade da CPBR (para determinados seguimentos). Foi com a Lei nº 13.161, de 31/08/2015, que a CPBR se tornou facultativa (embora ainda temporária) de modo que os contribuintes podem optar pelo cálculo sobre a folha de pagamentos ou sobre a receita bruta. O art. 1º, § 5º, da Instrução Normativa RFB nº 1.436/2013 (incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1.597/2015), estabeleceu que as empresas que desenvolvessem as atividades relacionadas no Anexo I ou produzam os itens listados no Anexo II estariam sujeitas, obrigatoriamente, à CPRB até 30/11/2015 e que, a partir de 1º/12/2015, essa sujeição seria facultativa Porém, desde que foi instituído pela Lei 12.546/2011, o cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta tem contornos de benefício temporário (tanto no período em que foi obrigatória quanto após ter se tornado facultativa), sendo conhecida como “desoneração da folha”.

Portanto, mesmo durante o período em que a CPRB foi exigida sem o contribuinte ter opção pelo cálculo sobre a folha de pagamentos, essa exigência tributária teve contorno de benefício temporário, razão pela qual a ratio decidendi do Tema 1048/STF é aplicável também a esse lapso de tempo. Não há que se falar em modulação de efeitos na decisão proferida pelo E.STF no Tema 1048, mesmo porque foi afirmada a constitucionalidade das legislações pertinentes ao problema litigioso, indo ao encontro da orientação jurisprudencial dominante antes da Tese firmada pelo mesmo Pretório Excelso no Tema

69. Portanto, uma vez que o julgado ora objeto de reapreciação deu parcial provimento à apelação da UNIÃO (apenas para determinar que eventual compensação cruzada ocorresse somente após a adoção do sistema e-Social), realizo juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, a fim de reconhecer a exigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB, de modo a dar provimento à apelação da UNIÃO, a fim de denegar a segurança.

É o voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. RETRATAÇÃO. ART. 1.040 DO CPC. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. E.STF, TEMA 1048. - Decorrente do sistema de precedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação processual civil, o juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o julgamento proferido pelas instâncias recursais ordinárias e a ratio decidendi definida pela instância competente.

Por esse motivo, e em favor da unidade do direito, da pacificação dos litígios e da otimização da prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência (incluídos os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente conexos), respeitados os mandamentos constitucionais e legais do processo. - O presente feito retorna a julgamento por conta de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo E.STF no RE 1.187.264/SP (“É constitucional a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”), alçado como representativo de controvérsia e decidido sob a sistemática de repercussão geral da matéria (art. 1.036 do CPC). - No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 18/08/2020 e, posteriormente, em sessão virtual encerrada em 23/02/2021, o E.STF julgou o Tema 1048, afirmando que o ICMS deve ser mantido na base de cálculo da CPRB.

JÁ em julgamento virtual finalizado em 18/06/2021, tratando do Tema 1135, o E.STF reafirmou essa orientação concluindo pela constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da CPRB. - Desde que foi instituído pela Lei 12.546/2011, o cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta tem contornos de benefício temporário (tanto no período em que foi obrigatória quanto após ter se tornado facultativa), sendo conhecida como “desoneração da folha”.

Portanto, mesmo durante o período em que a CPRB foi exigida sem o contribuinte ter opção pelo cálculo sobre a folha de pagamentos, essa exigência tributária teve contorno de benefício temporário, razão pela qual a ratio decidendi do Tema 1048/STF é aplicável também a esse lapso de tempo. - Não há que se falar em modulação de efeitos na decisão proferida pelo E.STF no Tema 1048, mesmo porque foi afirmada a constitucionalidade das legislações pertinentes ao problema litigioso, indo ao encontro da orientação jurisprudencial dominante antes da Tese firmada pelo mesmo Pretório Excelso no Tema

69. - Uma vez que o julgado ora objeto de reapreciação deu parcial provimento à apelação da UNIÃO (apenas para determinar que eventual compensação cruzada ocorresse somente após a adoção do sistema e-Social), deve ser realizado juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, a fim de reconhecer a exigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB, de modo a dar provimento à apelação da UNIÃO, a fim de denegar a segurança. - Juízo positivo de retratação.

Apelação da União Federal provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, realizar juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, a fim de reconhecer a exigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB, de modo a dar provimento à apelação da UNIÃO, a fim de denegar a segurança, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

CARLOS FRANCISCO DESEMBARGADOR FEDERAL

Requer o provimento do recurso, inclusive para fins de prequestionamento. Intimada para apresentar contrarrazões, a impetrante quedou-se inerte.

É o breve relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5016540-22.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.

06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: TEKLA INDUSTRIAL TEXTIL LTDA. Advogado do(a) APELADO: BENEDITO TADEU FERREIRA DA SILVA - SP82735-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR): Inicialmente, descabe falar-se em suspensão do processo, na medida em que a Primeira Seção do E. STJ, ao julgar os Recursos Especiais nº 1.638.772/SC, nº 1.624.297/RS e nº 1.629.001/SC, em sessão realizada em 10/04/2019, apreciou o mérito abarcado no Tema Repetitivo nº 994, tendo decidido, por unanimidade, que o ICMS não integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei nº 12.546/2011.

Nessa esteira, o seguinte precedente desta Segunda Turma: ApReeNec - Apelação/Reexame Necessário/SP nº 5008666-20.2017.4.03.6100, Relator Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARÃES, Data do Julgamento 29/01/2020, Data da Publicação/Fonte DJF3 Judicial 31/01/2020. Ademais, a existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versam sobre tema idêntico, independentemente do trânsito em julgado do paradigma, tendo o

C. STF já firmado orientação a esse respeito (STF, RE 1112500 AgR/ES, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Data do Julgamento 29/06/2018, Data da Publicação/Fonte DJe 13/08/2018; STF, RE 1129931 AgR/SP, Segunda Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES, Data do Julgamento 17/08/2018, Data da Publicação/Fonte DJe 27/08/2018).

Registre-se, ainda, que, a despeito do reconhecimento da repercussão geral da matéria em discussão no tema 1.048, não houve determinação, pelo Supremo Tribunal Federal, de sobrestamento dos feitos que versem sobre ela. Quanto ao mais, as alegações da embargante revelam a pretensão de rediscussão de teses e provas, com clara intenção de obter efeitos infringentes. Conforme entendimento jurisprudencial, o recurso de embargos de declaração não tem por objeto instauração de nova discussão sobre a matéria já apreciada.

Também são incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos do art. 1.022 do Código de Processo Civil. No caso em apreciação, verifica-se que o acórdão está devidamente fundamentado, conforme o teor da ementa abaixo colacionada: “MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA.

ICMS. POSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. - Em regra, os tributos exigidos de empresas são repassados no preço cobrado por seus bens e serviços, razão pela qual a receita bruta apurada pelo recebimento desses preços incluiu esses tributos. - A jurisprudência consolidada apontava no sentido da possibilidade de os conceitos de faturamento e de receita bruta incluírem tributos incidentes nas vendas de bens e de serviços que geram receita, nos termos do art. 195, I, “b”, da Constituição, e do art. 110 do CTN.

Todavia, ao julgar o RE 574.706/PR, o E.STF firmou entendimento no sentido da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS (Tese no Tema 69). - Pela ratio decidendi da Tese firmada no Tema 69 pelo E.STF (ainda que pendente o Tema 1048), e em vista do contido no Tema 994 do E.STJ, o ICMS (destacado) não deve integrar a base de contribuição calculada sobre a receita bruta, seja COFINS, PIS ou CPRB. - Diante de décadas de jurisprudência desfavorável, não existe indicação estatal digna de proteção pela confiança legítima de contribuintes para aplicar efeitos ex tunc ao decidido pelo E.STF, sob pena de ofensa à segurança jurídica, à igualdade tributária e à competitividade.

Todavia, inexistindo meio de sobrestar este recurso, curvo-me a este E.TRF pela inaplicação de modulação de efeitos, sem prejuízo na necessária adaptação ao que resultar do julgamento dos mencionados embargos de declaração pendentes no Pretório Excelso (art. 927, III, do Código de Processo Civil). - Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la na via administrativa segundo o modo lá aplicável (REsp 1.137.738/SP, Rel.

Min. Luiz Fux, v.u., DJe: 01/02/2010, Tese no Tema 265). Portanto, cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente o art. 84 e seguintes da IN SRF 1.717/2017 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação “unificada” ou “cruzada” entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018). - Apelação da União Federal parcialmente provida.” Constata-se que a fundamentação do acórdão embargado está completa e suficiente, tendo apreciado a matéria trazida a juízo, a despeito de ter sido adotada tese contrária ao interesse da embargante.

Ademais, frise-se que “o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Precedentes: AgInt nos EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30.8.2019; AgInt no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min.

Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23.8.2019; REsp 1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.8.2019; AgInt no AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20.11.2018” (AREsp 1535259/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019).

Posto isso, tem-se que o acórdão é claro, não havendo qualquer omissão, obscuridade ou contradição a ser suprida. Logo, a argumentação se revela de caráter infringente, para modificação do julgado, não sendo esta a sede adequada para acolhimento de pretensão, produto de inconformismo com o resultado desfavorável da demanda.

Ante o exposto, nego provimento aos embargos de declaração. É o voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. SOBRESTAMENTO DO FEITO. NÃO CABIMENTO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. - Descabido falar-se em suspensão do processo, na medida em que a Primeira Seção do E. STJ, ao julgar os Recursos Especiais nº 1.638.772/SC, nº 1.624.297/RS e nº 1.629.001/SC, em sessão realizada em 10/04/2019, apreciou o mérito abarcado ao Tema Repetitivo nº 994, tendo decidido, por unanimidade, que o ICMS não integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei nº 12.546/2011.

Ademais, a existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versam sobre tema idêntico, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes. - Inexiste determinação, pelo Supremo Tribunal Federal, de suspensão dos processos que versem sobre a matéria tratada no Tema 1.048 de repercussão geral. - São incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos do art. 1.022 do Código de Processo Civil. - O acórdão é claro, não havendo qualquer omissão, obscuridade ou contradição a ser suprida. - Embargos de declaração desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.