5016554-64.2022.4.03.6100

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (119) Nº 5016554-64.2022.4.03.6100 / 8ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: ASSOC NACIONAL DOS FABRIC E ATACADISTAS DE MOTO PECAS Advogados do(a) IMPETRANTE: NELSON MONTEIRO JUNIOR - SP137864, RICARDO BOTOS DA SILVA NEVES - SP143373 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela parte impetrante, nos quais se requer o saneamento de vício(s) na sentença proferida.

A parte embargada pugnou pela rejeição dos embargos. É o relato do essencial.

Decido. O manejo dos embargos declaratórios, como é cediço, destina-se a corrigir erro, omissão, contradição ou obscuridade da decisão judicial. A impetrante, por meio de suas razões recursais, não demonstrou o(s) alegado(s) vício(s), mas, tão somente, inconformismo com o entendimento externado na sentença, especificamente, no que concerne i) aos optantes pelo lucro presumido, ii) ao prazo fixado no julgamento do RE 574.706/PR e iii) à possibilidade de restituição pela via administrativa.

Em relação à restituição, não houve a limitação mencionada pela impetrante, mas, tão somente, o esclarecimento acerca da forma a ser efetuada, a depender dos períodos em que recolhidos os tributos, isto é, antes ou depois do ajuizamento da ação. Não consta na inicial pedido expresso para que a restituição seja garantida na via administrativa. A parte impugnada diz respeito ao entendimento sumulado pelo

C. STF, segundo o qual o mandado de segurança não pode ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança. Na forma como posta, restou plenamente assegurado à impetrante o direito de pleitear a restituição de todo período na via administrativa. A embargante também questiona a aplicação do mesmo marco temporal definido no RE 574.706/PR para compensação dos tributos desta ação. No entanto, a conclusão adotada no julgamento se mostra lógica, haja vista os argumentos para se decidir em seu favor serem os mesmos fixados no precedente citado.

Isso porque é justamente o precedente que confere validade à tese do contribuinte. Em relação aos optantes pelo lucro presumido, a questão foi devidamente apreciada pela sentença proferida, inexistindo, também, qualquer vício passível de correção pela via estreita dos embargos de declaração. Portanto, trata-se de hipótese de uso indevido dos instrumentos processuais recursais, de maneira que eventual inconformismo da parte embargante deve ser manifestado pela via recursal própria que não a dos embargos de declaração.

Ante o exposto, ausentes os pressupostos legais, NÃO CONHEÇO os Embargos de Declaração opostos. Fica a impetrante, ora embargante, intimada para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias, à apelação da União. P.

I. São Paulo, data da assinatura eletrônica.

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (119) Nº 5016554-64.2022.4.03.6100 / 8ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: ASSOC NACIONAL DOS FABRIC E ATACADISTAS DE MOTO PECAS Advogados do(a) IMPETRANTE: NELSON MONTEIRO JUNIOR - SP137864, RICARDO BOTOS DA SILVA NEVES - SP143373 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado pela ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS FABRICANTES E ATACADISTAS DE MOTOPEÇAS – ANFAMOTO contra ato atribuído ao DELEGADO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT), no qual requer seja assegurado o direito para si e seus associados de excluírem o ISSQN da base de cálculo do PIS e da Cofins, em entendimento análogo ao decidido no RE 574.706/PR pelo

C. STF, bem como que se garanta aos beneficiários da decisão a restituição ou compensação do indébito tributário recolhido a maior. Narra a impetrante, em síntese, estar constituída sob a forma de associação civil, sem fins lucrativos, que representa classe econômica do setor de motopeças e acessórios. Após discorrer acerca da evolução legislativa referente ao PIS e COFINS, afirma que tais contribuições sociais são indevidamente compostas pela inserção do ISSQN nas respectivas bases de cálculo. uma vez que o tributo municipal não guardaria relação com o conceito de faturamento das empresas.

Dessa forma, argumenta ser devida a restituição ou compensação do indébito tributário, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. A petição inicial foi instruída com documentos. Determinada a prévia manifestação da parte contrária (ID 258862923). Manifestação da União Federal (ID 259187883). O pedido de medida liminar foi parcialmente deferido (ID 259984172). Opostos embargos de declaração (ID 261083991), os quais não foram conhecidos (ID 261387502).

Prestadas as informações (ID 261733521). Parecer do Ministério Público Federal (ID 264294081). Comunicada decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 5025973-75.2022.4.03.0000 que indeferiu o pedido de tutela recursal (ID 264613918). É o necessário.

Decido. Inicialmente, afasto a alegada necessidade de aguardar o julgamento final do Tema 118 do STF ("Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS"), vez que inexiste determinação para suspensão nacional dos processos que tratem sobre mesmo assunto. Superada a preliminar arguida nas informações, e não havendo outras questões processuais, passo ao exame do mérito. Em relação ao cômputo do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, é oportuno registrar que a divergência não difere na essência da discussão a respeito do cômputo do ICMS na base de cálculo de referidos tributos, de forma que também invocarei como razão de decidir a jurisprudência referente ao ICMS.

O

C. STF firmou entendimento pela não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, consoante os julgados RE 240.785, e o recente RE 574.706, este último com repercussão geral e efeitos vinculantes reconhecidos. Concluiu a Suprema Corte que as verbas que não integrarem o patrimônio do contribuinte, não podem ser consideradas receita ou faturamento. Em relação à Lei 12.973/2014, que alterou a redação do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, determinou o legislador: “Art.

12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a

III. § 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de:

I - devoluções e vendas canceladas;

II - descontos concedidos incondicionalmente;

III - tributos sobre ela incidentes; e

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. (...) § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.” (NR) Apesar da diferenciação entre receita bruta e receita líquida, persistiu o legislador em determinar a inclusão dos tributos na receita bruta, o que, nos termos do decidido pelo

C. STF é inconstitucional, por desvirtuar a natureza de receita e faturamento. Assim, inconstitucionais todos os textos normativos que direta ou indiretamente determinem a inclusão do ICMS ou do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Vale destacar que o

C. STJ, reformando entendimento sumulado, passou a adotar o entendimento da Suprema Corte. Ressalto, ademais, que, em 13/05/2021, o plenário do

C. STF acolheu, em parte, os embargos de declaração opostos pela União Federal, assentando-se o seguinte entendimento: (...) modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Grifei. Sobre o tema, destaco recente julgado do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. TEMA

69. STF. MODULAÇÃO TEMPORAL. APLICABILIDADE.

1. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 de repercussão geral(RE nº 574.706-PR,j.02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

2. Amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS(art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS.

3. O Pleno concluiu o julgamento do Tema 69, firmando que a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706.

4. As razões de decidir da Corte Superior são aplicáveis ao questionamento do ISSQN, dada a semelhança entre as matérias, incluindo-se o marco temporal da compensação do indébito.

5. Embargos de declaração rejeitados. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5006013-06.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 17/10/2022, Intimação via sistema DATA: 18/10/2022) Tenho, no entanto, que no regime do lucro presumido, o entendimento do C.STF não tem aplicação. O recolhimento de tributos pelo regime do lucro presumido decorre de opção manifestada pelo contribuinte, ao contrário da sistemática do lucro real, segundo a qual para a apuração do faturamento tributável da pessoa jurídica são realizadas exclusões previstas em lei e, inclusive, dos tributos destacados nas notas fiscais que emite (ICMS, ISS e IPI), visto que esses não se inserem no conceito de faturamento da pessoa jurídica, tal como consignado no precedente invocado.

Contrariamente, no lucro presumido, não há, para efeito de tributação, apuração de um faturamento real, visto que o recolhimento dos tributos se dá sobre um presumido faturamento que a lei estima, o qual leva em conta o esperado faturamento de determinado tipo de empreendimento e determinados custos, entre os quais os tributos. Desta forma, o pleito da impetrante merece parcial acolhimento.

Ante o exposto, CONFIRMO a liminar, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos que constam da exordial e CONCEDO a segurança para determinar a EXCLUSÃO do ISSQN (destacado) das bases de cálculo da COFINS e do PIS aos associados da impetrante. autorizando, assim, o recolhimento das referidas contribuições sem a inclusão do tributo municipal, desde que NÃO optantes pelo regime de tributação pelo lucro presumido.

Por decorrência, RECONHEÇO o direito dos substituídos acima mencionados em compensar os valores das contribuições recolhidas em excesso a partir de 15.03.2017, observado o prazo quinquenal contado do ajuizamento da ação, inclusive os recolhidos no curso desta ação, os quais deverão ser corrigidos pelos mesmos critérios e índices aplicáveis à correção dos créditos tributários da União Federal, atualmente a taxa SELIC.

A compensação tributária, no entanto, ficará condicionada ao trânsito em julgado e será realizada exclusivamente na via administrativa. No que concerne à restituição, fica assegurado o direito à parte impetrante e seus associados, relativamente aos tributos recolhidos desde o ajuizamento da ação até a efetiva implementação da ordem concessiva, mediante a expedição de precatório, conforme definido no Tema 831 do STF.

Quanto aos tributos recolhidos em período anterior à impetração, somente poderão ser pleiteados na esfera administrativa, assim como a compensação. Sem condenação em honorários advocatícios. Custas pela União Federal. Comunique-se a prolação da presente sentença a E. 3ª Turma do TRF da 3ª Região (AI nº 5025973-75.2022.4.03.0000). Sentença sujeita ao reexame necessário. Decorrido o prazo recursal, remeta-se ao E.

TRF da 3ª Região.

Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica.

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (119) Nº 5016554-64.2022.4.03.6100 / 8ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: ASSOC NACIONAL DOS FABRIC E ATACADISTAS DE MOTO PECAS Advogados do(a) IMPETRANTE: NELSON MONTEIRO JUNIOR - SP137864, RICARDO BOTOS DA SILVA NEVES - SP143373 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O A impetrante requer a concessão da segurança para assegurar, a seus filiados, o direito de excluir o ISS das bases de cálculo do PIS e COFINS.

A Procuradoria da Fazenda Nacional manifestou-se contrariamente à concessão da medida liminar.

Decido. Afasto a preliminar que visa restringir a legitimação processual da impetrante, bem como o alcance territorial das decisões proferidas na presente ação. No julgamento que resultou no Tema 82, o

C. STF firmou o seguinte entendimento: REPRESENTAÇÃO – ASSOCIADOS – ARTIGO 5º, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. O disposto no artigo 5º, inciso XXI, da Carta da República encerra representação específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL – ASSOCIAÇÃO – BENEFICIÁRIOS. As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial. (RE 573232, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2014, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-182 DIVULG 18-09-2014 PUBLIC 19-09-2014 EMENT VOL-02743-01 PP-00001).

No julgamento referente ao Tema 499, a Suprema Corte assim se posicionou: EXECUÇÃO – AÇÃO COLETIVA – RITO ORDINÁRIO – ASSOCIAÇÃO – BENEFICIÁRIOS. Beneficiários do título executivo, no caso de ação proposta por associação, são aqueles que, residentes na área compreendida na jurisdição do órgão julgador, detinham, antes do ajuizamento, a condição de filiados e constaram da lista apresentada com a peça inicial. (RE 612043, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-229 DIVULG 05-10-2017 PUBLIC 06-10-2017) E, por fim, especificamente em relação ao Mandado de Segurança Coletivo, em julgamento que resultou no Tema 1119, assim se posicionou a Suprema Corte: TEMA 1119/STF: “É desnecessária a autorização expressa dos associados, a relação nominal destes, bem como a comprovação de filiação prévia, para a cobrança de valores pretéritos de título judicial decorrente de mandado de segurança coletivo impetrado por entidade associativa de caráter civil.” (Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.293.130/SP) Assim, as restrições defendidas pela Procuradoria da Fazenda Nacional não mais se aplicam à espécie processual do Mandado de Segurança Coletivo.

Por fim, em relação ao alcance territorial das decisões proferidas em Mandado de Segurança Coletivo, tenho que igualmente não subsiste a limitação defendida pela Fazenda Nacional, a uma, porque o direito tutelado é da espécie individual homogêneo (limitado aos associados/filiados do substituto processual), sendo imprópria, portanto, a incidência da regra de limitação territorial prevista no art. 16 da Lei 7.347/1985 (redação do art. 2º-A da Lei 9.494/1997), e a duas, porque, mesmo se admitida a aplicação do referido dispositivo legal, o

C. STF, no julgamento do RE 1.101.937, firmou entendimento pela inconstitucionalidade da regra que impõe limitação territorial às decisões proferidas nas ações coletivas. Superadas as questões processuais, passo a analisar o pedido de medida liminar. O

C. STF firmou entendimento pela não inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, consoante os julgados RE 240.785, e o recente RE 574.706, este último com repercussão geral e efeitos vinculantes reconhecidos. Concluiu a Suprema Corte que as verbas que não integrarem o patrimônio do contribuinte, não podem ser consideradas receita ou faturamento. Assim, inconstitucionais todos os textos normativos que direta ou indiretamente determinem a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS.

Vale destacar que o

C. STJ, reformando entendimento sumulado, passou a adotar o entendimento da Suprema Corte. O mesmo entendimento deve ser aplicado em relação ao tributo municipal. Tenho, no entanto, que no regime do lucro presumido, o entendimento do C.STF não tem aplicação. O recolhimento de tributos pelo regime do lucro presumido decorre de opção manifestada pelo contribuinte, ao contrário da sistemática do lucro real, segundo a qual para a apuração do faturamento tributável da pessoa jurídica são realizadas exclusões previstas em lei e, inclusive, dos tributos destacados nas notas fiscais que emite (ICMS, ISS e IPI), visto que esses não se inserem no conceito de faturamento da pessoa jurídica, tal como consignado no precedente invocado.

Contrariamente, no lucro presumido, não há, para efeito de tributação, apuração de um faturamento real, visto que o recolhimento dos tributos se dá sobre um presumido faturamento que a lei estima, o qual leva em conta o esperado faturamento de determinado tipo de empreendimento e determinados custos, entre os quais os tributos. Isto é, pelo regime do lucro presumido não há faturamento (ou receita) real, tampouco efetivas receitas passíveis de exclusão.

Tudo não passa de mera presunção, com base na qual se fixam as alíquotas para cada tipo de empresa. Dessa forma, se não há receitas efetivas e custos efetivos, não há como se permitir a exclusão de um item específico, real, mensurado (como o ICMS, PIS ou qualquer outro tributo), porque disso redundaria a criação de um regime misto de tributação não previsto em lei. Não se teria o regime de lucro real, tampouco o regime de lucro presumido, mas um regime que tomaria um faturamento presumido (estimado) e dele se faria uma exclusão real (ICMS, PIS, Cofins, etc,,).

Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de medida liminar para assegurar, em favor dos associados da parte impetrante, o direito de excluir o ISS das bases de cálculo do PIS e COFINS, desde que NÃO optantes pelo regime de tributação pelo lucro presumido. Notifique-se. Ciência à Procuradoria da Fazenda Nacional. Após, ao MPF e conclusos para sentença. Int.