MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5016571-32.2024.4.03.6100 / 6ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: FLOR DE GOIAS CONVENIENCIA LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: GERCINO CAETANO CINTRA NETO - SP418445 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
1.
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por FLOR DE GOIAS CONVENIÊNCIA LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), objetivando o reconhecimento do direito da impetrante de reaver os valores recolhidos a maior, a título de PIS/COFINS na Revenda de Cigarros em regime de substituição tributária. Na inicial, a parte autora aduziu, em síntese, que realizou, em 23/11/2022, um Pedido de Restituição ou de Ressarcimento de Pis/Cofins na Revenda de Cigarros Substituição Tributária à Receita Federal do Brasil (RFB), Processo nº 13868-720.912/2022-67, o qual não foi analisado pelo órgão fiscalizador.
Alegou que o referido pedido diz respeito à compensação de supostos débitos tributários com créditos também tributários, relacionados a cigarros, no valor de R$ 285.506,14 (duzentos e oitenta e cinco mil, quinhentos e seis reais e quatorze centavos). Sustentou que o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 596.832/RJ (Tema 228), reconheceu o direito à restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.
A tutela de urgência foi parcialmente deferida para determinar que a autoridade impetrada apreciasse o pedido da impetrante listado na petição inicial, no prazo de 120 (cento e vinte) dias (ID 333800520). As informações foram apresentadas pela autoridade impetrada no ID 336664004. Na manifestação, argumentou-se que o prazo para a análise dos processos depende do número de operações realizadas, do número de fornecedores, dos cruzamentos de dados e levantamentos efetuados pela equipe de auditoria fiscal, dentre outros fatores.
Informou que, em atendimento à determinação favorável à autora, formalizou-se o dossiê n° 13032.533656/2024-64, encaminhado à Equipe de Auditoria do Direito Creditório PIS/Cofins para cumprimento da decisão. Sustentou, ainda, que a análise dos processos administrativos segue estrita ordem cronológica e que inexiste ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade impetrada. O Ministério Público Federal informou não vislumbrar interesse público que justifique a sua intervenção no feito, destacando que a questão de fundo envolve matéria tributária, cuidando-se de pretensão veiculada por particular que tem natureza patrimonial individual e, portanto, disponível (ID 337204458).
É o relatório.
2. FUNDAMENTAÇÃO Ausentes preliminares, presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, passo à análise de mérito. Trata-se de Mandado de Segurança por meio do qual busca a impetrante o reconhecimento do direito à restituição do PIS/COFINS incidente sobre itens submetidos à substituição tributária quando a base de cálculo presumida for superior ao valor da operação de venda de fumo (cigarros) ao consumidor final.
O Supremo Tribunal Federal publicou, em 21/10/2020, o acórdão do RE 596832, do respectivo Tema 228, cuja tese foi firmada nos seguintes termos: "É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida".
De acordo com as informações constantes dos autos, a substituição tributária ainda é atualmente aplicada, no âmbito do PIS/Cofins, em alguns setores econômicos como os cigarros (art. 3º da Lei Complementar nº 70/91), caso em que se aplica a decisão com repercussão geral exarada pela Suprema Corte proferida no RE 596.832/RJ. Ratificando e consolidando o entendimento da RFB, foi emitido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN o Parecer SEI nº 2.592/2021/ME, aprovado pelo Despacho nº 110/PGFN-ME/2021, mediante o qual foi proposta a inclusão do tema objeto do RE 596.832/RJ (Tema 228 – restituição de valores recolhidos a maior a título de PIS/Cofins-ST) em lista de dispensa de contestar e de recorrer.
Considerando o parecer 2592/2020 e a nota Cosit nº 446/2020, entendo que a parte impetrante tem razão. O fumo é tributado por substituição tributária, o que exige a aplicação do precedente do Tema 228 do STF. As contribuições são recolhidas na primeira etapa da cadeia produtiva em nome das demais. Além disso, a impetrante, como comerciante, também é substituta tributária, sendo o consumidor final o contribuinte de fato.
O contribuinte responsável pela substituição tributária fica obrigado a realizar o recolhimento antecipado do PIS/COFINS de toda a cadeia econômica sobre uma base de cálculo presumidamente praticada ao final, determinando o recolhimento inicial por estimativa. Após constatada a ocorrência do fato gerador de modo diverso do presumido, surge o direito à devolução do valor recolhido acima do valor real, considerando a base de cálculo do valor efetivamente praticado na venda ao consumidor final, dando-se, assim, efetividade ao comando constitucional do artigo 150, § 7º, da Constituição Federal.
Por isso, é indevida a cobrança do PIS e da COFINS adotando-se apenas as bases de cálculo estimadas superiores às efetivamente praticadas quando da revenda do produto ao consumidor final pelo contribuinte substituído, conforme determinado no Tema 228/STF. No mais, o mandado de segurança não se presta a substituir ação de cobrança, conforme Súmula nº 269, do E. Supremo Tribunal Federal, em consonância com a Súmula 271 (vedação de efeitos patrimoniais pretéritos em mandado de segurança).
E a Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça determinou que "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado", desde que líquido e certo através de memória de cálculos, que não é o caso dos autos, ante a ausência de provas documentais do excesso dos recolhimentos acima do devido ou mesmo impossibilidade de dilação probatória nesta via.
Resta, portanto, somente o direito à compensação tributária na via administrativa (Súmula 213 - STJ), após o trânsito em julgado, sendo o mandado de segurança via inadequada para a liquidação ou execução do valor. A compensação será regida pela lei em vigor ao tempo da apresentação do requerimento administrativo, mediante ampla fiscalização. Por fim, os valores recolhidos a maior pela parte impetrante deverão ser corrigidos de acordo com a taxa SELIC - Sistema Especial de Liquidação e Custódia, que já engloba atualização monetária e juros, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95, observada a prescrição quinquenal e o art. 170-A do CTN.
3.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para reconhecer o direito da parte Impetrante à restituição mediante compensação dos valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS quando a base de cálculo sobre fumo (cigarros) inicialmente estimada for superior à base de cálculo real, considerado o regime de substituição tributária, conforme Tema 228 - STF, valores atualizados mediante aplicação da Taxa SELIC, desde a data de cada recolhimento a maior, até a efetiva compensação, respeitada a prescrição quinquenal ao ajuizamento da ação e observados o art. 170-A do CTN e o art. 74 da Lei nº 9.430/96.
Extingo o feito com julgamento de mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC. Custas processuais na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do artigo 25 da Lei nº 12.016/09. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do artigo 14, §1º da Lei nº 12.016/09. Havendo interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões e, em seguida, remeta-se o feito ao E.
Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo, observadas as formalidades legais. Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se. São Paulo/SP, data da assinatura eletrônica.
