PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5016583-85.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: MATEC ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA Advogados do(a) APELANTE: FABIO CARRARO - GO11818-A, FERNANDO CESAR LOPES GONCALES - SP196459-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança impetrado por Matec Engenharia e Construções Ltda., em face de ato do Delegado da Receita Federal em São Paulo, objetivando obter provimento jurisdicional para determinar à autoridade impetrada se abstenha da exigência do IRPJ e da CSLL, sobre os valores recebidos a título de correção monetária e juros moratórios – SELIC, que compõem valores recebidos a título de restituição de indébitos tributários (judiciais ou administrativos) e/ou de devolução de depósitos judiciais.
Requer, ainda, que seja reconhecido o direito de compensar os valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos até o trânsito em julgado da demanda, atualizados pela taxa SELIC. Alega a impetrante que o Fisco vem, reiteradamente, cobrando CSLL e IRPJ sobre os valores que correspondem a correção monetária e juros de mora (SELIC) dos valores a serem restituídos administrativamente ou judicialmente, bem como tem cobrado tais tributos sobre a SELIC incidente em depósitos judiciais.
Aduz que a SELIC incidente sobre os valores que agora serão restituídos ao contribuinte não podem ser tributadas pela CSLL e IRPJ, porque o fato gerador do IRPJ é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou proventos de qualquer natureza, ao passo que o fato gerador da CSLL é o lucro obtido no período. Sustenta que o fato gerador e a base de cálculo do IRPJ e da CSLL dependem de existência de “riqueza nova” do contribuinte, no entanto, a SELIC apenas busca corrigir a desvalorização da moeda e indenizar eventuais prejuízos sofridos.
A medida liminar foi indeferida (Id. 175093496). Por meio da sentença, o MM. Juiz a quo julgou improcedente a ação, denegando a ordem, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários advocatícios (Id. 175093510). Apela a impetrante, requerendo a reforma do julgado, alegando que os juros de mora correspondem à indenização pelo atraso no pagamento de dívida, cujo intuito é recompor uma perda patrimonial, não representam acréscimo na riqueza, tampouco “riqueza nova”, mas sim restituição de parte do patrimônio que já lhe era de direito e que foi desfalcado de maneira indevida (Id. 175093518).
Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte. O Ministério Público Federal, em seu parecer nesta instância, manifesta-se pelo regular prosseguimento do feito (Id. 183006822).
É o relatório.
Decido. Trata-se, na origem, de mandado de segurança através do qual a ora Apelante postula provimento jurisdicional para que lhe seja reconhecido o direito líquido e certo de não fazer incluir nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL a correção monetária e os juros (SELIC ou qualquer outro índice que venha substituí-la) computados sobre o valor de indébito restituído ou compensado ou, ainda, sobre os valores restituídos, ressarcidos ou reembolsados administrativamente ou que venham a sê-lo.
A matéria discutida nos autos comporta julgamento nos termos do artigo 932, do Novo Código de Processo Civil, que conferiu ao relator a possibilidade de dar ou negar provimento ao recurso: "Art. 932. Incumbe ao relator: (...)
IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;
V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; Pois bem.
O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.063.187/SC, com repercussão geral, Tema 962, transitado em julgado em 10/06/2022, reconheceu a inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSSL sobre os juros Selic recebidos em decorrência de repetição de indébito, restituição ou compensação, fixando a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.” Confira-se a ementa do julgado:
EMENTA
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade.
1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes.
2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda.
3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados.
4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.
5. Recurso extraordinário não provido. (RE 1063187, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-247 DIVULG 15-12-2021 PUBLIC 16-12-2021) Assim, reconhecida indevida a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida em decorrência de valores recebidos a título de repetição de indébito tributário, é cabível a repetição desses valores, por meio da compensação, respeitando-se a prescrição quinquenal e a modulação dos efeitos do RE 1.063.187, que se deu nos seguintes termos: Embargos de declaração em recurso extraordinário.
Tema nº 962. Ausência de contradição quanto ao art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88. Prestação de esclarecimento. Modulação dos efeitos da decisão.
1. O equivocado entendimento acerca da possibilidade das tributações questionadas nos autos partia de uma determinada interpretação sobre diversos dispositivos legais, entre os quais o art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88, não tendo, assim, a Corte incidido em contradição ao decidir sobre esse dispositivo.
2. No acórdão embargado, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 962: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. Presta-se o esclarecimento de que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial.
3. Modulação dos efeitos da decisão embargada, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.
4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. (RE 1063187 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 11-05-2022 PUBLIC 12-05-2022 REPUBLICAÇÃO: DJe-093 DIVULG 13-05-2022 PUBLIC 16-05-2022) Importante salientar que no voto proferido nos embargos de declaração restou consignado que a inconstitucionalidade decretada no RE 1.063.187 não alcança os depósitos judiciais.
Dessa forma, em relação aos juros remuneratórios incidentes na devolução dos depósitos judiciais deve ser aplicado o entendimento firmado pelo
C. Superior Tribunal no julgamento do Tema 504: “Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”. Diante da expressa manifestação da E. Corte Suprema de que o julgamento do Tema 962 não abrangeu juros incidentes sobre depósitos judiciais, bem como existindo entendimento vinculante do
C. Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, não há que se falar em direito líquido e certo da apelante, nesse tópico. Nesse sentido, colaciono julgado: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA (TAXA SELIC) RECEBIDOS NA REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS (VIA ADMINISTRATIVA OU JUDICIAL). SUPERAÇÃO DO ENTENDIMENTO VEICULADO PELO STJ NO TEMA 505 DOS RECURSOS REPETITIVOS.
APLICAÇÃO DA COMPREENSÃO MANIFESTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA 962 DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. DEVOLUÇÃO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NO RE 1.063.187 (TEMA 962). ESCLARECIMENTOS QUE DELIMITARAM O JULGADO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO VEICULADO PELO STJ NO TEMA 504 DOS RECURSOS REPETITIVOS.
1. Discute-se nestes autos a pertinência da inclusão, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dos valores recebidos a título de correção monetária e juros moratórios (ambos compreendidos na Taxa Selic) em duas situações: por ocasião da repetição de indébitos tributários e quando da devolução dos depósitos judiciais.
2. O entendimento sobre o tema encontrava-se pacificado em sentido contrário à pretensão dos contribuintes, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça assentara os seguintes entendimentos: Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL (Tese repetitiva 504); Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa (Tese repetitiva 505).
3. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão atinente à Incidência do Imposto de renda – Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte na repetição do indébito (Tema 962 – RE 1.063.187). E, por ocasião do julgamento do mérito desse precedente paradigmático, firmou compreensão diversa com relação à repetição de indébitos.
4. No entender dos Ministros da Suprema Corte, os valores relativos à Taxa Selic, quando recebidos por ocasião da repetição de indébitos tributários, possuem o precípuo objetivo de recompor perdas patrimoniais, de modo a se caracterizarem como danos emergentes, o que afasta a possibilidade de integrarem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tendo em vista a ausência de acréscimo patrimonial.
5. Referido julgamento ocorreu na data de 27.9.2021 e deu origem à seguinte Tese: É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.
6. Com a pacificação da matéria, sob a ótica constitucional, pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 962 da repercussão geral), resta superado o entendimento manifestado pelo STJ no Tema 505 dos recursos repetitivos.
7. Restou esclarecido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 1.063.187, que o entendimento manifestado na Tese 962 da repercussão geral não abrange os valores recebidos a título de Selic na devolução de depósitos judiciais.
8. Manutenção do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 504 dos recursos repetitivos, no sentido de que “Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”.
9. O contribuinte faz jus à exclusão, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apenas dos valores relativos à correção monetária e juros de mora (taxa Selic) recebidos por ocasião da repetição de indébitos tributários (pela via administrativa ou judicial).
10. A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão de Julgamento realizada em 10.11.2021, ao examinar o EREsp 1.770.495, deu provimento aos embargos de divergência e pacificou o alcance e a abrangência que pode ser dada para o tema da compensação tributária por meio do uso de mandado de segurança.
11. Na ocasião, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "O mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição".
12. O contribuinte faz jus à compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. Deve ser observada a prescrição quinquenal. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).
13. A análise e exigência da documentação necessária, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas.
14. Remessa oficial e apelação da União parcialmente providas. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5021151-13.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/06/2022, Intimação via sistema DATA: 07/06/2022) Desta feita, merece reparo a r. sentença para que seja concedida em parte a ordem para afastar a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida em decorrência de valores recebidos a título de repetição de indébito tributário.
Quanto à modulação do RE 1063187, denota-se que, na hipótese vertente, a ação foi ajuizada em 26/08/2020, ou seja, antes do início do referido julgamento, de modo que não se aplicam tais efeitos. Os valores indevidamente recolhidos deverão ser corrigidos pela taxa SELIC e poderão ser compensados entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, bem o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e da IN 1.717/2017, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 932, V, alínea “b”, do Código de Processo Civil, dou parcial provimento à apelação para afastar incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida em decorrência de valores recebidos a título de repetição de indébito tributário, bem como declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos da fundamentação. Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do disposto no art. 25 da Lei n° 12.016/2009.
Intimem-se.
Publique-se. São Paulo, 13 de dezembro de 2022.
