PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5016714-60.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: CHEMITEC AGRO-VETERINARIA LTDA Advogado do(a) APELANTE: GLAUCIA GODEGHESE - SP207830-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança impetrado por Chemitec Agro Veterinária Ltda. em face de ato do Delegado da Delegacia de Administração Tributária da Receita Federal do Brasil em São Paulo, objetivando obter provimento jurisdicional para determinar a exclusão do valor correspondente ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, apurados pelo lucro presumido.
Requer, ainda, seja reconhecido o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos, corrigidos pela SELIC. Alega a impetrante que a base de cálculo do IRPJ e da CSLL no regime de apuração do lucro presumido corresponderia à receita bruta, a qual, seu turno, compreenderia o resultado auferido pelo contribuinte com a venda de produtos e serviços em operações de conta própria ou de conta alheia e não obstante a clara delimitação do conceito de receita bruta, os contribuintes optantes pelo lucro presumido vêm sendo indevidamente compelidos a incluir o ICMS na base de cálculo da CSLL e do IRPJ.
Sustenta que o E. STF acabou por declarar a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706 e RE 240.785) e considerando que o IRPJ e CSLL no regime do lucro presumido possuem a mesma base de cálculo o ICMS também não poderá compor no caso do IRPJ e da CSLL, sob pena de flagrante ilegalidade e inconstitucionalidade. A medida liminar foi deferida para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da impetrante a inclusão do valor do ICMS destacado nas notas fiscais, na apuração das bases de cálculo das parcelas vincendas do IRPJ e da CSLL, calculados sobre o lucro presumido, bem como de praticar atos tendentes à cobrança de tais valores (Id. 155246434).
Por meio de sentença, o MM Juízo a quo julgou improcedente a ação, denegando a segurança, revogando a liminar. Sem condenação em honorários advocatícios (Id. 155246439). Apela a impetrante, requerendo a reforma do julgado, alegando que o STF declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706 e RE 240.785) e considerando que o IRPJ e CSLL, no regime do lucro presumido, possuem a mesma base de cálculo, o ICMS por conseguinte também não poderá compor no caso do IRPJ e da CSLL, sob pena de flagrante ilegalidade e inconstitucionalidade (Id. 155246445).
Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte. O Ministério Público Federal, em seu parecer nesta instância, manifesta-se pelo prosseguimento do feito (Id. 155405805).
É o relatório.
Decido. Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, por meio do qual objetiva a impetrante a exclusão do ICMS da base de cálculo das parcelas vincendas do IRPJ e da CSLL, calculados sobre o lucro presumido, bem como compensação dos valores supostamente recolhidos indevidamente. Pois bem. O
C. Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a questão acerca da possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido, Tema 1008, representativo de controvérsia, fixou a seguinte tese: “O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido.” Confira-se a ementa: TRIBUTÁRIO.
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO.
1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de inclusão de valores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, deve-se multiplicar um dado percentual - que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte - pela receita bruta da pessoa jurídica, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação.
Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes.
3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL.
4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica.
5. Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei. O que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que haja uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos.
6. A tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) - a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo.
7. Tese fixada: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido.
8. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.767.631/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023.)grifei A Corte Superior entendeu que o Tema 69 do STF apresenta-se aplicável tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS e que não há que falar na adoção de "tese filhote" para albergar outros tributos, disciplinados por normas jurídicas próprias.
Por conseguinte, não há inconstitucionalidade na circunstância de o ICMS integrar a receita como base imponível das demais exações. Observa-se, ainda, que a matéria aqui trazida também foi objeto de discussão perante o E. Supremo Tribunal Federal, tendo consolidado o entendimento no sentido de que a controvérsia possui natureza infraconstitucional. Confira-se: Agravo regimental no recurso extraordinário.
Direito Tributário. Base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Pretendida exclusão do valor de ICMS. Contribuinte optante pelo sistema de lucro presumido. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes.
1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame da legislação infraconstitucional.
2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1%(um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). (RE 1203686 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 20/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 04-03-2020 PUBLIC 05-03-2020) Assim, não há que se falar em aplicação das mesmas razões adotadas pela Corte Suprema no RE 574.706, considerando o entendimento firmado pelo
C. Superior Tribunal de Justiça que firmou tese específica à questão tratada nos autos para a pacificação da matéria. Por fim, impende consignar que tanto o
C. Superior Tribunal de Justiça como o E. Supremo Tribunal Federal possuem o entendimento de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral. Confiram-se precedentes: Agravo regimental em recurso extraordinário.
2. Direito Processual Civil.
3. Insurgência quanto à aplicação de entendimento firmado em sede de repercussão geral. Desnecessidade de se aguardar a publicação da decisão ou o trânsito em julgado do paradigma. Precedentes.
4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada.
5. Negativa de provimento ao agravo regimental. (RE 1129931 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 17/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 24-08-2018 PUBLIC 27-08-2018)grifei PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PRECEDENTE DE RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO. TRANSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, possui o entendimento de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral.
2. Hipótese em que a decisão agravada aplicou o óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ em razão de o acórdão recorrido guardar conformidade com o julgamento do Tema n. 1.076 do STJ.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.121.633/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 15/3/2023.)grifei Desse modo, considerando que o julgamento pelo
C. Superior Tribunal de Justiça ocorreu sob a sistemática dos recursos repetitivos, impõe-se sua aplicação para a hipótese presente, conforme determina o artigo 927 do Código de Processo Civil vigente.
Ante o exposto, nos termos do art. 932, IV, “b” do Código de Processo Civil, nego provimento ao apelo. Sem condenação em honorários advocatícios a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Após, observadas a formalidades legais, remetam-se os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 15 de agosto de 2023.
