PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5016733-33.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.
02 - DES. FED. RENATO BECHO AGRAVANTE: USION USINAGEM EIRELI Advogados do(a) AGRAVANTE: IVAN NASCIMBEM JUNIOR - SP232216-A, SUZANA COMELATO - SP155367-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RENATO BECHO, RELATOR: Trata-se de agravo de instrumento interposto pela USION USINAGEM EIRELI, objetivando a reforma da decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara Federal de Americana, nos autos da execução fiscal n° 5002317-25.2019.4.03.6134, que rejeitou a exceção de pré-executividade.
Em suas razões recursais, sustenta a agravante, em síntese, a nulidade das CDAs nº 80.4.17.136101-08 e 80.3.17.002915-32, referentes a contribuição previdenciária e “demais produtos”, vez que não é possível saber qual é o tributo devido. Defende a ocorrência da prescrição em relação a CDA nº 80.6.18.076734-85. Argumenta que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como de inclusão de verbas indenizatórias na base de cálculo das contribuições previdenciárias se tratam de questões jurídicas, passíveis de arguição em sede de exceção de pré-executividade.
Alega que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. Aduz que a exação encontra óbice na indevida inclusão do PIS e da COFINS na própria base de cálculo. Requer o provimento do recurso para que seja reformada a decisão de primeira instância, acolhendo-se a exceção de pré-executividade apresentada a fim de extinguir a execução fiscal, com fundamento nos vícios apontados e na inexigibilidade dos valores apurados, que maculam a validade das Certidões de Dívida Ativa.
Subsidiariamente, requer-se o provimento do presente recurso para que seja reconhecida a prescrição da CDA nº 80.6.18.076734-85, bem como seja determinado à Agravada que promova a exclusão dos valores pagos em relação aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento dos empregados doentes ou acidentados (antes da obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente), a título de férias e adicional de férias de 1/3 (um terço) da base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias ora exigidas, como também promova a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS e promova a exclusão do PIS e da COFINS da sua própria base de cálculo (ID 135083711).
Com contraminuta (ID 138001602).
É o relatório. V O T O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RENATO BECHO, RELATOR: Trata-se a controvérsia sobre as seguintes questões: a) nulidade das Certidões de Dívida Ativa nº 80.4.17.136101-08 e nº 80.3.17.002915-32; b) a ocorrência de prescrição em relação à CDA nº 80.6.18.076734-85; c) possibilidade de arguição, em exceção de pré-executividade, das matérias referentes à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como da exclusão de verbas de natureza indenizatória da base de cálculo das contribuições previdenciárias.
Da prescrição do crédito tributário - CDA nº 80.6.18.076734-85 A prescrição vem regulada no Código Tributário Nacional em seu artigo 174, que cito para facilitar o acompanhamento da fundamentação: A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal.
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. Neste ponto, deve ser analisada a hipótese de suspensão descrita no art. 2º, § 3º, da Lei 6830/80. Referido parágrafo cria hipótese de suspensão do prazo prescricional por 180 dias a partir da inscrição do débito em dívida ativa. Entretanto, considero este parágrafo inconstitucional por ofensa ao artigo 146, III, b, da CF/88 que estabelece que “cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários” (grifei).
Neste sentido, não poderia uma lei ordinária federal estabelecer nova hipótese de suspensão da prescrição tributária não estipulada pelo CTN ou por lei complementar. Portanto, deixo de aplicar referida hipótese de suspensão conforme entendimento da Corte Especial do STJ, cuja interpretação da LEF segue o mesmo sentido: EMEN: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 2º, § 3º, E 8º, § 2º, DA LEI 6.830/80.
PRESCRIÇÃO. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR.
1. Tanto no regime constitucional atual (CF/88, art. 146, III, b), quanto no regime constitucional anterior (art. 18, § 1º da EC 01/69), as normas sobre prescrição e decadência de crédito tributário estão sob reserva de lei complementar. Precedentes do STF e do STJ.
2. Assim, são ilegítimas, em relação aos créditos tributários, as normas estabelecidas no § 2º, do art. 8º e do § 3º do art. 2º da Lei 6.830/80, que, por decorrerem de lei ordinária, não podiam dispor em contrário às disposições anteriores, previstas em lei complementar.
3. Incidente acolhido. ..EMEN: (AIAG 200800792401, TEORI ALBINO ZAVASCKI, STJ - CORTE ESPECIAL, DJE DATA:17/10/2011 ..DTPB:.) No que se refere ao termo de interrupção da contagem do prazo prescricional, a Lei Complementar 118 de 09 de fevereiro de 2005 alterou o artigo 174, parágrafo único do CTN que passou a ter a seguinte redação: A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva: Parágrafo único.
A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal. Assim, o despacho do juiz que ordena a citação passou a ter efeito interruptivo na contagem do prazo prescricional. Todavia, meu posicionamento é no sentido de que a interrupção da prescrição se dá com a efetiva citação pessoal feita ao devedor e não com o despacho que determina a citação na execução. Entendo que se a prescrição fosse interrompida com o despacho do juiz determinando a citação, estaria ferido o princípio constitucional do devido processo legal e da ampla defesa, pois o contribuinte seria prejudicado com a suspensão de um prazo extintivo de direito sem que tenha conhecimento desse fato.
Considerando que o tempo entre o despacho determinando a citação e sua efetivação pode demorar anos ou décadas, posto a cargo dos exequentes, o contribuinte poderia se desfazer de documentos fiscais em cinco anos, acreditando no artigo 195, § único, do CTN. Se for citado muitos anos após, não terá condições materiais para se defender. Não obstante o meu posicionamento sobre o tema, no REsp. 1.120.295/SP, o art. 174, § único, I, do CTN, foi afastado por incoerência, aplicando-se os §§ 1º e 2º do art. 219 do CPC então vigente.
Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. [...]
13. Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN).
14. O Codex Processual, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional. [...]
17. Outrossim, é certo que "incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário" (artigo 219, § 2º, do CPC). [...]
19. Recurso especial provido, determinando-se o prosseguimento da execução fiscal. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008”. STJ. 1ª Seção. REsp. 1.120.295-SP, Rel. Min. Luiz Fux. Un. J. 12/05/2010, publ. 21/05/2010. Todavia, os julgadores não se atentaram para os §§ 3º e 4º do art. 219 do CPC, que possuíam a seguinte redação: § 3º Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias. § 4º Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição.
O Código de Processo Civil de 2015, por sua vez, inovou nosso ordenamento em diversos pontos. Para os fins do quanto aqui decidido, destacamos seu art. 489, notadamente no seguinte: Art. 489. São elementos essenciais da sentença: [...] § 1º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: [...]
V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Esses dois incisos positivam, entre nós, a doutrina ou teoria dos precedentes e justificam uma análise comparativa entre nosso ordenamento jurídico e o inglês, ainda que feito muito brevemente, mas cujo resultado poderá alterar o rumo da jurisprudência tributária.
Nos países que adotam o sistema jurídico do Civil Law, a legislação é a principal fonte do direito. Conhecemos suas regras clássicas de interpretação, como a gramatical, a teleológica, a histórica e a sistemática, por exemplo. Também faz parte de nosso vocabulário e conhecimento técnico-jurídico a subsunção do fato à norma. E há elementos de interpretação razoavelmente novos, notadamente no ambiente do Direito Constitucional, como a interpretação conforme a Constituição.
Todos esses dados e elementos interpretativos têm uma raiz comum: eles partem de textos aprovados por pessoas eleitas para tanto, como no caso da Constituição, surgida no âmbito da Assembleia Nacional Constituinte. Por outro lado, nos países que adotam o sistema jurídico do Common Law, como a Inglaterra (seu berço), os Estados Unidos e outros que sofreram mais de perto a influência inglesa, a fonte primeira do direito é a jurisprudência.
Nesse sistema, as decisões judiciais foram sendo construídas desde épocas imemoriais (J. W. EHRLICH. Ehrlich’s Blackstone. Nourse: San Carlos [Califórnia, EUA], 1959, p. 25), quando aplicavam os princípios gerais de direito (como o pacta sunt servanda) e os costumes locais, e foi tomando corpo, notadamente a partir do Século XIII (Winston S. CHURCHILL. A history of the english-speaking peoples.
V. I. Londres: Bloomsbury, 2015 [1. ed. Londres: Cassell, 1956], p. 137). No Common Law, no âmbito aqui destacado, a nomenclatura acima mencionada (interpretação sistemática, subsunção etc.) vai ser substituída por outras, relacionadas à decisão judicial anterior utilizada como paradigma para o julgamento, ou seja, o precedente. Por exemplo, a identificação de qual parte do julgado anterior contém a razão de decidir (ratio decidendi), que forma a própria regra jurídica (os “fundamentos determinantes” do citado inc.
V do § 1º do art. 489); a parte que é relevante para o caso anterior (obter dictum), mas que não gera precedente obrigatório (binding), ainda que tenha efeito persuasivo (persuasive), etc. Essa teoria vai mencionar a aplicação (applying) da decisão anterior (“o caso sob julgamento se ajusta” ao precedente, conforme redação do citado inc. V do § 1º do art. 489), a “distinção” (distinguishing) do caso presente com o anterior (inc.
VI, citado), a “superação do entendimento” (overruling) da decisão pretérita (inc. VI, citado) e outros, conforme veremos em seguida. É a esse conjunto de regras de hermenêutica que damos o nome de teoria do precedente. Vejamo-la. A principal regra da teoria do precedente é a aplicação da decisão anterior ao caso presente, via analogia. Assim, identifica-se que, dados os mesmos aspectos fundamentais de um acontecimento sub judice com os identificados em um julgado anterior, a decisão dada será a mesma que já fora firmada.
Com isso, confere-se segurança jurídica à sociedade, sendo que os precedentes podem ter sido firmados, na Inglaterra, na Idade Média, por exemplo. Assim, os operadores do direito têm condições de prever qual será o resultado de um julgamento, pois conhecem as decisões dadas para hipóteses similares. Acaso haja necessidade de mudança no entendimento consolidado, os julgadores ingleses deixam para o Parlamento tomar essa decisão.
Mas os pontos mais interessantes da teoria compõem a hipótese de o precedente não ser aplicado. Isso corre, na circunstância mais simples, quando não há precedente. Nesse caso, o julgador inglês deve aplicar o direito natural e os princípios gerais de direito para a solução da controvérsia. E pode ser que, no futuro, essa decisão vire um precedente. A possibilidade teórica seguinte é a do precedente não permitir a analogia, pelas circunstâncias serem distintas, o que faz surgir a distinção entre o caso passado e o presente.
Confira-se a explicação doutrinária: Um precedente pode não ser considerado relevante para o caso a ser julgado, hipótese em que se diz que o precedente é distinguível. Ele pode ser considerado não relevante porque há um ou mais fatos materiais no prévio caso (operação considerada necessária pelas regras legais) que estão ausentes no caso presente ou porque há um ou mais fatos materiais no presente caso que não constavam no caso prévio (Colin MANCHESTER; David SALTER.
Manchester and Salter on exploring the law: the dynamics of precedent and statutory interpretation. Londres: Sweet & Maxwell, 2011, p. 5). Tradução livre, nossa. No original consta: “[...] a precedent may not be considered relevant to the case in hand, in which case the precedent is said to be distinguishable. It may not be considered relevant either because there is one or more material facts in the previous case (considered necessary for the operation of the legal rule) which are absent in the present case or because there is one or more material facts in the present case which are absent in the previous case”.
Chamamos a atenção para o fato de que, nas cortes inglesas, não é suficiente mencionar que os casos são diferentes. Espera-se que os juízes demonstrem, racionalmente, os pontos em que há dissonância entre a decisão anterior e a que está sendo apreciada. No CPC, a regra está no citado art. 489, § 1º, inc.
V. De fato, esse texto considera não fundamentada decisão que deixe de “demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos”. Quando houver referido ajuste, estaremos diante do applying. Quando não, será o caso do distinguishing. O próximo nível, mais complexo, é a desaprovação ou a superação do precedente, sendo o primeiro deles muito sutil: “Se o precedente é desaprovado, a regra legal estabelecida no caso anterior pode manter seu status como um precedente (apesar de poder ser indesejável que ele seja seguido em casos futuros)” (Colin MANCHESTER; David SALTER.
Manchester and Salter on exploring the law: the dynamics of precedent and statutory interpretation. Londres: Sweet & Maxwell, 2011, p.
5. Tradução livre, nossa. No original consta: “If a precedent is disapproved, the legal rule established in the earlier case may retain its status as a precedent (although it may be unlikely it will be followed in future cases)”. JÁ na superação (overruling) o julgado anterior deixa de valer para o caso presente e para o futuro. Confira-se: Quando um precedente é superado, toda regra legal estabelecida no caso anterior cessa de ter efeito. (Superar um precedente de caso anterior não pode ser confundido com a reversão da decisão no caso, que ocorre quando uma corte superior no mesmo processo decide, em apelação, com uma decisão diferente daquela alcançada pela corte mais baixa).
Pode não ser fácil afirmar se um precedente foi desaprovado ou superado (Colin MANCHESTER; David SALTER. Manchester and Salter on exploring the law: the dynamics of precedent and statutory interpretation. Londres: Sweet & Maxwell, 2011, p. 5). Como já indicamos, a “superação” consta no final do inc. VI do § 1º do citado art. 489 do CPC. Por fim, surge a situação extrema, que é o centro de nossas atenções: a decisão anterior considerada errada, ou descuidada (per incuriam), não gera precedente.
Vejamos essa hipótese com mais vagar. O conhecimento do direito, conforme Blackstone, deriva da experiência, do estudo e do longo costume de se aplicar as decisões judiciais de seus predecessores. É parte do Common Law que os juízes apliquem os precedentes, tanto nos aspectos procedimentais quanto de mérito, exceto quando há fortes motivos para não fazê-lo. Em suas palavras: Também essas regras admitem exceção quando a decisão anterior for evidentemente contrária à razão.
Mas em tais casos os novos juízes não fingem fazer uma nova lei, mas sustentam que a anterior foi uma deturpação. Se for considerado que a decisão anterior é manifestamente absurda ou injusta, isso é declarado, não que a decisão anterior era ruim, mas que não era direito; isto é, que não era um direito costumeiro do reino, como foi erroneamente considerado (J. W. EHRLICH. Ehrlich’s Blackstone. Nourse: San Carlos [Califórnia, EUA], 1959, p.
26. Tradução livre, nossa. No original, consta: “Yet this rule admits of exception, where the former determination is most evidently contrary to reason. But even in such cases the subsequent judges do not pretend to make a new law, but to vindicate the old one from misrepresentation. If it be found that the former decision is manifestly absurd or unjust, it is declared, not that such a sentence was bad law, but that it was not law; that it is not the established custom of the realm, as has been erroneously determined”.
Os destaques são nossos.). Em outras palavras, o Common Law é baseado na razão e o que for flagrantemente contrário a ela não faz parte desse direito, ao contrário do que acontece nos países que adotam o Civil Law. Especificamente sobre decisões judiciais que descumprem esse princípio, Blackstone reforça: A doutrina do direito então é essa: os precedentes e as regras têm que ser seguidas, a menos que flagrantemente absurdas ou injustas; ainda que suas razões não sejam óbvias à primeira vista, nós as mantemos como uma deferência aos tempos antigos e não supondo que eles agiram totalmente sem consideração.
No geral, contudo, nós devemos aplicar a regra geral, “que as decisões das cortes de justiça são, à evidência, o que é o common law” (J. W. EHRLICH. Ehrlich’s Blackstone. Nourse: San Carlos [Califórnia, EUA], 1959, p. 26-27. Tradução livre, nossa. No original, consta: “Evidence of common law: judicial decisions – The doctrine of the law then is this: that precedents and rules must be followed, unless flatly absurd or unjust: for though their reason be not obvious at first view, yet we owe such a deference to former times as not to suppose they acted wholly without consideration.
Upon the whole, however, we may take it as a general rule, ‘that the decisions of courts of justice are the evidence of what is common law’”). Discutida teoricamente, a decisão paradigmática para afastar um precedente considerado per incuriam, em tempos modernos, somente foi dada em 1944 (Colin MANCHESTER; David SALTER. Manchester and Salter on exploring the law: the dynamics of precedent and statutory interpretation.
Londres: Sweet & Maxwell, 2011, p. 18), em decisão assim exarada: Corte de Apelação – Obrigação de seguir decisões prévias. A Corte de Apelação está obrigada a seguir suas próprias decisões e aquelas de cortes de coordenada jurisdição, e o “plenário” está, nesse sentido, na mesma posição a respeito das divisões da corte compostas por três membros. As únicas exceções a esta regra são: – (1.) A corte é obrigada a decidir qual dentre duas de suas decisões conflitantes deve ser seguida; (2.) a corte é obrigada a se recusar a seguir uma decisão sua que, apesar de não expressamente superada, não poder, em sua opinião, ser mantida frente a uma decisão da Câmara dos Lordes; (3.) a corte não é obrigada a seguir uma decisão sua se considerar que a decisão foi dada per incuriam, por exemplo, onde uma lei ou uma regra que tenha o efeito de uma lei que poderia afetar a decisão não foi levada em consideração pela corte anteriormente (INGLATERRA.
Corte de Apelação. Young & Bristol Aeroplane Company Limited. Julgado em 6, 7 e 8 de junho e 28 de julho de 1944. UK Law Online. Disponível em www.leeds.ac.uk/law/hamlyn/youngv.htm. Consultado em 11.02.2016. Tradução livre, nossa. No original consta: “Court of Appeal – Obligation to follow previous decisions. The Court of Appeal is bound to follow its own decisions and those of courts of co-ordinate jurisdiction, and the “full” court is in the same position in this respect as a division of the court consisting of three members.
The only exceptions to this rule are: – (1.) The court is entitled and bound to decide which of two conflicting decisions of its own it will follow; (2.) the court is bound to refuse to follow a decision of its own which, though not expressly overruled, cannot, in its opinion, stand with a decision of the House of Lords; (3.) the court is not bound to follow a decision of its own if it is satisfied that the decision was given per incuriam, e.g., where a statute or a rule having statutory effect which would have affected the decision was not brought to the attention of the earlier court”).
Nesse processo que, como indicado, é um marco na teoria do precedente, Lord Donaldson afirmou: A importância da regra do stare decisis em relação às próprias decisões da Corte de Apelação, dificilmente podem ser exageradas. Nós, agora, às vezes, temos oito divisões [turmas ou sessões] e, sem essas regras, o direito poderá rapidamente vir a ser totalmente incerto. Contudo, a regra não é sem exceção, embora muito limitada...
Todavia, esta Corte tem que ter muito fortes razões para considerar justificável não aplicar suas próprias decisões (Tradução livre, nossa. No original consta: “The importance of the rule of stare decisis in relation to the Court of Appeal’s own decisions can hardly be overstated. We now sometimes sit in eight divisions and, in the absence of such a rule, the law would quickly become wholly uncertain.
However, the rule is not without exceptions, albeit very limited… Nevertheless, this court must have very strong reasons if any departure from its own previous decisions is to be justifiable”). É esse espírito que deve ser buscado pela sociedade brasileira, notadamente após o Código de Processo Civil de 2015. Quando o Poder Judiciário deixar de levar em consideração uma decisão legislativa ou um precedente, em decisão descuidada, esse julgado não deve ser considerado como precedente e deve ser superado.
Conforme apontado, no REsp 1.120.295/SP, conquanto tenha recebido o efeito dos recursos repetitivos, o egrégio Superior Tribunal de Justiça deixou de apreciar a causa sob a disciplina dos §§ 3º e 4º do artigo 219 do CPC/1973. E, nos termos do artigo 489, § 1º, incisos V e VI, do Código de Processo Civil/2015, essa lacuna faz com que o julgado no REsp 1.120.295/SP não deva ser aplicado, não se constituindo em um precedente.
Relembremos: O Código de Processo Civil de 1973 determina que: Art. 219: A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. § 1º. A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. § 2º. Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. § 3º.
Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias. § 4º. Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição. (grifo nosso) Da leitura unificada desses parágrafos, interpreta-se que a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura (distribuição) da ação, se a citação for realizada em até cem dias.
Se a citação ocorrer após cem dias contados da distribuição, a interrupção da prescrição ocorrerá somente com a efetiva citação. Esse entendimento deve ser aplicado aos processos cujos fatos se deram na vigência do CPC de 1973. Por outro lado, para aqueles feitos em que os atos foram praticados sob a égide do novo diploma legal, devem ser aplicadas as disposições do artigo 240 do CPC/2015, que reduziu o prazo de 100 (cem) para 10 (dez) dias, conforme se depreende da sua leitura: Art. 240.
A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nosarts. 397 e 398 da Lei no10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). § 1oA interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação. § 2oIncumbe ao autor adotar, no prazo de 10 (dez) dias, as providências necessárias para viabilizar a citação, sob pena de não se aplicar o disposto no § 1o. (grifo nosso) § 3oA parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. § 4oO efeito retroativo a que se refere o § 1oaplica-se à decadência e aos demais prazos extintivos previstos em lei.
Assim, nos processos ajuizados na vigência do CPC/2015, para que a interrupção da prescrição possa retroagir à data da propositura da ação, a citação deverá ter se consumado no prazo de 10 (dez) dias. Por outro lado, se constatado que a citação se deu após o prazo assinalado no § 2º do artigo 240, a interrupção da prescrição ocorrerá somente com a efetiva citação da parte. Esclareço, todavia, que somente essa conclusão restaura o primado do princípio da estrita legalidade em matéria tributária, que é um alicerce na nossa Constituição Federal, fazendo com que as escolhas legislativas sejam a principal fonte do Direito Tributário brasileiro.
Aplicando esse entendimento, passo a análise do caso sub judice. Trata-se de cobrança de multa, referente ao período de apuração de 31/12/2009, constante da CDA n° 80.6.18.076734-85 (ID 23368316, dos autos da execução fiscal n° 5002317-25.2019.4.03.6134), constituído definitivamente em 12/11/2014. Desse modo, considerando que a citação da recorrente foi determinada em 14/11/2019 (ID 24723683, dos autos da execução fiscal) e efetivada em 05/03/2020, quando do comparecimento espontâneo da executada, (ID 29195063, dos autos da execução fiscal), depois, portanto, de decorrido o prazo de prazo de 10 (dez) dias estabelecido pelo art. 240, §2°, do CPC, a interrupção da prescrição não deve retroagir à data do ajuizamento da ação (16/10/2019), devendo ser considerada a data da efetiva citação, ocorrida em 05/03/2020, como marco interruptivo do prazo prescricional Assim, considerando que entre a data da constituição definitiva (12/11/2014) e a citação da parte (05/03/2020), transcorreu período superior a 5 (cinco) anos, necessário se faz declarar a prescrição parcial dos créditos exigidos na execução fiscal, constante da CDA n° 80.6.18.076734-85.
Da nulidade das CDAs nº 80.4.17.136101-08 e 80.3.17.002915-32 Os requisitos formais da CDA (Certidão de Dívida Ativa) são estabelecidos pelo artigo 202 do CTN e artigo 2º, § 5º, da Lei 6.830/80: Dispõe o artigo 202, do CTN: O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição. Por sua vez, o artigo 2º, § 5º, da Lei 6.830/80, menciona: Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. ... § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. Da análise do título executivo não se vislumbra a falta de qualquer requisito legal. A legislação não exige nenhum outro elemento, além daqueles especificados, que comprove o crédito fazendário. Invoco como fundamento o disposto no artigo 3º, da Lei nº 6.830, de 22.09.80: Art. 3º. A dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.
Parágrafo único: A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite. Nota-se que a presunção de certeza e liquidez de que goza a dívida ativa regularmente inscrita é de natureza relativa ("iuris tantum"), podendo ser infirmada por prova inequívoca em contrário, a ser, obrigatoriamente, produzida pela parte executada, ora apelante.
Consoante José da Silva Pacheco: "...a certeza diz respeito à sua existência regular, com origem, desenvolvimento e perfazimento conhecidos, com natureza determinada e fundamento legal ou contratual induvidoso" ( in Comentários à Lei de Execução Fiscal, Saraiva, São Paulo, 5ª ed., 1996, p.64 ). A liquidez, de seu turno: "...concerne ao valor original do principal, juros, multa, demais encargos legais e correção monetária, devidamente fundamentados em lei"( Ob. cit., idem ).
Com efeito, depreende-se da análise da CDA e seus demonstrativos, que estão preenchidos todos os requisitos necessários à cobrança do crédito, constando o nome do devedor, valor do débito, sua origem e o fundamento legal. Registro que a Lei 6.830/80 não exige a apresentação de demonstrativo específico dos índices aplicados para a atualização monetária e juros de mora, sendo suficiente que a certidão de dívida ativa indique o termo inicial e fundamento legal (forma de cálculo) das referidas verbas acessórias.
Dessa forma, identificado que as alegações da parte agravante não se revelam suficientemente aptas para alcançar a reforma da decisão de primeiro grau, deve esta ser mantida nos termos em que proferida. Da exceção de pré-executividade É possível a defesa do executado, ora agravante, nos próprios autos de execução desde que apresente prova inequívoca do seu direito (CTN, art. 204, § único e Lei 6.830/80, artigo 3º, § único).
Em suma, que a matéria independa de qualquer dilação probatória (Súmula 393, STJ). Assim, se o reconhecimento das alegações do executado depende da análise de provas para a formação do juízo, o único meio para a defesa do contribuinte são os embargos. O
C. STJ consagrou entendimento de que a exceção de pré-executividade somente é cabível nas situações em que não haja a necessidade de dilação probatória. Eis o julgado: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE SOMENTE É CABÍVEL QUANDO AS PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS FORAM DEMONSTRADAS À SACIEDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO: RESP 1.104.900/ES, REL.
MIN. DENISE ARRUDA, DJE 1o.4.2009. SÚMULA 393/STJ. OBJEÇÃO INDEFERIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS ANTE A NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME. AGRAVO REGIMENTAL DA CONTRIBUINTE DESPROVIDO.
1. Não se vislumbra a apontada ofensa aos arts. 165 e 458 do CPC/1973. O acórdão recorrido adotou fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta a debate.
2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp. 1.104.900/ES, Rel. Min. DENISE ARRUDA (DJe 1o.4.2009), sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, consagrou o entendimento de que a Exceção de Pré-Executividade somente é cabível nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado.
Incidência da Súmula 393/STJ.
3. A reforma do entendimento exarado pelo Tribunal de origem, no tocante à necessidade de dilação probatória para o conhecimento da Exceção de Pré-Executividade em que se pretende o reconhecimento da ilegitimidade ativa da agravante, é inviável em Recurso Especial, porquanto, tal como expressamente consignado no acórdão recorrido, o acolhimento do pedido da recorrente somente seria viável mediante investigação probatória.
4. Agravo Regimental da Contribuinte desprovido. ..EMEN:(AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 653010 2015.00.07294-6, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:22/11/2019 ..DTPB:.) No caso em tela, a matéria que a parte pretende discutir por meio de exceção de pré-executividade (inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como de inclusão de verbas indenizatórias na base de cálculo das contribuições previdenciárias) requer dilação probatória para uma análise mais apurada dos fatos, sendo própria, portanto, para ser discutida em sede de embargos, após a devida garantia do juízo (art. 16, Lei 6.830/80).
Nesse mesmo sentido é o entendimento desta 1ª Turma: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. CDA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. VIA INADEQUADA. RECURSO IMPROVIDO.
1. A via da exceção de pré-executividade comporta somente a análise de prova pré-constituída nos autos, ou seja, de documentação já ali existente ou juntada pelo excipiente com o objetivo de comprovar o fato constitutivo do seu direito.
2. As alegações da excipiente requerem dilação probatória, uma vez que não se trata de análise de vício formal dos títulos objeto do recurso, mas matéria referente aos próprios débitos da obrigação, sendo inviável, assim, a sua apreciação na estreita via da exceção de pré-executividade.
3. A questão suscitada não se restringe à declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre as verbas de caráter indenizatório, mas à desconstituição da própria CDA que, nos termos do artigo 3º da LEF e artigo 204 do CTN, goza da presunção de certeza e liquidez.
4. Agravo de instrumento improvido. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5011337-02.2025.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal HERBERT CORNELIO PIETER DE BRUYN JUNIOR, julgado em 12/08/2025, DJEN DATA: 15/08/2025) -.- DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame Agravo interno interposto por SUZUKIA COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA. contra decisão monocrática que negou provimento a agravo de instrumento, mantendo decisão que rejeitou exceção de pré-executividade apresentada em execução fiscal, sob o fundamento de que a matéria alegada exige dilatação probatória, sendo fundamentada na via processual eleita.
II. Questão em discussão HÁ duas questões em discussão: (i) saber se é cabível a exceção de pré-executividade para questionar a inclusão do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL; e (ii) saber se é possível, nessa mesma via, afastar a incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas consideradas, pela executada, de natureza indenizatórias.
III. Razões de decidir A exceção de pré-executividade somente é admitida para questões de ordem pública que não exijam dilatação probatória, conforme Súmula nº 393 do STJ. As alegações da agravante, apesar de versarem sobre supostas matérias de direito, exigem exame aprofundado das Certidões de Dívida Ativa e do conteúdo dos tributos cobrados, tornando necessária a instrução probatória, incompatível com a via eleita.
As jurisprudências consolidadas do STJ e do TRF3 estabelecem que tais matérias devem ser suscitadas por meio de embargos à execução, após a devida garantia do juízo, nos termos do art. 16 da Lei nº 6.830/1980. Não se verificando ilegalidade, nulidade ou abuso de poder na decisão monocrática, ela deve ser mantida.
IV. Dispositivo e tese Agravo interno desprovido. Tese de julgamento : "1. A exceção de pré-executividade não é cabível para a discussão de assuntos que exigem dilação probatória.
2. Alegações relacionadas à composição da base de cálculo de tributos e à natureza de verbas tributadas devem ser deduzidas em sede de embargos à execução, com garantia do juízo." Dispositivos relevantes citados : CPC/2015, arts. 932, V e VI, e 1.026, § 2º; Lei nº 6.830/1980, art. 16; CTN, art. 204. Jurisprudência relevante : STJ, REsp nº 1.104.900/ES, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Seção, j. 25.03.2009, DJe 01.04.2009; TRF3, AI nº 5022147-07.2023.4.03.0000, Rel.
Des. Fed. José Francisco da Silva Neto, Primeira Turma, j. 11.09.2024, DJe 16.09.2024; TRF3, AI nº 5028238-16.2023.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Renato Lopes Becho, DJe 08.05.2024. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5008403-71.2025.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal DAVID DINIZ DANTAS, julgado em 12/08/2025, DJEN DATA: 14/08/2025) -.- DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. TEMA REPETITIVO 1079 DO
C. STJ. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO INCRA E AO SEBRAE. CONSTITUCIONALIDADE. TEMAS DE REPERCUSSÃO GERAL 325 E 495 DO STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. - Nos termos Súmula 393 do c. STJ, a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória. - As CDAs gozam de presunção de liquidez e certeza, recaindo sobre o contribuinte o ônus de ilidir essa presunção.
A fim de se desincumbir desse ônus, o contribuinte deve apresentar prova robusta acerca de irregularidade ou fragilidade do título executivo, não bastando alegações genéricas sobre a suposta cobrança de quantias indevidas. - O Tema 1079, afetado pelo c. STJ sob a sistemática dos recursos repetitivos, com determinação de suspensão dos respectivos processos em âmbito nacional, impede o processamento de execuções fiscais tão somente na extensão da divergência sobre a limitação da base de cálculo de contribuições de terceiros a 20 salários-mínimos.
Não se vislumbra, portanto, óbice ao prosseguimento da execução fiscal quanto a eventuais débitos não abrangidos pelo Tema ou possíveis demais tributos cobrados. - A questão ultrapassa a mera análise de matéria exclusivamente de direito, porquanto implica eventual desconstituição do título executivo e recálculo do débito. Parece fora de dúvidas que o caso demanda dilação probatória, motivo pelo qual a matéria não pode ser veiculada em exceção de pré-executividade.
Precedentes recentes deste Tribunal. - A inexistência de prova pré-constituída capaz de comprovar de plano e de forma irrefutável os supostos excessos do valor exequendo ou as irregularidades nas CDAs, impõe a rejeição da exceção de pré-executividade. - No julgamento dos Temas de Repercussão Geral 325 e 495, as contribuições destinadas ao SEBRAE e ao INCRA foram consideradas constitucionais pelo e.
STF. - Agravo de instrumento não provido. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5033334-12.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO MORIMOTO JUNIOR, julgado em 03/04/2024 Dessa forma, demonstrado que a parte não apresentou prova inequívoca do seu direito e que a matéria alegada demanda dilação probatória, rejeitar a exceção de pré-executividade é medida que se impõe.
Ante o exposto, dou provimento parcial provimento ao agravo de instrumento apenas para reconhecer a ocorrência da prescrição do crédito tributário inscrito na CDA n° 80.6.18.076734-85, devendo prosseguir a execução fiscal em relação às CDAs remanescentes. E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. NULIDADE DAS CDAS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS E CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
DILAÇÃO PROBATÓRIA. PARCIAL PROVIMENTO.
I. Caso em exame
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por USION USINAGEM EIRELI contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade na execução fiscal ajuizada pela União.
II. Questão em discussão
2. HÁ três questões em discussão: (i) saber se ocorreu a prescrição da CDA nº 80.6.18.076734-85; (ii) saber se as CDAs nº 80.4.17.136101-08 e nº 80.3.17.002915-32 são nulas por falta de clareza quanto à origem do crédito tributário; (iii) saber se é possível, por meio de exceção de pré-executividade, discutir a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e a incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias.
III. Razões de decidir
3. A prescrição do crédito tributário constante da CDA nº 80.6.18.076734-85 foi reconhecida, pois entre a constituição definitiva do crédito (12/11/2014) e a citação (05/03/2020) transcorreram mais de cinco anos, sendo inaplicável a retroação da interrupção da prescrição à data de propositura da execução.
4. As CDAs impugnadas preenchem os requisitos legais do CTN (art. 202) e da Lei nº 6.830/80 (art. 2º, §5º), não se vislumbrando nulidade formal.
5. A jurisprudência do STJ e do TRF3 é firme no sentido de que a exceção de pré-executividade somente é cabível quando não houver necessidade de dilação probatória, o que não ocorre no caso das teses relativas à base de cálculo de tributos (exclusão do ICMS, verbas indenizatórias etc.).
IV. Dispositivo e tese
6. Agravo de instrumento parcialmente provido para reconhecer a prescrição do crédito tributário inscrito na CDA nº 80.6.18.076734-85. Mantida a execução fiscal quanto às demais CDAs. Tese de julgamento: “1. A prescrição do crédito tributário se dá após o decurso de cinco anos da constituição definitiva, não retroagindo à data do ajuizamento da execução quando a citação ocorre após os prazos legais.
2. As CDAs que contêm os requisitos legais gozam de presunção de certeza e liquidez, sendo válidas para fins de execução fiscal.
3. A exceção de pré-executividade não é cabível para matérias que demandem dilação probatória, como as relacionadas à composição da base de cálculo de tributos federais.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 146, III, b; CTN, arts. 174, 202 e 204; CPC/2015, art. 240; Lei 6.830/80, arts. 2º, 3º e
16. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 12/05/2010; TRF3, AI 5011337-02.2025.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Herbert de Bruyn Jr., j. 12/08/2025.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo de instrumento , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. RENATO BECHO Relator do Acórdão
