PODER JUDICIÁRIO 2ª Vara Federal de Ribeirão Preto Rua Afonso Taranto, 455, Nova Ribeirânia, Ribeirão Preto - SP - CEP: 14096-740 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5016764-07.2025.4.03.6102 IMPETRANTE: ELETROFASE ENGENHARIA E PROJETOS ELETRICOS LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: JAMOL ANDERSON FERREIRA DE MELLO - SP226577 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RIBEIRÃO PRETO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
SENTENÇA
Vistos.
I. Relatório Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar no qual a parte impetrante requer a concessão de ordem que lhe autorize a não incluir na base de cálculo de PIS e COFINS os valores referentes a PIS, COFINS e ISSQN, bem como, não incluir na base de cálculo de IRPJ e CSLL no Lucro Presumido valores referentes a PIS/COFINS, com o reconhecimento do direito de compensar os valores eventualmente recolhidos a maior.
Apresentou documentos. O pedido de liminar foi indeferido. A União foi intimada nos termos do inciso II, do art. 7º, da Lei 12.016/2009 e ingressou nos autos. A autoridade impetrada foi notificada e apresentou suas informações, sustentando a inadequação da via eleita. No mérito, aduziu a legalidade da exação. O Ministério Público Federal não foi intimado, pois, reiteradamente, não se manifesta em ações cujo interesse é meramente particular.
Vieram os autos conclusos.
II. Fundamentos Rejeito eventual pedido de suspensão do feito até definição da tese no TEMA 1067 de repercussão geral, pois não há determinação neste sentido pelo E. STF. A via eleita se mostra adequada para discutir a exação tributária em questão e o direito à compensação, não se tratando de simples impetração contra lei em tese. Sem outras preliminares, passo ao mérito. Mérito A segurança merece ser denegada.
Vejamos cada um dos pedidos da inicial. Item “i”: Inclusão do PIS, COFINS e ISSQN na base de cálculo de PIS e COFINS. A parte impetrante também traz à tona matéria atinente à inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela correspondente às mesmas contribuições, no que se convencionou chamar de sistemática de cálculo “por dentro”, bem como, a inclusão do ISSQN, argumentando que deveria ser julgada nos mesmos moldes da tese estabelecida pelo STF no tema 69 de repercussão geral, relativamente ao ICMS.
No que diz respeito especificamente à sistemática de cálculo “por dentro” inúmeros precedentes do próprio STF reconheceram sua legalidade e constitucionalidade. No julgamento do RE 212.209/RS, restou assentada a tese de que o valor do ICMS compõe a base de cálculo do ICMS. Segundo o então Ministro Nelson Jobim: “Sempre se disse que o valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias é pago, ao fim e ao cabo, pelo consumidor final, porque esse valor passa a integrar, nas diversas sequências das operações, o preço do tributo”.
No mesmo sentido quanto ao PIS e COFINS, cujo fato gerador é a própria receita bruta e o resultado compõe o preço final da mercadoria, cujo valor é transferido ao preço do produto e pago pelo consumidor final, como qualquer outro tributo indireto e, de maneira geral, como acontece com diversos outros custos da empresa, como por exemplo, pagamento de funcionários, aluguéis, IPTU, Imposto de Renda, etc.
A tentativa de excluir todos estes valores do conceito de faturamento ou receita bruta equivale a somente permitir a existência de base de cálculo consistente no lucro, o que não é previsto na Constituição Federal. Val dizer, a redação do art. 3º, caput, da Lei 9.718/88, inclusive de forma expressa a partir da redação dada pela Lei 12.973, de 2014, autoriza a inclusão dos valores referentes à contribuição ao PIS e COFINS no conceito de receita bruta, de modo que não se pode permitir a sua exclusão da base de cálculo do tributo, por não estar prevista na lei de regência.
Ademais, o
C. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos REsp 1.144.469/PR (Tema 313), adotou entendimento no sentido de que é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva.
Neste sentido, ainda, precedentes do E. TRF1: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PENDENTE DE JULGAMENTO (TEMA 1067). APLICAÇÃO DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. SEGURANÇA DENEGADA.
SENTENÇA
MANTIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
1. A redação do art. 3º, caput, da Lei 9.718/88, inclusive de forma expressa a partir da redação dada pela Lei 12.973, de 2014, autoriza a inclusão dos valores referentes à contribuição ao PIS e COFINS no conceito de receita bruta, de modo que não se pode permitir a sua exclusão da base de cálculo do tributo, por não estar prevista na lei de regência.
2. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos REsp 1.144.469/PR (Tema 313), adotou entendimento no sentido de que é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva.
Aplicação de precedente jurisprudencial do egrégio Superior Tribunal de Justiça.
3. A matéria pertinente à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo não foi objeto da tese firmada no julgamento de mérito realizado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal sob a sistemática da repercussão geral no RE 574.706/PR, tendo sido decidido apenas que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
4. Não se pode pretender seja o entendimento adotado no RE 574.706/RS aplicado analogicamente, sobretudo porque se tratam de tributos distintos, inexistindo identidade de situação com a hipótese tratada nos autos. Tanto há efetiva distinção entre os temas que já existe um recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para tratar da questão ora em análise - RE 1.233.096/RS (Tema 1067), que ainda se encontra pendente de julgamento, não tendo havido, porém, qualquer determinação de suspensão nacional dos processos pelo egrégio Supremo Tribunal Federal.
5. Não tem o contribuinte o direito de excluir os valores atinentes à contribuição ao PIS e à COFINS da sua própria base de cálculo. Precedentes do STJ e do TRF1.
6. Honorários advocatícios sucumbenciais, ordinários e recursais, que não se aplicam na espécie (art. 25 da LMS; e Enunciados nº 512 da Súmula da jurisprudência dominante do STF e nº 105 do STJ).
7. Apelação não provida. (AMS 1006814-41.2023.4.01.4300, DESEMBARGADORA FEDERAL SOLANGE SALGADO DA SILVA, TRF1 - DÉCIMA-TERCEIRA TURMA, PJe 31/10/2023 PAG.). TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA E PENDENTE DE JULGAMENTO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DO STJ. RESP. 1.144.469/PR. NÃO APLICABILIDADE DO RE 574.706/PR.
1. As Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014, estabelecem que as contribuições para o PIS e para a COFINS possuem como base de cálculo a receita bruta total. Ademais, a Lei nº 12.973/2014 acrescentou o § 5º ao art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77, dispondo que na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes, isso porque a receita bruta da atividade principal corresponde ao valor do preço cobrado na fatura comercial, composto pelo somatório dos custos do bem ou serviço com o lucro previamente definido, e nesse cálculo não restam dúvidas de que, na composição dos custos, estão incluídos os tributos incidentes nas operações, os quais são repassados no preço final para o consumidor ou comprador. 2.Em relação à incidência de tributo sobre tributo, o egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ) quando do julgamento do REsp 1.144.469/PR, (tema 313), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de ser "legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva".
3. Quanto à extensão do entendimento fixado no RE nº 574.706/PR (Tema 69 da repercussão geral), ressalta-se que no citado recurso, não foi analisada a possibilidade de exclusão do PIS e da CONFINS das suas próprias bases de cálculo, tendo sido firmada a tese de que apenas "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".
4. A distinção entre os temas fica ainda mais clara em razão da existência de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para tratar de demanda idêntica à ora em análise - RE 1.233.096/RS (Tema 1067), em que se discute "à luz do artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal, a constitucionalidade da inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo".
5. Ainda que o RE 1.233.096/RS (tema 1067) esteja pendente de julgamento, não há determinação do STF no sentido da suspensão nacional dos processos versando sobre a matéria pelo STF, razão pela qual não se pode negar aplicação às leis que regulam a matéria e que permite a cobrança das contribuições considerando a base de cálculo formada com a inclusão dos valores da contribuição para o PIS e da COFINS, devendo, portanto, ser aplicado até a deliberação final do STF, a orientação vinculante do Superior Tribunal de Justiça, firmada em sede de recurso especial repetitivo.
6. É legítima a incidência do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo, nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
7. A sentença está em desconformidade com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, razão pela qual deve ser reformada.
8. Sem honorários advocatícios (artigo 25 da Lei 12.016/09).
9. Apelação e remessa necessária providas para, reformando a sentença, denegar a segurança. (AMS 1021509-34.2021.4.01.3600, DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO, TRF1 - CORTE ESPECIAL, PJe 17/10/2023 PAG.). Quanto à inclusão dos valores do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos conceitos de “faturamento” e “renda bruta”, aparentemente, comporiam a mesma tese jurídica debatida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 240.785 e nº 574.706, nos quais se discutiu o conceito das bases de cálculo para incidência da COFINS e do PIS.
Na sessão plenária do Supremo Tribunal Federal de 22/3/2006, deliberou-se, diante do tempo decorrido e da nova composição da Corte, a renovação do julgamento quanto à inclusão do ICMS no conceito de faturamento. Nesta assentada, o Tribunal, por maioria, conheceu do recurso. Vencidos, no ponto, os Ministros Carmen Lúcia e Eros Grau que dele não conheciam por considerarem ser o conceito de faturamento matéria infraconstitucional.
No dia 24/08/2006, o Tribunal retomou julgamento do recurso extraordinário 240.785/MG e, quanto ao mérito, o Min. Marco Aurélio, Relator, lhe deu provimento, no que foi acompanhado pelos Ministros Carmen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Portanto, cinco dos onze ministros votaram com o relator, o que resultava, a princípio, no quorum mínimo para o acolhimento da tese.
Do voto do relator se extrai que entendeu estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS só pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. O Min. Eros Grau, em divergência, negou provimento ao recurso por considerar que o montante do ICMS integra a base de cálculo da COFINS, porque está incluído no faturamento, haja vista que é imposto indireto que se agrega ao preço da mercadoria.
Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes. Diante do quadro de probabilidades, os votos remanescentes não seriam suficientes para inverter o resultado do julgamento, salvo se ocorresse a mudança de voto por parte daqueles que já tinham dado provimento ao recurso e acompanharam o relator. Na época destes fatos, dentro do campo da possibilidade, entendia que quadro jurídico era favorável à pretensão dos contribuintes, tendo em vista que a tese de que o ICMS faz parte da base de cálculo da COFINS e do conceito de faturamento já foi exposta pelo min.
Eros Grau e não foi acolhida pelos demais ministros do Supremo Tribunal Federal que já declararam seu voto. O julgamento foi retomado em 08/10/2014, com o voto do Ministro Celso de Mello que acompanhou o Relator e o voto do Ministro Gilmar Mendes foi favorável à manutenção do ICMS na base de cálculo da Cofins, acompanhando a divergência aberta pelo ministro Eros Grau (aposentado). No entendimento do ministro Gilmar Mendes, “o conceito de receita bruta ou faturamento é o total recebido pelo contribuinte nas vendas de bens e serviços, e as exceções a essa regra devem estar previstas na legislação.
Ao contrário dos tributos sobre receita líquida, como o Imposto de Renda, que suporta deduções, os impostos sobre faturamento ou receita bruta não possuem exclusões.” Ainda segundo o Ministro Gilmar Mendes, “a exclusão da base de cálculo sem previsão normativa constitui ruptura no sistema da Cofins. Se excluída a importância do ICMS, porque não retirar o Imposto Sobre Serviços (ISS), do Imposto de Renda (IR), do Imposto de Importação (II), Imposto de Exportação (IE), taxas de fiscalização, do Programa de Integração Social (PIS), da taxa do Ibama, da base de cálculo da Cofins?”, indagou o ministro. “Incentivar engenharias jurídicas só desonera o contribuinte no curto prazo, e só incentiva o Estado a criar novos tributos.
Ou alguém duvida que a exclusão levará ao aumento de alíquota para fazer frente às despesas”. Convém ressaltar que a questão que verte sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se encontrava sedimentada no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça e, bem assim, junto ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo da COFINS e do PIS, nos termos dos enunciados sumulares n.º 68 e 94, do E.
STJ. Dessa forma, o entendimento exarado no bojo do RE 240.785/MG, em curso no Supremo Tribunal Federal, seria insuficiente para afastar o entendimento sedimentado junto às demais Cortes do país. Por oportuno, trago o entendimento jurisprudencial até então em vigor: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. SÚMULA N. 211/STJ. INTERESSE DE AGIR ERECURSAL.
COFINS. INCLUSÃO DO ICMS EM SUA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 94/STJ. EXCEÇÃO NA CONDIÇÃO DE SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO.
1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando obrigada a Corte de Origem a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes.
2. Violação ao art. 110, do CTN, ausência de prequestionamento, incidência da Súmula n. 211/STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo".
3. Ausência de interesse recursal quanto ao art. 39, §4º, da Lei n.9.250/95, posto que o recurso especial veicula tese já acatada em sede de apelação.
4. Se a empresa é comprovadamente contribuinte de ICMS na qualidade de substituto tributário e simultaneamente contribuinte de COFINS, é evidente seu interesse processual em ação declaratória para discutira inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.
5. Expirado o prazo da liminar concedida pelo STF na ADC n. 18/DF é de se julgar a demanda, devendo ser reconhecida a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, à exceção do ICMS quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário, na forma do art. 3º, §2º, I, in fine, da Lei n. 9.718/98. Aplicação da Súmula n. 94/STJ: "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do Finsocial".
6. Recursos especiais parcialmente conhecidos e, nessa parte, não provido". (STJ. Proc. REsp 1083092 / CE; 2ª Turma; Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES; DJe 01/12/2011). "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. INCLUSÃO DO ICMSNA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. POSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, por suas duas Turmas de Direito Público, possui o uníssono entendimento de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos das Súmulas 68 e 94/STJ.
2. Precedentes: AgRg no Ag 1.407.946/MG, Rel. Min. Herman Benjamin,Segunda Turma, DJe 12.9.2011; AgRg no Ag 1.359.424/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 26.5.2011; AgRg no REsp1.121.982/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe4.2.2011.
3. O reconhecimento de repercussão geral pelo STF não impede o julgamento dos recursos no STJ. Precedente: AgRg no Ag 1.359.424/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 26.5.2011. Agravo regimental improvido". (STJ. Proc. AgRg no REsp 1291149 / SP. Rel. Min. HUMBERTO MARTINS; DJe 13/02/2012). "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIANA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
SÚMULAS 68 E 94/STJ. ACÓRDÃORECORRIDO QUE SE ENCONTRA EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DA 1ª. SEÇÃO DESTA CORTE. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. FACULDADE DO RELATOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.Em relação ao ICMS, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que se inclui a referida exação na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme os Enunciados das Súmulas 68 e 94 do STJ.
2. É desnecessário o sobrestamento do presente Recurso Especial até o julgamento da questão de fundo (inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), em definitivo, pelo colendo STF. Precedentes.
3. O sobrestamento do Recurso Especial até o pronunciamento do STF sobre os fundamentos constitucionais do acórdão recorrido impugnados por recurso extraordinário é mera faculdade do Relator, conforme disposto no art. 543, § 2o., do CPC. Precedentes.
4. Agravo Regimental desprovido". (STJ. Proc. AgRg no REsp 1102656 / SC; 1ª Turma; Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO; DJe 02/12/2011). "AGRAVO LEGAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE.
1. Presentes os requisitos estabelecidos no art. 557 do Código de Processo Civil, ante a jurisprudência consolidada em precedentes no âmbito das Turmas do E. STJ, que decidiu pela inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como nas Súmulas nºs 68 e 94 da mesma Corte, cumpre ao Relator desde logo julgar o feito com arrimo no aludido dispositivo processual.
2. Os argumentos suscitados nos autos e necessários ao enfrentamento da controvérsia já foram suficientemente analisados pelo referido órgão julgador.
3. Embora a matéria do presente mandamus seja referente à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a jurisprudência tem decidido analogicamente, entendendo que este integra o valor cobrado e recebido pelo serviço prestado: (TRF-3ª; AMS nº 2007.61.10.002958-5; 3ª Turma; Rel. Juiz Convoc. Silva Neto; CJ1 09/03/2010 e AMS nº 2005.61.04.010107-0; 3ª Turma; Rel. Juiz Convoc. Rubens Calixto; CJ1 27/09/2010).
4. Vale acrescentar que, embora a questão esteja sendo decidida no Supremo Tribunal Federal, no RE nº 240.785/MG, com posicionamento majoritário à tese defendida pela agravante, resta mantido o entendimento ora exarado, em razão de que o referido julgado encontra-se pendente de julgamento final.
5. Agravo Improvido". (TRF3. Proc. AMS 00210695320104036100; 3ª Turma; Rel. Des. Fed. DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MARCONDES; CJ1:16/03/2012). "TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. PIS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O ICMS, como imposto indireto, inclui-se no faturamento. Não há como excluir os tributos incidentes sobre a circulação de mercadorias, de modo que a citada contribuição tenha por base de cálculo a receita líquida das vendas de bens e serviços.
2. Não existindo crédito da autora decorrente de pretenso recolhimento indevido a título de ICMS na base de cálculo do PIS, resta prejudicado o exame de eventuais alegações sobre compensação dos valores.
3. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática.
4. Agravo legal improvido". (TRF3. Proc. AC 00024608520114036100; 6ª Turma. Rel. Des. Fed. CONSUELO YOSHIDA; CJ1:23/02/2012). "AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS / COFINS. DESCABIMENTO.
I - A teor do artigo 557, caput, do CPC, o Relator negará seguimento a recurso manifestamente improcedente, inadmissível ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante de tribunal superior.
II - Apesar de ter o Supremo Tribunal Federal determinado, em sede de medida cautelar concedida na Ação Direta de Constitucionalidade nº 18, a suspensão do julgamento de demandas que questionassem a aplicação do art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei n. 9.718/98 (inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), referido impedimento não mais subsiste. Em 15/04/2000 foi publicada ementa de decisão que prorrogou, pela última vez, por mais 180 (cento e oitenta) dias, a eficácia da medida cautelar mencionada, escoando-se referido prazo em outubro de 2010.
III - Dada a identidade da natureza jurídica do antigo FINSOCIAL e da contribuição social para o PIS com a COFINS, tem plena aplicação, por analogia, o posicionamento adotado pelo Tribunal Superior nas Súmulas 68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça.
IV - Agravo desprovido". (TRF3. Proc. AI 00334753920114030000; 4ª Turma; Rel. Des. Fed. ALDA BASTO; CJ1:01/03/2012). "TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. LEGALIDADE. SÚMULAS NºS 68 E 94/STJ.
1. Em 15/4/2010, houve a última prorrogação, por mais 180 (cento e oitenta) dias, da eficácia da liminar que suspendeu o julgamento das demandas que envolvessem a aplicação do art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei n. 9.718/98 - possibilidade de incluir o valor do ICMS na base de cálculo da Cofins e do PIS (ADC 18 QO3-MC/DF). Assim, essa prorrogação expirou em meados de outubro de 2010, razão pela qual não mais subsiste o óbice ao julgamento das ações que versam sobre a matéria.
2. A questão relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98, não comporta mais digressões, ao menos no Superior Tribunal de Justiça, restando assentado o entendimento de que tal inclusão é constitucional e legal, haja vista que o ICMS é tributo que integra o preço das mercadorias ou dos serviços prestados para qualquer efeito, devendo, pois, ser considerado como receita bruta ou faturamento, base de cálculo das exações PIS e COFINS.
Entendimento cristalizado nas Súmulas ns. 68 e 94/STJ.
3. Apelação a que se nega provimento". (STJ. Proc. AMS 00078869720104036105; 4ª Turma; Rel. JUIZ CONVOCADO VENILTO NUNES; CJ1:15/03/2012). Caber anotar, ademais, que a questão da base de cálculo do PIS e da COFINS foi novamente apreciada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal em 15/03/2017, que depois de reconhecer a repercussão geral do tema, ao julgar o RE 574706, fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.
Ademais, a questão da inclusão ou não de um tributo na base de cálculo de outro tributo é questão extremamente delicada do ponto de vista jurídico e necessitaria de abordagem sistemática do ordenamento jurídico para que todos os aspectos da questão pudessem ser abordados, especialmente quando envolvem, inclusive, o direito de outras partes que não tiveram a chance de participar de julgamento de questão tributária tão importante.
Do voto do Ministro Barroso é possível verificar que: “...Porém, Presidente - e aqui já definindo a minha posição, pedindo vênia a Vossa Excelência, para desalento dos ilustres Advogados -, devo dizer que, ao estudar a matéria, ao estudar o histórico legislativo e jurisprudencial, e ao olhar o sistema como ele é praticado, convenci-me de que, apesar de o senso comum sugerir o contrário, é assim mesmo que tem sido de longa data, e acho que essa mudança produziria um impacto sistêmico que não envolveria apenas a questão da inclusão do ICMS nabase de cálculo do PIS/Cofins.
E, aí, ao verificar a jurisprudência - aqui seguindo no roteiro da minha própria ementa - o Supremo considerou constitucional o ICMS integrar a sua própria base de cálculo. HÁ decisão expressa do Supremo nesse sentido. E o Superior Tribunal de Justiça manteve íntegra uma jurisprudência que já vinha desde o tempo do Tribunal Federal de Recursos, e, ainda recentemente, o STJ, endossando esse entendimento, julgou legítima a inclusão do ISS e do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, sob o argumento de que o conceito de receita e faturamento compreende os tributos que incidem sobre o consumo, uma vez que eles passam a compor o patrimônio do contribuinte, assim como todos os outros custos que compõem os preços das mercadorias.
Portanto, a jurisprudência tanto do Supremo quanto do Superior Tribunal de Justiça tem inúmeros precedentes que admitem a inclusão de um determinado tributo na base de cálculo de outro e, às vezes, na base de cálculo de si próprio, numa outra incidência. Minha próxima proposição: os contribuintes defendem que a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins expande o conceito constitucional de faturamento, ferindo, portanto, a capacidade contributiva.
Penso que é necessário rememorar que é opção do constituinte originário tributar o faturamento, de modo que eventual ponderação com a capacidade contributiva foi superada pela própria Constituição. Portanto, o constituinte tem, no artigo 195, um elenco de previsões de bases de cálculo e ele previu o faturamento separadamente de outras bases de cálculo. Poderia ter previsto receita líquida? Poderia.
Poderia ter previsto lucro? Poderia. Até previu, mas previu o lucro separadamente do faturamento. Portanto, ao tributar faturamento, o constituinte originário, a meu ver, fez uma escolha, e, se é escolha do constituinte originário, eu penso que não há sequer como se possa questioná-la. ....Por fim, Presidente, essa exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins traz - e, a este ponto, eu me referi logo no início - um potencial relevante de desequilíbrio sistêmico, porque, como disse, tradicionalmente, o imposto já figura na base de cálculo das contribuições, assim como o ISS.
SÓ que, agora, diante da decisão do Supremo no Recurso Extraordinário nº 240.785, os tribunais inferiores e o próprio STJ já estão mudando essa orientação e excluindo, da base de cálculo, outros tributos, inclusive o ISS. Portanto, uma decisão como a nossa pode produzir um efeito sistêmico que eu, neste momento, consideraria imprevisível. Eu acho que, para se considerar inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, nós teríamos que considerar inconstitucionais múltiplas outras incidências em que o que se verifica efetivamente é uma tributação que leva, em linha de conta, tributos já incorporados a uma determinada base de cálculo, a um determinado valor.” (Trechos do voto do Ministro Barroso no acórdão do RE 574,706).
Convém lembrar, ainda, que a recente composição do E. STF tem se mostrado por demais dividida em temas jurídicos sensíveis, como no caso do alcance do princípio da presunção de inocência, com vários julgamentos pelo plenário e mudanças radicais de opiniões de alguns Ministros, tudo a indicar que não se pode considerar pacífica, também, questão tributária tão tormentosa quanto a presente, com repercussões sistêmicas imprevisíveis.
Anoto que a decisão proferida no RE 574.706 só tem efeitos em repercussão geral no âmbito da tese da inclusão do ICMS na fase de cálculo do PIS e da COFINS, não abrangendo outros tributos. Mais uma vez, entendo ser necessário uma abordagem do sistema tributário como um todo para que o Poder Judiciário, legitimamente, possa alterar o conceito legal de faturamento, sob pena de se adotar parâmetro que não atenda a todos os princípios em conflito e crie verdadeiro paradoxo, inovando-se ao se adotar um conceito de “faturamento líquido”, não previsto em lei.
Assim é que os contribuintes poderiam questionar a inclusão de qualquer tributo na base de cálculo de outro, inclusive, o próprio tributo. No caso dos autos, a parte impetrante pretende a exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS. Poderia, também, pleitear a exclusão do ICMS da mesma base de cálculo, assim como, ao contrário, pleitear a exclusão do PIS, da COFINS e ISSQN da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), ou do PIS, da COFINS, do ISSQN e CPRB das próprias bases de cálculo ou, ainda, excluir o ICMS de sua própria base de cálculo.
Enfim, a mudança de paradigma gera efeitos nefastos em todo o sistema tributário nacional, o qual, há várias décadas se encontra estruturado desta forma e, numa votação por maioria simples de 6 votos a 5, pelo STF, em julgamento relativo ao ICMS, se encontra na iminência de colapsar, dado que o conceito de receita bruta ou faturamento passou a ser entendido como receita líquido, muito próximo do conceito de lucro.
Não me parece ser a solução adequada diante do ordenamento jurídico, a partir da Constituição Federal. O próprio argumento de que os tributos não pertencem à empresa e apenas passam por seu caixa é falho, dado que podem ocorrer inúmeras hipóteses em que os mesmos não são repassados a quem de direito, configurando, inclusive, hipóteses de crimes fiscais, como apropriação indébita. O ponto principal é o ingresso do recurso no caixa, ou seja, neste momento configura-se o fato gerador, de tal forma que o posterior repasse ao ente destinatário dos tributos que compuseram a base de cálculo é que confirma a natureza tributária dos mesmos.
Somente então, deixam de ser faturamento para se tornarem tributos. Todavia, este fato é posterior ao fato gerador das contribuições que utilizaram o conceito de faturamento bruto para definir sua base de cálculo. O conceito de faturamento foi equiparado ao conceito de receita bruta, e não a definição de receita líquida. O faturamento, em conformidade com a Lei Complementar n. 70/1991, corresponde à receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços, e de serviço de qualquer natureza", assinalando-se, ainda, que deste modo, não há inconstitucionalidade na inclusão dos tributos e contribuições em questão na base de cálculo do PIS e da COFINS.
O preço compreende o produto da venda e, consequentemente, será computado como receita da sociedade empresária, compondo o faturamento. Os tributos fazem parte do preço final da mercadoria integrando, portanto, juntamente com outros elementos, o valor final cobrado do adquirente. E justamente por estar embutido no preço total da operação, referidos tributos devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Confira-se precedente junto ao E. STJ: ..EMEN: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. POSSIBILIDADE. RESP 1.330.737/SP. MATÉRIA JULGADA NO RITO DO ART. 543-C DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. ARTS. 7º E 8º DA LEI 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE.
1. A parte insurgente sustenta que o art. 535 do CPC/1973 foi violado, mas deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Assevera apenas ter oposto Embargos de Declaração no Tribunal a quo, sem indicar as matérias sobre as quais deveria pronunciar-se a instância ordinária, nem demonstrar a relevância delas para o julgamento do feito. Assim, é inviável o conhecimento do Recurso Especial nesse ponto, ante o óbice da Súmula 284/STF.
2. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.330.737/SP, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.
3. Outrossim, por ocasião do julgamento do REsp 1.528.604/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, o STJ firmou o entendimento de que "à exceção dos ICMS-ST, e demais deduções previstas em lei, a parcela relativa ao ICMS inclui-se no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/2011.". Aplicação por analogia do entendimento fixado no REsp 1.330.737/SP.
3. Agravo Interno não provido. ..EMEN: (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1596229 2016.00.92865-9, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:06/10/2016 ..DTPB:.). Convém anotar que tal ressalvar foi feita pelo STF ao julgar o Tema 1.048, e no qual se entendeu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, uma vez que, por opção do contribuinte, optou por regime de tributação menos gravoso.
Mais uma vez, entendo ser necessário uma abordagem do sistema tributário como um todo para que o Poder Judiciário, legitimamente, possa alterar o conceito legal de faturamento, sob pena de se adotar parâmetro que não atenda a todos os princípios em conflito e crie verdadeiro paradoxo, inovando-se ao se adotar um conceito de “faturamento líquido”, não previsto em lei. Dessa forma, mantenho o entendimento anterior, prestigiando ampla e histórica jurisprudência sobre a questão.
Item “ii”: Inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do IRPJ e CSLL no lucro presumido. Na sessão plenária de 26/03/2019, o STJ decidiu, nos autos do Recurso Especial nº 1.767.631/SC, afetar o processo ao rito dos recursos repetitivos e, por unanimidade, suspender a tramitação de processos em todo território nacional, inclusive que tramitem nos juizados especiais, que tratam da possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
No mesmo sentido, foi determinada a suspensão do julgamento do AgInt no REsp 1876273/PR, pela Primeira Turma do STJ, em 14/03/2022, até definição da tese aplicável no mesmo Tema 1.008, com o seguinte argumento: “...Embora o tributo a ser excluído da base de cálculo não seja idêntico ao do Tema Repetitivo 1.008/STJ, o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que as mesmas regras aplicáveis aos casos de ICMS devem ser adotadas ao ISSQN.
Portanto, por economia processual e em observância ao princípio da segurança jurídica, o presente feito deve igualmente retornar ao Tribunal de origem para aguardar a manifestação deste Superior Tribunal de Justiça sobre o tema. Precedentes.” Assim, prosseguindo no julgamento do Tema 1.008, em 10/05/2023, o STJ, por sua Primeira Seção, vencida a Sra. Ministra Relatora, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto-vista do Sr.
Ministro Gurgel de Faria, que lavrará o acórdão (RISTJ, Art. 52, II), com a fixação da seguinte tese em recurso repetitivo: Tema 1008: "O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido". Convém anotar que o Ministro ressalvou ainda que o Tema 69/STF não se aplicaria à discussão por três razões: a) os contextos de julgamento eram diversos, uma vez que o Tema 1.008 estava sendo julgado à luz do plano infraconstitucional; b) a legislação federal, de constitucionalidade presumida, expressamente afirma que o ICMS integra a base de cálculo do PIS e COFINS e; c) o próprio Supremo Tribunal Federal entendeu que não seria aplicável o Tema 69 nos casos em que haja concessão de benefícios fiscais oferecidos ao contribuinte.
Vale dizer, o elemento facultativo do regime do Lucro Presumido é preponderante para o julgamento da questão, dado que pode ser considerado regime menos gravoso de tributação e, dessa forma, configurar benefício fiscal em sentido amplo, sendo possível para as empresas que, em caso de interesse pela dedução de custos e despesas, possam optar, na verdade, pelo Lucro Real. Convém anotar que tal ressalva foi feita pelo STF ao julgar o Tema 1.048, e no qual se entendeu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, uma vez que, por opção do contribuinte, optou por regime de tributação menos gravoso.
Mais uma vez, entendo ser necessário uma abordagem do sistema tributário como um todo para que o Poder Judiciário, legitimamente, possa alterar o conceito legal de faturamento, sob pena de se adotar parâmetro que não atenda a todos os princípios em conflito e crie verdadeiro paradoxo, inovando-se ao se adotar um conceito de “faturamento líquido”, não previsto em lei. Assim é que as razões de decidir no Tema 1.008, STJ, se aplicam a todos os tributos questionados nos autos, ou seja, PIS/COFINS, os quais podem ser legitimamente incluídos na base de cálculo do IRPJ e CSLL no lucro presumido.
Por ora, ausente alteração de precedentes de Cortes Superiores em favor da tese invocada pelo contribuinte, o pedido se mostra improcedente.
III. Dispositivo
Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA e julgo improcedentes os pedidos. Extingo o processo com resolução de mérito, a teor do art. 487, inc. I, do CPC/2015. Custas na forma da lei. Sem honorários advocatícios.
Publique-se. Intimem-se. RIBEIRÃO PRETO, 24 de fevereiro de 2026.
