PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5016773-48.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: MARCYN CONFECCOES LTDA Advogado do(a) APELANTE: VALDIRENE LOPES FRANHANI - SP141248-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos por MARCYN CONFECÇÕES LTDA, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ISS. ICMS. INCLUSÃO. APLICAÇÃO DA TESE DEFINIDA EM JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA Nº 1.008. SOBRESTAMENTO. INVIABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. O e. STJ julgou os Recursos Especiais nº 1.767.631/SC e nº 1.772.470/RS, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos, que trataram da possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que o ICMS (e, por identidade de fundamentos, o ISS) compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.
3. A conclusão do Supremo Tribunal Federal sobre o descabimento da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS firmado no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR não se aplica, por se tratar de questão infraconstitucional. Precedentes.
4. O fato da matéria ter sido submetida à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 1.240) não invalida o raciocínio desenvolvido na decisão agravada.
5. A suspensão do feito neste momento processual, nos termos do artigo 1.037, inciso II, do Código de Processo Civil, cabe ao relator, no e. Superior Tribunal de Justiça, e, no âmbito do Tema nº 1.240, somente há notícia de determinação de suspensão dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais.
6. Não há determinação de sobrestamento pelo e. Relator do Tema nº 118 no Supremo Tribunal Federal e, ainda que assim não fosse, a matéria aqui versada difere da questão submetida a julgamento da Suprema Corte (exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
7. Agravo interno desprovido. A seguir, passo a análise dos recursos excepcionais:
1- RECURSO ESPECIAL Trata-se de recurso especial interposto, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal. Em seu recurso excepcional, a recorrente alega, em síntese, afronta aos artigos art. 1.022, incs. I e II e 489 § 1º, VI, ambos do CPC, 110 do CTN, 926 e 927, III, do CPC; 12 do Decreto Lei nº 1.598/77.
Pretende seja excluída parcela atinente ao ICMS E ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados na sistemática do lucro presumido.
Decido. Em relação à ventilada nulidade por violação aos artigos 1.022, I e II; 489, §1º, VI, todos do CPC, não tem condições de prosperar, porquanto o acórdão recorrido enfrentou o cerne da controvérsia submetida ao Judiciário, dando adequada prestação jurisdicional na medida da pretensão deduzida, de vez que o voto condutor do acórdão da apelação e do acórdão proferido em sede de embargos de declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.
Não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. O acórdão que julgou os embargos de declaração, por sua vez, reconheceu que as teses e fundamentos necessários à solução jurídica foram apreciados pelo acordão. Dessa forma, trata-se de mera tentativa de rediscussão de matéria exaustivamente apreciada. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL.
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. PROVIMENTO NEGADO.
1. Inexiste a alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil quando a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, Na hipótese, o Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de nenhum erro material, omissão, contradição ou obscuridade. Destaco que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados.
2. É entendimento assente nesta Corte Superior de Justiça que compete ao magistrado, como destinatário final da prova, avaliar a pertinência das diligências cuja realização pretendem as partes, segundo as normas processuais, e afastar o pedido de produção de provas se forem inúteis ou meramente protelatórias, ou, ainda, se já tiver ele firmado sua convicção, nos termos dos arts. 370 e 371 do Código de Processo Civil (arts. 130 e 131 do CPC/1973).
3. A Corte de origem concluiu que a parte não logrou êxito em comprovar o alegado esbulho que lhe conferiria o direito à reintegração da posse do imóvel, objeto da lide. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto.
Sendo assim, incide no presente caso a Súmula 7 do STJ ("a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial").
4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.124.767/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.) PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. ALIMENTOS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 371 DO CPC. PERSUASÃO RACIONAL FUNDAMENTADA. ANÁLISE DE PROVAS.
SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DO EXCESSO PAGO COM PRESTAÇÕES VINCENDAS. PRECEDENTES. SÚMULA N. 83/STJ.
1. O acórdão recorrido abordou, de forma fundamentada, todos os pontos essenciais para o deslinde da controvérsia, razão pela qual não há falar na suscitada ocorrência de violação do art. 1.022 do CPC.
2. No sistema da persuasão racional adotado pelo art. 371 do CPC, o magistrado é livre para analisar as provas dos autos, formando com base nelas a sua convicção, desde que aponte de forma fundamentada os elementos de seu convencimento.
3. Para elidir as conclusões do acórdão recorrido, exige revolvimento e alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo Tribunal a quo, o que é vedado em recurso especial nos termos da Súmula n. 7 do STJ.
4. O acórdão recorrido encontra-se no mesmo sentido da jurisprudência pacífica desta Corte, no sentido de que: "os efeitos da sentença proferida em ação de revisão de alimentos - seja em caso de redução, majoração ou exoneração - retroagem à data da citação (Lei 5.478/1968, art. 13, § 2º), ressalvada a irrepetibilidade dos valores adimplidos e a impossibilidade de compensação do excesso pago com prestações vincendas" (EREsp n. 1.181.119/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, relatora para acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 27/11/2013, DJe de 20/6/2014).
Súmula n. 83/STJ. Precedentes. AgInt no REsp n. 2.081.034/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023; AgInt no AREsp n. 2.325.850/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 18/8/2023. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.394.433/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024.) No mais, o tema central da controvérsia – inclusão do ISS e do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados na sistemática do lucro presumido – foi solucionado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamentos realizados sob a sistemática dos recursos repetitivos.
O ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados na sistemática do lucro presumido foi resolvido quando do julgamento do REsp 1767631/SC e do REsp 1772634/RS, ocasião em que foi firmada tese repetitiva em sentido oposto à pretensão da recorrente, conforme segue: “O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido”. (Tese Repetitiva 1.008) Cumpre transcrever a ementa desse julgado paradigmático: TRIBUTÁRIO.
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO.
1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de inclusão de valores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, deve-se multiplicar um dado percentual – que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte – pela receita bruta da pessoa jurídica, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação.
Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes.
3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL.
4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica.
5. Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei. O que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que haja uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos.
6. A tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) – a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo.
7. Tese fixada: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido.
8. Recurso especial desprovido. JÁ em relação à inclusão do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados na sistemática do lucro presumido, foi ela solucionada no julgamento do REsp 2.089.298/RN e do REsp 2089356 / RN, ocasião em que foi firmada a seguinte tese: “O ISS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido.” No caso, verifica-se que o entendimento manifestado no acórdão recorrido se mostra em consonância com a orientação assentada pelo Superior Tribunal de Justiça nos temas representativos das controvérsias repetitivas.
Dessa forma, por destoar a pretensão recursal dos entendimentos de caráter vinculativos firmados em instância superior, deve ser negado seguimento ao recurso, nos termos do artigo 1.030, I, "a", c/c artigo 1.040, I, do Código de Processo Civil. Em face do exposto, nego seguimento ao recurso especial em relação aos Temas 1008 e 1240 do STJ e, no mais, não o admito. Int.
2 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO Trata-se de Recurso Extraordinário interposto, com base no art. 102, III, “a”, da CF, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal. Em seu recurso excepcional, a recorrente alega, em síntese, violação aos arts. 5º, XXXVI; 145, § 1º; 153, III; 195, I, “b” e “c” da Constituição Federal. Pretende seja excluída parcela atinente ao ICMS E ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados na sistemática do lucro presumido.
Decido. Em recente julgamento pela sistemática da repercussão geral (ARE 1493235 RG / SP – Tema 1.345), o Supremo Tribunal reputou infraconstitucional a questão atinente à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados no regime do lucro presumido, considerando não haver afronta direta à Constituição Federal. O precedente, publicado em 30/10/2024, restou assim ementado: Direito tributário.
Recurso extraordinário com agravo. ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Matéria infraconstitucional.
I. Caso em exame
1. Recurso extraordinário com agravo de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que afirmou que o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) apurados sob o regime do lucro presumido.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se o ICMS deve ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados no regime do lucro presumido.
III. Razões de decidir
3. O STF, por ocasião do julgamento do Tema 957/RG (RE 1.052.277), afirmou a natureza infraconstitucional da controvérsia sobre a inclusão de créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivo fiscal na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
4. De igual modo, a questão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática do lucro presumido, pressupõe o exame de legislação infraconstitucional. Identificação de grande volume de ações sobre o tema. Inexistência de matéria constitucional. Questão restrita a interpretação de norma infraconstitucional.
IV. Dispositivo e tese
5. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: “É infraconstitucional a controvérsia sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados sob o regime do lucro presumido”. (ARE 1493235 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 25-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-326 DIVULG 29-10-2024 PUBLIC 30-10-2024) Nesse quadro, deve ser negado seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 1.030, I, “a”, do Código de Processo Civil.
JÁ em relação à inclusão do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados na sistemática do lucro presumido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a questão ora controvertida perpassa diretamente pelo exame da legislação infraconstitucional, e que a ofensa ao texto constitucional, porventura existente, seria meramente reflexa e indireta. Nesse sentido:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL E DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA – IRPJ: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. CONCEITO DE RECEITA BRUTA E FATURAMENTO: INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL.
AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 1263497 ED, Relatora: CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 22-05-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-130 DIVULG 26-05-2020 PUBLIC 27-05-2020) Ementa: Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. IRPJ e CSLL. Base de cálculo. ISS. Controvérsia de índole infraconstitucional.
I. Caso em exame
1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência do pedido.
II. Questão em discussão
2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo.
III. Razão de decidir
3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
4. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, o que afasta o cabimento de recurso extraordinário.
IV. Dispositivo
5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência.
6. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015. (ARE 1499030 AgR, Relator: LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 26-08-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 30-08-2024 PUBLIC 02-09-2024)
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário em relação ao Tema 1.345/STF e, no que sobeja, não o admito. Int. São Paulo, 29 de janeiro de 2025.
