5016777-51.2021.4.03.6100

O regime da não cumulatividade aplicável ao PIS e à COFINS (art. 195, § 12, da Magna Carta) não se confunde com aquele aplicável ao IPI e ao ICMS, tendo o legislador ordinário estabelecido hipóteses estritas para o desconto de créditos. A definição do que pode ser considerado "insumo" para fins de creditamento de PIS e COFINS foi pacificada pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR (Tema 779).

Naquela assentada, a Corte Superior afastou os critérios excessivamente restritivos da Receita Federal e definiu que a aferição deve ocorrer à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Segundo o STJ, considera-se essencial o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço. Por sua vez, a relevância é identificada quando o item, embora não indispensável, integre o processo de produção ou de prestação do serviço de forma a afetar significativamente sua qualidade, quantidade ou suficiência.

Em ambos os casos, exige-se a vinculação direta ao processo produtivo ou à prestação do serviço-fim. No caso em apreço, a parte autora tem como objeto social: i) servigos terapêuticos de depilação a laser e tratamento a laser; ii) atividades de estética e outros serviços de cuidados com a beleza; iii) serviços administrativo (id 272089038). Argumenta que as despesas apresentadas (taxa condominial e de fundo de promoção e propaganda) preenchem de maneira satisfatória os referidos critérios de análise e afiguram-se essenciais e viabilizadoras de sua atividade, com enquadramento no tema 779 do STJ.

Constata-se, contudo, que os gastos mencionados não se integram, física ou imaterialmente, aos processos de industrialização ou comercialização tampouco à prestação do serviço-fim da empresa. Os investimentos discutidos, embora inegavelmente importantes, constituem custo operacional ou administrativo e não elemento intrínseco e fundamental ao processo de produção ou à atividade empresarial propriamente dita.

Adotar a tese da apelante implicaria alargar o conceito de insumo de forma a abarcar, indistintamente, todo e qualquer custo necessário ao mero funcionamentoda empresa, o que desvirtuaria a sistemática do regime não cumulativo do PIS e da COFINS e aproximaria indevidamente a apuração dessas contribuições (cuja base é a receita bruta) à lógica de apuração do imposto de renda (baseada no lucro real, que admite a dedução de despesas operacionais).

A essencialidade e a relevância exigidas pelo STJ devem ser analisadas de forma objetiva em relação ao processo produtivo, e não sob a percepção subjetiva do grau de importância do gasto para o sucesso mercadológico da contribuinte. Nesse contexto, afigura-se correto o provimento de 1º grau de jurisdição, ao afirma que: (...) diferentemente do alegado pela autora, o montante despendido por ela no que tange à taxa condominial e ao fundo de promoção e propaganda decorre de uma opção, uma estratégia, consistente na instalação das lojas em Shoppings Centers e Galerias Comerciais, com o intuito de dar maior visibilidade aos seus produtos e serviços, e, consequentemente, tornar o negócio mais lucrativo. (...) a interpretação do termo “insumo” não pode ser realizada de modo amplo, para abranger quaisquer custos e despesas inerentes à atividade da empresa, em observância ao artigo 111 do Código Tributário Nacional – e denegar a ordem.

Corrobora esse entendimento a jurisprudência desta corte: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO DA APELANTE. CRÉDITOS DE PIS E DE COFINS SOBRE INSUMOS. DESPESAS COM FUNDO DE PROMOÇÃO E CONDOMÍNIO. SISTEMÁTICA NÃO CUMULATIVA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO Resp 1.221.170/PR. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. Foi observado no julgamento recorrido o entendimento firmado pelo STJ na decisão proferida no Resp 1.221.170/PR, decidido em sede de recursos repetitivos, em atenção ao disposto no art. 927, inc. III, do CPC.

2. A agravante busca o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS calculados sobre despesas concernentes a fundo de promoção e condomínio.

3. A tese defendida pela agravante não foi aceita pelo

C. Superior Tribunal de Justiça que, conforme mencionado acima, firmou entendimento no sentido de que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

4. As despesas em comento, ainda que possuam determinada importância, não estão diretamente ligadas ao processo produtivo ou à prestação de serviços da agravante, razão pela qual não são consideradas insumos, pois consubstanciam mero curso operacional da atividade empresarial.

5. O setor econômico no qual atua a impetrante não apresenta peculiaridade apta a considerar os custos com condomínios e fundos de promoção (publicidade e propaganda) como relevantes ou essenciais para a atividade empresarial. A dita competitividade é qualidade desejável a qualquer mercado, exigindo do empresário a adoção de diversas estratégias para conquistar e manter o consumidor, aí se inserindo a opção em exercer sua atividade em shopping center.

O fato não retira das despesas atinentes a qualidade de potencializadoras da atividade empresarial, não se vinculando intrinsecamente àquela atividade.

6. HÁ de se lembrar que todo custo empresarial faz frente a uma necessidade empresarial em última instância e, nem por isso, deverão ser considerados como insumos para fins de creditamento do PIS/COFINS. Tampouco o regime tributário da renda institui conceito tão amplo, não devendo ser admitida tal ampliação para as contribuições sociais incidentes sobre a receita.

7. A decisão agravada está de acordo com o disposto no art. 1.021 do CPC/2015, inclusive § 3º, baseado no princípio da dialética recursal, seguindo jurisprudência dominante, inclusive. Inexiste qualquer vício a justificar a sua reforma.

8. Agravo interno desprovido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001435-21.2022.4.03.6114, Rel. Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS, julgado em 13/02/2026, Intimação via sistema DATA: 20/02/2026) -grifei No mesmo sentido: (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5003348-80.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 13/11/2024, Intimação via sistema DATA: 19/11/2024) Assim, afasta-se o enquadramento de tais gastos no conceito de insumo estipulado no tema 779 do STJ, razão pela qual não merece reparos o julgado recorrido.

Por fim, em obediência ao que estabelece o § 11 do artigo 85 do CPC, deve ser majorado em 5% o montante determinado pela sentença concernente aos honorários advocatícios a serem pagos pelo autor/apelante, uma vez que mantida a sentença em sua integralidade (STJ- tema 1059).

Ante o exposto, nego provimento à apelação, na forma do artigo 932, inciso IV, do Código de Processo Civil. Honorários advocatícios majorados, nos termos explicitados.

Intime-se. js ANDRÉ NABARRETE Desembargador Federal

Órgão

Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

CORPOREOS - SERVICOS ESTETICOS LTDA

Advogado

DENISE MARTINS VIEIRA FERNANDEZ LOPEZ (OAB 325491/SP)

Órgão

5ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

CORPOREOS - SERVICOS ESTETICOS LTDA

Advogado

DENISE MARTINS VIEIRA FERNANDEZ LOPEZ (OAB 325491/SP)

Órgão

5ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

CORPOREOS - SERVICOS ESTETICOS LTDA

Advogado

DENISE MARTINS VIEIRA FERNANDEZ LOPEZ (OAB 325491/SP)

É o relatório.

Decido. A questão já foi devidamente apreciada ao tempo da prolação da tutela, de modo que reitero o entendimento outrora firmado. Os tributos PIS e COFINS foram instituídos com amparo no art. 195, inciso I, “b”, da Constituição da República, o qual dispõe: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)”.

No plano infraconstitucional, após seguidas alterações legislativas, os tributos PIS e COFINS passaram a ser disciplinados pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/2003, conforme transcrevo: “Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:

XII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)”.

I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero;

II - (VETADO)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008)

V - referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

VI - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

VII - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009). (Produção de efeitos).

VIII - financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, referentes a receitas excluídas da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

IX - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação de ativo e passivo com base no valor justo; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

X - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

XI - reconhecidas pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

XII - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas “a”, “b”, “c” e “e” do § 1o do art. 19 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

XIII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)”. “Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2º A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero);

II - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008)

V - referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

VI - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009). (Produção de efeitos).

VII - financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, referentes a receitas excluídas da base de cálculo da Cofins; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

VIII - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação do ativo e passivo com base no valor justo; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

IX - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

X - reconhecidas pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

XI - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas “a”, “b”, “c” e “e” do § 1o do art. 19 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência). A par disso, no artigo 3º das referidas leis, há expressa previsão acerca dos créditos a serem descontados do valor apurado, dentre os quais aqueles relativos aos bens e serviços utilizados como insumo e os valores pagos a título de aluguel: “Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Regulamento) (...)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004); (...)

IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa;”. No caso dos autos, defende a autora que, dada a natureza dos serviços por ela prestados, os quais são voltados para o mercado de beleza e estética, a localização de suas lojas em Shoppings Centers e Galerias Comerciais é fundamental e essencial, o que torna os valores acessórios e decorrentes da locação, como a taxa condominial e o fundo de promoção e propaganda caracterizáveis como insumo.

Nos autos do RESP nº 1.221.170, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça decidiu que “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”, sem, no entanto, individualizar as rubricas que deveriam ser entendidas como insumos, fato a ser apreciado casuisticamente.

A propósito, colho a ementa do referido julgado: “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA.

RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015).

1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo.

2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI.

4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. (REsp 1221170/PR, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018) – grifei. Nesse sentido, entendo que insumo é um elemento intrinsicamente relacionado ao processo de produção de mercadorias ou serviços objetos da pessoa jurídica. De modo que, na situação exposta, não vislumbro tal característica nos valores acessórios destacados pela autora, qual sejam a taxa condominial e o fundo de promoção e propaganda.

Isso porque, diferentemente do alegado pela autora, o montante despendido por ela no que tange à taxa condominial e ao fundo de promoção e propaganda decorre de uma opção, uma estratégia, consistente na instalação das lojas em Shoppings Centers e Galerias Comerciais, com o intuito de dar maior visibilidade aos seus produtos e serviços, e, consequentemente, tornar o negócio mais lucrativo. Logo, o que se tem é uma mera opção da empresa, a qual pretende o aumento de seus ganhos, e que não pode ser oponível ao Fisco para fins de garantir benefícios fiscais não previstos em lei.

Acaso fosse acolhida a tese da autora, a bem da verdade, desnaturar-se-ia toda a lógica da criação do sistema de creditamento, haja vista que todo o montante despendido na atividade negocial se tornaria essencial, porque, em alguma medida, incrementaria a atividade empresarial, e, assim, tudo seria dedutível. Ressalto que a interpretação do termo “insumo” não pode ser realizada de modo amplo, para abranger quaisquer custos e despesas inerentes à atividade da empresa, em observância ao artigo 111 do Código Tributário Nacional.

Corroborando a ideia acima, colaciono as seguintes ementas: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. ARTIGO 3º, CAPUT, II E IV, DAS LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. ALUGUEIS. PREVISÃO QUE NÃO ABARCA GASTOS ACESSÓRIOS ALHEIOS AO PREÇO PELO USO E GOZO DO BEM, RESSALVADAS AS "LUVAS" (ARTIGO 23, III, LEI 4.506/1964).

INSUMOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FABRICAÇÃO DE BENS OU PRODUTOS DESTINADOS À VENDA.RESP 1.221.170. TEMAS REPETITIVOS 979 E 980. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. OBJETO SOCIAL. DESPESAS OPERACIONAIS.

1. O estudo da legislação e da consolidada jurisprudência pátria revela que mecanismo de não-cumulatividade não traduz direito líquido e certo, em favor de todo e qualquer contribuinte sujeito à tributação, de enunciar custos próprios quaisquer como base para reconhecimento da possibilidade de creditamento. Não basta, assim, reconhecer que determinado dispêndio é percebido no decorrer de atividade em que se aufere receita como fundamento suficiente para a escrituração de créditos.

Tal restrição não descaracteriza a não-cumulatividade, mas ao contrário e diversamente, amolda-a de acordo com a materialidade da tributação.

2. A abordagem constitucional da matéria não induz dissonância. HÁ que se ter presente que o efeito primordial desejado pela não-cumulatividade é reduzir a chamada "tributação em cascata", em específico, e não decotar custos quaisquer da base de cálculo do tributo. Logo, não é possível extrair da previsão constitucional de não-cumulatividade, aplicável ao PIS/COFINS, qualquer indicativo de que há possibilidade de creditamento irrestrito sobre qualquer despesa, simplesmente porque não é este o intuito da não-cumulatividade, nem mesmo, de resto, para o próprio IPI e ICMS, tributos que receberam maior destaque e detalhamento no texto constitucional.

3. Inexiste, tampouco, exigência de que a não-cumulatividade seja aplicada indistintamente a todo e qualquer contribuinte. De fato, ao dispor o artigo 195, § 12, CF, que a “lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas” é notório que o legislador constitucional derivado chancelou à lei a possibilidade de excluir atividades empresariais da sistemática não-cumulativa.

Trata-se de reconhecimento da função extrafiscal de tais contribuições sociais e da possibilidade do manejo do microssistema do PIS/COFINS como meio de indução de externalidades econômicas e sociais divisadas por relevantes pelo legislador ordinário, por meio do que se tem denominado "política fiscal". É possível até mesmo um sistema intermediário, de cumulatividade parcial, entre o regramento cumulativo e o padrão de não-cumulatividade estabelecido pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

4. A possibilidade de creditamento por alugueis (artigo 3º, IV, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003) busca amortizar a despesa por utilização de bens que, quando de propriedade do contribuinte, compõem o ativo imobilizado da empresa. Tal fundamento transparece, inclusive, pela correspondência com a possibilidade paralela de descontos referentes a “máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços” (inciso VI).

Assim, o custo identificado pelo legislador como passível de creditamento referente a alugueis é, especificamente, o incorrido por utilização de bem de outrem, o que é a própria definição do vínculo jurídico que caracteriza o contrato de locação, no Código Civil (artigo 565).

5. Deflui linearmente, portanto, que obrigações paralelas que seriam igualmente contraídas caso tais bens fossem de propriedade do contribuinte encontram-se à margem do direito ao creditamento divisado pela legislação de regência do PIS/COFINS. Ora, cota condominial, IPTU e custos relativos a fundos coletivos de propaganda, como no caso, não podem ser caracterizados como remuneração específica ao proprietário pela disponibilização do imóvel, independentemente de como o instrumento de locação definir o respectivo procedimento de quitação em cada caso (diretamente, por uma das partes, ou mediante repasse entre estas).

6. Tal conclusão em nada conflita com aquela alcançada pela Solução de Consulta Cosit 38/2014, destacada na arguição recursal, no sentido de que, acaso tais despesas sejam efetivamente embutidas no preço repassado ao locatário, o valor respectivo deve ser considerado como receita operacional do locador, na medida que tal hipótese denota repasse de custo operacional – não se confundindo, contudo, com a contraprestação pelo uso e gozo do bem.

Esta é a perspectiva focada, igualmente, pela Lei 4.502/1964 ao conceituar os rendimentos do locador sujeitos à tributação (artigo 23). É da natureza da tributação de negócios jurídicos que a mesma prestação seja vista pela Administração sob ótica diferente a depender de qual dos polos obrigacionais é focado. O tratamento da receita global percebida pelo locador com o contrato de locação, para fim de tributação da renda, nada diz sobre a regência do custo do aluguel, enquanto rubrica específica, para fim de reivindicação de créditos de PIS/COFINS para o locatário.

Irrazoabilidade haveria se do prisma do mesmo contribuinte houvesse acepção diversa do mesmo termo para lançamento de créditos e débitos, considerada uma mesma relação tributária.

7. O raciocínio não se amolda às luvas eventualmente pagas. Além de se tratar de valor que, efetivamente, refere-se à disponibilização do imóvel ao locatário, há disposição legal expressa que qualifica tal rubrica como aluguel, nos termos do artigo 23, III, da Lei 4.506/1964. Todavia, a conclusão não é extensível a outros valores referidos no dispositivo (em que a impetrante pretende subsumir os demais custos em discussão nesta ação), justamente porque, em consonância com a linha da razão de decidir adotada, não se enquadram como importâncias afetas especificamente à cessão de gozo e uso do bem.

8. O Judiciário, a quem atribuído constitucionalmente o controle isonômico da legalidade dos atos administrativos, não está adstrito ao entendimento firmado por órgão julgador no âmbito do próprio Executivo, razão pela qual, a teor do já exposto, não há como se acolher a tese de indistinção entre "aluguel" (como prevê a legislação do benefício) e "custos de locação", enquanto conjunto de despesas incorridas pelo locatário (como entendeu o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais nos julgamentos invocados pelo contribuinte)..

9. O comando do artigo 3º, caput, II, das leis de referência não se aplica à atividade empresarial de comércio varejista, para fins de creditamento de PIS/COFINS, como já decidiu esta Turma (ApCiv 5025939-12.2017.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 30/09/2020). Logo, apenas poderia cogitar-se, em princípio, da aplicabilidade de tal comando para atividades de intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, conforme descritas no contrato societário.

10. Não há demonstração, para fim de respaldo da liquidez e certeza do direito invocado, de que as despesas de condomínio, IPTU e fundo de promoção e propaganda são relacionadas especificamente na intermediação e agenciamento de negócios (que, de regra, costumam ser desenvolvidos, no nicho empresarial da apelante, em ambiente virtual, em arranjo comumente referido como market place). Ainda que assim não fosse, aplicando-se o “teste de subtração” delineado no REsp 1.221.170, despesas de condomínio, IPTU, fundo de promoção e propaganda, ainda que atreladas ao contrato de locação, configuram simples despesas utilitárias, operacionais, porém não indispensáveis à atividade econômica desempenhada em etapa que a impetrante objetiva de modo facultativo obter estabelecimentos físicos em localizações privilegiadas, bem como, no caso das despesas com publicidade e propaganda, maior exposição e comercialização dos produtos e serviços prestados.

11. As Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 exigem, como condição de creditamento, que a aquisição dos bens e serviços selecionados seja sujeita, no caso concreto, ao pagamento de PIS/COFINS (artigo 3º, 2º), ônus de prova e enquadramento fático sequer debatido pela recorrente nestes autos, para fim de se invocar direito líquido e certo sobre o assunto, tanto mais considerando que a análise da tese alternativa sobre insumos pressupõe o afastamento do entendimento ampliativo sobre o contrato de locação.

12. O crédito reconhecido gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal, contabilizada, in casu, do ajuizamento da ação de protesto 5031859-30.2018.4.03.6100); artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido.

A respeito da restituição administrativa, que tem sido deferida com base na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado, ao fazer referência expressa a "precatório", registra entendimento de que não é possível que o ressarcimento de valor de natureza fiscal, em espécie, reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (artigo 100, CF).

De fato, o regime de precatório busca preservar a ordem cronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares, o que não se verifica possível ou garantido na via administrativa, até porque, nela, não concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que, inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior.

Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de importância de origem fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019).

13. Apelação parcialmente provida”. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5027214-25.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 14/07/2021, Intimação via sistema DATA: 14/07/2021) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. CREDITAMENTO DE ENCARGOS DE IPTU E CONDOMÍNIO. IMPOSSIBILIDADE. BENEFICIO FISCAL. ROL TAXATIVO. INTERPRETAÇÃO LITERAL.

IMPOSSIBILIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA AMPLIAR CONCEITOS DE DIREITO PRIVADO. LIMINAR DENEGADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO

1. Como é sabido, a não cumulatividade relativa ao PIS e à COFINS é sistematizada com a técnica de desconto de determinados encargos, a exemplo dos alugueres.

2. Embora as despesas de IPTU e condomínio sejam encargos de responsabilidade do locatário, a lei tributária não as elenca como passíveis de creditamento no cálculo de PIS e COFINS.

3. Tenha-se em vista que a redação legal é bastante enfática em possibilitar o desconto em relação a alugueis de prédios, não estendendo o benefício aos demais encargos decorrentes da locação.

4. A princípio, apenas os créditos previstos na legislação citada são passíveis de desconto para apuração das bases de cálculo das contribuições. Se houve restrição legislativa do benefício a determinados créditos, por evidente que não cabe ao Judiciário estender o rol, sob pena de infringir a separação dos poderes.

5. A interpretação extensiva de forma assegurar o creditamento pretendido não comporta acolhimento, também, em razão da determinação, contida no artigo 111, I, do Código Tributário Nacional no sentido de que a exclusão do crédito tributário deve ser interpretada literal e restritivamente.

6. Não se perca de vista que o Código Tributário Nacional, em seu artigo 110, dispõe acerca da impossibilidade da lei tributária alterar o conceito ou alcance de institutos de direito privado, não cabendo, ante as disposições da lei de locação, estender o conceito de aluguel às despesas de condomínio e IPTU.

7. Agravo de instrumento desprovido”. (TRF3, AI 5013093-27.2017.4.03.0000, Terceira Turma, Relator Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, e-DJF3 12/12/2017) Em decorrência da fundamentação alinhavada, não prospera o pleito de creditamento dos valores pagos a título de taxa condominial e de fundo de promoção e propaganda quando da apuração das contribuições do PIS e da COFINS, e, consequentemente, o pedido de restituição do indébito.

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido. Em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com amparo no art. 487, I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa até o limite de 200 (duzentos) salários-mínimos, em conformidade com o disposto no art. 85, § 3º, I, e § 5.º do Código de Processo Civil.

Custas pela autora. Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição. Após o trânsito em julgado, determino o arquivamento definitivo dos autos.

Publique-se.

Registre-se. Intimem-se.

Cumpra-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. Tiago Bitencourt de David Juiz Federal Substituto

No caso dos autos, não observo a presença dos requisitos legais. Os tributos PIS e COFINS foram instituídos com amparo no art. 195, inciso I, “b”, da Constituição da República, o qual dispõe: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)”.

No plano infraconstitucional, após seguidas alterações legislativas, os tributos PIS e COFINS passaram a ser disciplinados pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/2003, conforme transcrevo: “Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:

I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero;

II - (VETADO)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008)

V - referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

VI - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

VII - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009). (Produção de efeitos).

VIII - financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, referentes a receitas excluídas da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

IX - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação de ativo e passivo com base no valor justo; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

X - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

XI - reconhecidas pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

XII - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas “a”, “b”, “c” e “e” do § 1o do art. 19 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

XIII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)”. “Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2º A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero);

II - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008)

V - referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

VI - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009). (Produção de efeitos).

VII - financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, referentes a receitas excluídas da base de cálculo da Cofins; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

VIII - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação do ativo e passivo com base no valor justo; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

IX - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

X - reconhecidas pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

XI - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas “a”, “b”, “c” e “e” do § 1o do art. 19 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

XII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)”. A par disso, no artigo 3º das referidas leis, há expressa previsão acerca dos créditos a serem descontados do valor apurado, dentre os quais aqueles relativos aos bens e serviços utilizados como insumo e os valores pagos a título de aluguel: “Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Regulamento) (...)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004); (...)

IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa;”. No caso dos autos, defende a autora que, dada a natureza dos serviços por ela prestados, os quais são voltados para o mercado de beleza e estética, a localização de suas lojas em Shoppings Centers e Galerias Comerciais é fundamental e essencial, o que torna os valores acessórios e decorrentes da locação, como a taxa condominial e o fundo de promoção e propaganda caracterizáveis como insumo.

Nos autos do RESP nº 1.221.170, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça decidiu que “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”, sem, no entanto, individualizar as rubricas que deveriam ser entendidas como insumos, fato a ser apreciado casuisticamente.

A propósito, colho a ementa do referido julgado: “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA.

RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015).

1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo.

2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI.

4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. (REsp 1221170/PR, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018) – grifei. Nesse sentido, entendo que insumo é um elemento intrinsicamente relacionado ao processo de produção de mercadorias ou serviços objetos da pessoa jurídica. De modo que, na situação exposta, não vislumbro tal característica nos valores acessórios destacados pela autora, qual sejam a taxa condominial e o fundo de promoção e propaganda.

Isso porque, diferentemente do alegado pela autora, o montante despendido por ela no que tange à taxa condominial e ao fundo de promoção e propaganda decorre de uma opção, uma estratégia, consistente na instalação das lojas em Shoppings Centers e Galerias Comerciais, com o intuito de dar maior visibilidade aos seus produtos e serviços, e, consequentemente, tornar o negócio mais lucrativo. Logo, o que se tem é uma mera opção da empresa, a qual pretende o aumento de seus ganhos, e que não pode ser oponível ao Fisco para fins de garantir benefícios fiscais não previstos em lei.

Acaso fosse acolhida a tese da autora, a bem da verdade, desnaturar-se-ia toda a lógica da criação do sistema de creditamento, haja vista que todo o montante despendido na atividade negocial se tornaria essencial, porque, em alguma medida, incrementaria a atividade empresarial, e, assim, tudo seria dedutível. Ressalto que a interpretação do termo “insumo” não pode ser realizada de modo amplo, para abranger quaisquer custos e despesas inerentes à atividade da empresa, em observância ao artigo 111 do Código Tributário Nacional.

Corroborando a ideia acima, colaciono as seguintes ementas: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. ARTIGO 3º, CAPUT, II E IV, DAS LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. ALUGUEIS. PREVISÃO QUE NÃO ABARCA GASTOS ACESSÓRIOS ALHEIOS AO PREÇO PELO USO E GOZO DO BEM, RESSALVADAS AS "LUVAS" (ARTIGO 23, III, LEI 4.506/1964).

INSUMOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FABRICAÇÃO DE BENS OU PRODUTOS DESTINADOS À VENDA.RESP 1.221.170. TEMAS REPETITIVOS 979 E 980. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. OBJETO SOCIAL. DESPESAS OPERACIONAIS.

1. O estudo da legislação e da consolidada jurisprudência pátria revela que mecanismo de não-cumulatividade não traduz direito líquido e certo, em favor de todo e qualquer contribuinte sujeito à tributação, de enunciar custos próprios quaisquer como base para reconhecimento da possibilidade de creditamento. Não basta, assim, reconhecer que determinado dispêndio é percebido no decorrer de atividade em que se aufere receita como fundamento suficiente para a escrituração de créditos.

Tal restrição não descaracteriza a não-cumulatividade, mas ao contrário e diversamente, amolda-a de acordo com a materialidade da tributação.

2. A abordagem constitucional da matéria não induz dissonância. HÁ que se ter presente que o efeito primordial desejado pela não-cumulatividade é reduzir a chamada "tributação em cascata", em específico, e não decotar custos quaisquer da base de cálculo do tributo. Logo, não é possível extrair da previsão constitucional de não-cumulatividade, aplicável ao PIS/COFINS, qualquer indicativo de que há possibilidade de creditamento irrestrito sobre qualquer despesa, simplesmente porque não é este o intuito da não-cumulatividade, nem mesmo, de resto, para o próprio IPI e ICMS, tributos que receberam maior destaque e detalhamento no texto constitucional.

3. Inexiste, tampouco, exigência de que a não-cumulatividade seja aplicada indistintamente a todo e qualquer contribuinte. De fato, ao dispor o artigo 195, § 12, CF, que a “lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas” é notório que o legislador constitucional derivado chancelou à lei a possibilidade de excluir atividades empresariais da sistemática não-cumulativa.

Trata-se de reconhecimento da função extrafiscal de tais contribuições sociais e da possibilidade do manejo do microssistema do PIS/COFINS como meio de indução de externalidades econômicas e sociais divisadas por relevantes pelo legislador ordinário, por meio do que se tem denominado "política fiscal". É possível até mesmo um sistema intermediário, de cumulatividade parcial, entre o regramento cumulativo e o padrão de não-cumulatividade estabelecido pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

4. A possibilidade de creditamento por alugueis (artigo 3º, IV, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003) busca amortizar a despesa por utilização de bens que, quando de propriedade do contribuinte, compõem o ativo imobilizado da empresa. Tal fundamento transparece, inclusive, pela correspondência com a possibilidade paralela de descontos referentes a “máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços” (inciso VI).

Assim, o custo identificado pelo legislador como passível de creditamento referente a alugueis é, especificamente, o incorrido por utilização de bem de outrem, o que é a própria definição do vínculo jurídico que caracteriza o contrato de locação, no Código Civil (artigo 565).

5. Deflui linearmente, portanto, que obrigações paralelas que seriam igualmente contraídas caso tais bens fossem de propriedade do contribuinte encontram-se à margem do direito ao creditamento divisado pela legislação de regência do PIS/COFINS. Ora, cota condominial, IPTU e custos relativos a fundos coletivos de propaganda, como no caso, não podem ser caracterizados como remuneração específica ao proprietário pela disponibilização do imóvel, independentemente de como o instrumento de locação definir o respectivo procedimento de quitação em cada caso (diretamente, por uma das partes, ou mediante repasse entre estas).

6. Tal conclusão em nada conflita com aquela alcançada pela Solução de Consulta Cosit 38/2014, destacada na arguição recursal, no sentido de que, acaso tais despesas sejam efetivamente embutidas no preço repassado ao locatário, o valor respectivo deve ser considerado como receita operacional do locador, na medida que tal hipótese denota repasse de custo operacional – não se confundindo, contudo, com a contraprestação pelo uso e gozo do bem.

Esta é a perspectiva focada, igualmente, pela Lei 4.502/1964 ao conceituar os rendimentos do locador sujeitos à tributação (artigo 23). É da natureza da tributação de negócios jurídicos que a mesma prestação seja vista pela Administração sob ótica diferente a depender de qual dos polos obrigacionais é focado. O tratamento da receita global percebida pelo locador com o contrato de locação, para fim de tributação da renda, nada diz sobre a regência do custo do aluguel, enquanto rubrica específica, para fim de reivindicação de créditos de PIS/COFINS para o locatário.

Irrazoabilidade haveria se do prisma do mesmo contribuinte houvesse acepção diversa do mesmo termo para lançamento de créditos e débitos, considerada uma mesma relação tributária.

7. O raciocínio não se amolda às luvas eventualmente pagas. Além de se tratar de valor que, efetivamente, refere-se à disponibilização do imóvel ao locatário, há disposição legal expressa que qualifica tal rubrica como aluguel, nos termos do artigo 23, III, da Lei 4.506/1964. Todavia, a conclusão não é extensível a outros valores referidos no dispositivo (em que a impetrante pretende subsumir os demais custos em discussão nesta ação), justamente porque, em consonância com a linha da razão de decidir adotada, não se enquadram como importâncias afetas especificamente à cessão de gozo e uso do bem.

8. O Judiciário, a quem atribuído constitucionalmente o controle isonômico da legalidade dos atos administrativos, não está adstrito ao entendimento firmado por órgão julgador no âmbito do próprio Executivo, razão pela qual, a teor do já exposto, não há como se acolher a tese de indistinção entre "aluguel" (como prevê a legislação do benefício) e "custos de locação", enquanto conjunto de despesas incorridas pelo locatário (como entendeu o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais nos julgamentos invocados pelo contribuinte)..

9. O comando do artigo 3º, caput, II, das leis de referência não se aplica à atividade empresarial de comércio varejista, para fins de creditamento de PIS/COFINS, como já decidiu esta Turma (ApCiv 5025939-12.2017.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 30/09/2020). Logo, apenas poderia cogitar-se, em princípio, da aplicabilidade de tal comando para atividades de intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, conforme descritas no contrato societário.

10. Não há demonstração, para fim de respaldo da liquidez e certeza do direito invocado, de que as despesas de condomínio, IPTU e fundo de promoção e propaganda são relacionadas especificamente na intermediação e agenciamento de negócios (que, de regra, costumam ser desenvolvidos, no nicho empresarial da apelante, em ambiente virtual, em arranjo comumente referido como market place). Ainda que assim não fosse, aplicando-se o “teste de subtração” delineado no REsp 1.221.170, despesas de condomínio, IPTU, fundo de promoção e propaganda, ainda que atreladas ao contrato de locação, configuram simples despesas utilitárias, operacionais, porém não indispensáveis à atividade econômica desempenhada em etapa que a impetrante objetiva de modo facultativo obter estabelecimentos físicos em localizações privilegiadas, bem como, no caso das despesas com publicidade e propaganda, maior exposição e comercialização dos produtos e serviços prestados.

11. As Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 exigem, como condição de creditamento, que a aquisição dos bens e serviços selecionados seja sujeita, no caso concreto, ao pagamento de PIS/COFINS (artigo 3º, 2º), ônus de prova e enquadramento fático sequer debatido pela recorrente nestes autos, para fim de se invocar direito líquido e certo sobre o assunto, tanto mais considerando que a análise da tese alternativa sobre insumos pressupõe o afastamento do entendimento ampliativo sobre o contrato de locação.

12. O crédito reconhecido gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal, contabilizada, in casu, do ajuizamento da ação de protesto 5031859-30.2018.4.03.6100); artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido.

A respeito da restituição administrativa, que tem sido deferida com base na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado, ao fazer referência expressa a "precatório", registra entendimento de que não é possível que o ressarcimento de valor de natureza fiscal, em espécie, reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (artigo 100, CF).

De fato, o regime de precatório busca preservar a ordem cronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares, o que não se verifica possível ou garantido na via administrativa, até porque, nela, não concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que, inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior.

Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de importância de origem fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019).

13. Apelação parcialmente provida”. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5027214-25.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 14/07/2021, Intimação via sistema DATA: 14/07/2021) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. CREDITAMENTO DE ENCARGOS DE IPTU E CONDOMÍNIO. IMPOSSIBILIDADE. BENEFICIO FISCAL. ROL TAXATIVO. INTERPRETAÇÃO LITERAL.

IMPOSSIBILIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA AMPLIAR CONCEITOS DE DIREITO PRIVADO. LIMINAR DENEGADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO

1. Como é sabido, a não cumulatividade relativa ao PIS e à COFINS é sistematizada com a técnica de desconto de determinados encargos, a exemplo dos alugueres.

2. Embora as despesas de IPTU e condomínio sejam encargos de responsabilidade do locatário, a lei tributária não as elenca como passíveis de creditamento no cálculo de PIS e COFINS.

3. Tenha-se em vista que a redação legal é bastante enfática em possibilitar o desconto em relação a alugueis de prédios, não estendendo o benefício aos demais encargos decorrentes da locação.

4. A princípio, apenas os créditos previstos na legislação citada são passíveis de desconto para apuração das bases de cálculo das contribuições. Se houve restrição legislativa do benefício a determinados créditos, por evidente que não cabe ao Judiciário estender o rol, sob pena de infringir a separação dos poderes.

5. A interpretação extensiva de forma assegurar o creditamento pretendido não comporta acolhimento, também, em razão da determinação, contida no artigo 111, I, do Código Tributário Nacional no sentido de que a exclusão do crédito tributário deve ser interpretada literal e restritivamente.

6. Não se perca de vista que o Código Tributário Nacional, em seu artigo 110, dispõe acerca da impossibilidade da lei tributária alterar o conceito ou alcance de institutos de direito privado, não cabendo, ante as disposições da lei de locação, estender o conceito de aluguel às despesas de condomínio e IPTU.

7. Agravo de instrumento desprovido”. (TRF3, AI 5013093-27.2017.4.03.0000, Terceira Turma, Relator Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, e-DJF3 12/12/2017) Em face do exposto, INDEFIRO a tutela de urgência. Deixo de designar audiência de conciliação, nos termos do artigo 334, parágrafo 4º, inciso II, do Código de Processo Civil, pois a demanda versa sobre interesses que não admitem autocomposição.

Cite-se a União Federal.

Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. TIAGO BITENCOURT DE DAVID Juiz Federal Substituto