5016972-49.2019.4.03.6183

Órgão

1ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

SUELY LINS WANDERLEY

Advogado

PAULO ROGERIO SCORZA POLETTO (OAB 282378/SP)

Órgão

1ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

SUELY LINS WANDERLEY

Advogado

PAULO ROGERIO SCORZA POLETTO (OAB 282378/SP)

Órgão

1ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

SUELY LINS WANDERLEY

Advogado

PAULO ROGERIO SCORZA POLETTO (OAB 282378/SP)

Órgão

1ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

SUELY LINS WANDERLEY

Advogado

PAULO ROGERIO SCORZA POLETTO (OAB 282378/SP)

Órgão

1ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

SUELY LINS WANDERLEY

Advogado

PAULO ROGERIO SCORZA POLETTO (OAB 282378/SP)

Sendo incontroversa a qualidade de segurado do falecido, a questão cinge-se à comprovação ou não da qualidade de dependente da parte autora. Relativamente a este requisito, é certo que, em face dos ditames do artigo 16 da Lei 8.213/91, a dependência econômica pode ser presumida ou não, veja-se: "Art.

16 - São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; ("omissis") § 4º - A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.". No caso, a parte autora alega que era companheira do falecido, de modo que a dependência é presumida. Para isso, no entanto, necessária a comprovação da união estável entre eles.

Da análise dos autos, observa-se que foram trazidos documentos que podem ser considerados como início de prova material da referida convivência, haja vista: (i) os comprovantes de endereço comum (páginas 01/16 - ID 165894057); (ii) os documentos médicos juntados às páginas 19/20 - ID 165894057 e

07 - ID 165894059, em que o falecido consta como responsável pela parte autora e vice-versa; e (iii) a certidão de nascimento da filha em comum (página

07 - ID 165894061). Corroborando o início de prova material apresentado, as testemunhas foram contundentes em afirmar que a parte autora convivia em união estável com o falecido. Neste contexto, diante da suficiência de provas que atestam a existência de vida comum, restou comprovada a alegada união estável, sendo, portanto, presumida a dependência econômica da parte autora em relação ao segurado. Conclui-se, portanto, pelo preenchimento de todos os requisitos ensejadores da pensão por morte, de modo que a parte autora faz jus ao benefício, sendo de rigor a manutenção da r. sentença neste ponto.

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 658/2020, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença).

Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante

17. Com relação aos honorários advocatícios, assiste razão à autarquia. Tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, tão somente em relação aos honorários advocatícios, fixando, de ofício, os consectários legais na forma acima explicitada. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE COMPANHEIRO. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO DEVIDO. ALTERAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE OFÍCIO.

1. Nos termos dos artigos 74 e 26 da Lei 8.213/91, a pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, independentemente de carência.

2. Em face dos ditames do artigo 16 da Lei 8.213/91, a dependência econômica da companheira é presumida.

3. Demonstrada a alegada união estável entre a parte autora e o falecido, estando satisfeito o requisito da qualidade de dependente.

4. Preenchidos os demais requisitos necessários à concessão do benefício, faz jus a parte autora ao recebimento da pensão por morte.

5. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 658/2020, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença).

Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante

17. 6. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

7. Apelação do INSS parcialmente provida. Fixados, de ofício, os consectários legais.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS e fixar, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade;

2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;

3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;

4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;

5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade;

6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade. [...] Como veremos a seguir, os requisitos exigidos pelo parágrafo 2º do artigo 77 da nova legislação não resistem a uma análise constitucional mais acurada. No entanto, para que possamos proceder à verificação da constitucionalidade das disposições anteriores, urge que façamos uma tabela comparativa da mudança legislativa, a saber: Direito à pensão por morte do cônjuge ou companheiro(a): Lei nº 8.213/1991 MP nº 664/2014, de 30/12/2014, Art. 74, § 2º Lei nº 13.135/2015, de 17/06/2015 Comprovar o casamento ou a união na data do óbito.

O cônjuge, companheiro ou companheira não terá direito ao benefício da pensão por morte se o casamento ou o início da união estável tiver ocorrido há menos de dois anos da data do óbito do instituidor do benefício, salvo nos casos em que: Comprovar o casamento ou a união na data do óbito. Do prazo de recebimento do benefício pelo cônjuge ou companheiro(a): Lei nº 8.213/1991 MP nº 664/2014, de 30/12/2014, art. 77, § 5o Lei nº 13.135/2015, de 17/06/2015, art. 77, V, “b” e “c”: Vitalício O tempo de duração da pensão por morte devida ao cônjuge, companheiro ou companheira, inclusive na hipótese de que trata o § 2º do art. 76, será calculado de acordo com sua expectativa de sobrevida no momento do óbito do instituidor segurado, conforme tabela abaixo: Expectativa de sobrevida à idade x do cônjuge, companheiro ou companheira, em anos (E(x)) Duração do benefício de pensão por morte (em anos) 55 < E(x) 3 50 < E(x) ≤ 55 6 45 < E(x) ≤ 50 9 40 < E(x) ≤ 45 12 35 < E(x) ≤ 40 15 E(x) ≤ 35 Vitalícia b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado; c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável;

1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade

2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;

3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;

4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;

5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade

6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade HÁ que se ressaltar, por fim, o disposto no artigo 5º da Lei nº 13.135/2015, segundo o qual “os atos praticados com base em dispositivos da Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014, serão revistos e adaptados ao disposto nesta Lei”. Feitas essas observações preliminares, constata-se que a delimitação de tempo de duração da pensão (que passaria a ser provisória, observadas as faixas etárias) bem como a necessidade de um lapso prévio de contribuição ou de existência do casamento ou de união estável, constantes das disposições legais destacadas, não resistem a uma análise constitucional mais minuciosa.

Vejamos. O ato de interpretar, a partir da Constituição, implica a adequação do ordenamento jurídico aos princípios constitucionais e, no plano dos direitos humanos, até mesmo a postulados supranacionais do Direito. Aqui estamos, obviamente, diante de terreno extremamente fértil à investigação, pois nos remete à questão dos princípios constitucionais e da elaboração de um sistema normativo, em especial um sistema normativo voltado para os direitos sociais e, em particular, para a segurança social.

Passemos, portanto, a discorrer de forma mais minuciosa a respeito dessa metodologia a ser perseguida para a compreensão diária do direito da segurança social. Na verdade, parte-se de uma constatação óbvia de que a Constituição rege o sistema. A leitura, dessarte, deve ser a partir da Constituição e não a partir dos atos normativos infraconstitucionais ou mesmo dos atos administrativos que, aparentemente, possuem efeito normativo.

Estamos a afirmar que, em especial em matéria previdenciária, não é possível ceder à primeira tentação de dizer o direito apenas a partir daquilo que dizem as instruções normativas, as portarias e os demais atos administrativos. Em direito de segurança social, especialmente previdência e saúde, há uma proliferação enorme de atos administrativos, o que é compreensível, na medida em que essas duas áreas de atuação do Direito estão ligadas essencialmente ao Direito Administrativo.

Neste contexto, temos que a administração pública, regendo situações envolvendo previdência e saúde, normalmente edita portarias, instruções normativas e ordens de serviço. É claro que a primeira tentação do Poder, enquanto detentor de certas prerrogativas, é, por meio de atos administrativos, limitar, cercear a liberdade individual e, também, a liberdade social. Certo é que, dentro de um contexto maior, se fizéssemos uma dicção do sistema apenas a partir desses atos de natureza administrativa, teríamos sérios problemas na construção do Direito.

Por isso, sugere-se que façamos a leitura a partir da Constituição. Aqui, obviamente, há que se adiantar o seguinte: o sistema de segurança social é um sistema que se encontra, a partir de 1988, originariamente em sede constitucional. A segurança social passou a ser segurança normativa e, mais, segurança normativo-constitucional. Obviamente, o melhor ambiente para o estudo de um conceito de segurança social é o âmbito da Constituição.

Portanto, deve-se partir do pressuposto da necessidade da análise dos termos constitucionais e dos princípios constitucionais. Os termos constitucionais seriam aqueles que estão na Constituição e que, por meio do ato interpretativo, emergem do sistema. Os princípios são elementos indispensáveis para a própria construção do conceito. Logo, a leitura sugere uma conjugação dos princípios que informam o termo constitucional.

Em algumas oportunidades, tendo em vista que estamos diante de regras constitucionais, ainda aqui será possível o recurso aos princípios, não para afastar o caráter explícito da regra, mas para reafirmar o seu conteúdo ou aumentar a sua efetividade. Ora, se existe um termo como previdência em matéria constitucional, ou mesmo saúde, é da Constituição que emergirão os conceitos inerentes aos sistemas de previdência e de saúde.

Esses conceitos, por sua vez, somente serão revelados na medida em que constatarmos quais os princípios fundantes da previdência ou de saúde em dado modelo de Estado. É óbvio que, dentro desse contexto, estamos buscando a unidade política por meio dos princípios e essa unidade política somente encontra conforto na própria Constituição, que é o pacto maior, o pacto que a ser preservado, o pacto sob o qual convivemos.

Sugerimos uma interpretação em que a descoberta do termo constitucional se faz por meio de um modelo de interpretação constitucional. Nesse sentido, existem vários exemplos. No caso de uma pensão de uma filha que vive com um médico rico e que tem uma mãe pobre. Essa filha sustenta a mãe. Morrendo a filha, subsiste o direito à pensão. Essa pensão, se usarmos o artigo 16, I, combinado com o seu parágrafo 1º, da Lei nº 8.213/1991, iria para o marido.

No entanto, o marido é rico, e a mãe, que poderia postular esta pensão também, é pobre. Num contexto de mera legalidade decorrente da combinação das disposições legais supra, teríamos uma solução propensa ao marido. SÓ que essa solução perverte o conceito de previdência e o conceito de dependência previstos no artigo 201 da Constituição Federal. Não há dependência do marido, a dependente é a mãe. Então na verdade, há que se possibilitar, no mínimo e em vista da própria redação do artigo 201 e do conceito de dependência, a divisão do valor do benefício.

A solução não é “contra legem”, a despeito da redação do artigo 16 da Lei nº 8.213/1991, já que se preserva o princípio constitucional. Diante do fato concreto, temos a ideia de que quem deve ser contemplado com essa pensão é a própria mãe, mesmo porque, se lermos o artigo constitucional, há uma possibilidade de que ela seja contemplada. O artigo 201 dá essa possibilidade. Assim, na Lei nº 8.213/1991, teremos uma solução.

JÁ, ao lermos a Constituição, teremos outra solução. Mas a Lei nº 8.213/1991 deixou de existir? Não, ela está lá, aquele é um patamar a partir do qual nos guiamos para grande parte das situações. Mas, na hipótese concreta, um cotejo dos princípios e da ideia de dignidade humana, sugeriria uma solução que, embora diferente do artigo ali exposto, do artigo 16, I, II, § 1º, na verdade assegura o conceito constitucional de segurança social.

SÓ é possível esse tipo de ilação, dentro de uma construção conceitual da Constituição: da ideia do termo, da busca do termo, da busca do que seja a segurança social. Não é segurança social, certamente, o amparo ao marido rico. O amparo à mãe, nesse caso, está dentro da própria ideia de previdência, da própria noção de pensão, do próprio conceito constitucional de pensão, que está ligado à ideia de dependência.

APLIQUEMOS ESSA MESMA DINÂMICA DE INTERPRETAÇÃO AO DISPOSTO NO ARTIGO 77, § 2º, DA LEI Nº 8.213/1991, E A SOLUÇÃO IMPLICARÁ O SEU IMEDIATO AFASTAMENTO, COM A PRESERVAÇÃO DAS PENSÕES DE FORMA VITÁLICIA E SEM QUALQUER REQUISITO PRÉVIO DE PAGAMENTO DE CONTRIBUIÇÕES POR PARTE DO SEGURADO OU DE DETERMINADO LAPSO DE EXISTÊNCIA DO CASAMENTO OU UNIÃO ESTÁVEL. As hipóteses acima afrontam diretamente o que a Constituição pretende por pensão por morte como elemento componente de um sistema de segurança social.

Ora, quando a Constituição indica a expressão “nos termos da lei”, não deseja permitir jamais que exista redução no seu conceito posto constitucionalmente. Na forma do artigo 201, V, da Constituição, cônjuges e companheiros são dependentes necessários, que sequer precisam demonstrar dependência (o que deflui da simples leitura dessa disposição, que fala em concessão do benefício pensão por morte, nos termos da lei, ao cônjuge ou ao companheiro e dependentes).

Da literalidade, pelo uso da expressão “e”, houve uma nítida diferenciação constitucional entre as figuras do cônjuge ou companheiro, que não se confundem com aqueles que são dependentes do segurado no instante do falecimento. Assim, o artigo 16 da Lei de Benefícios deveria, necessariamente, observar a literalidade da Constituição e não tratar de maneira diversa o que ali vem previsto – concebendo cônjuge e companheiro como se fossem dependentes, o que, no entanto, apenas viria mitigado pelo fato de que a “dependência” ali prevista decorreria de presunção absoluta.

Logo, nos casos de casamento e união estável, estamos diante de hipótese constitucional em que a pensão deverá se dar imediatamente, não havendo como se impor limites temporais relativos ao casamento ou à união estável ou de qualquer outra natureza. Não há sentido constitucional, portanto, em se conceber o benefício apenas após alguns anos de casamento ou concubinato ou de contribuição do segurado.

Da mesma forma, pressupondo uma dependência, não há consistência em vincular a existência do benefício a certo lapso de tempo, segundo faixas etárias. Perceba-se ainda que, além de afrontar o conceito de segurança social, a introdução de requisitos prévios de duração de casamento e união estável conspira também contra os dispositivos constitucionais que regulam a família. Ora, a família constituída pelo casamento ou pela estabilidade da união estável é protegida como cerne das disposições constitucionais sobre o tema.

Dessa maneira, nada obsta que a lei verse sobre pensão, mas não pode fazê-lo de forma a modificar ou dificultar o acesso ao benefício consoante previsto, pelo poder constituinte originário, no texto constitucional. Repetindo, se fizermos uma interpretação literal do artigo 201, V, da Constituição, a pensão é garantida ao cônjuge ou companheiro e dependentes. HÁ uma expressão aditiva que, mais do que tudo, indica que cônjuge e companheira sequer devem ser considerados, para fins da pensão por morte, como dependentes.

Trata-se, na realidade, de espécies de beneficiários necessários, indicados constitucionalmente como tais, o que decorre imediatamente do matrimônio ou união estável, não podendo ser desfeito por disposição infraconstitucional que, partindo de um pressuposto equivocado (em todos os sentidos), de dependência, os coloca sob a proteção social somente após o cumprimento de certas exigências e apenas por certo lapso de tempo (observadas faixas etárias).

Frisando, não há sequer que se falar aqui em dependência, já que a Constituição distinguiu as coisas, mas sim de beneficiários legais necessários diante de um fato imediato (casamento ou união estável). Disso decorre que condição de cônjuge ou de companheiro somente é aferível até o instante da morte, não podendo ser delimitado posteriormente o período de percepção do benefício, com base em pressupostos equivocados de dependência.

Veja-se que este é exatamente o exemplo “ótimo” de tudo que falamos anteriormente: há um termo constitucional, decorrente aqui não apenas da conjugação dos princípios de proteção do sistema de segurança social, mas de uma regra constitucional informada por tais princípios e que não pode ser alterada pela norma infraconstitucional, como ocorreu no caso dos autos. O cônjuge e o companheiro, na medida em que são beneficiários, sempre, da pensão por morte, não podem ser analisados a partir da noção de dependência.

Assim, presumir-se que, até certa faixa etária, o cônjuge terá, por exemplo, mais facilidade de deixar de ser dependente, uma vez que, quanto mais jovem, mais fácil a sua absorção pelo mercado, conspira contra a própria literalidade do texto constitucional, já que não estamos diante de caso de dependência como exaustivamente mencionado. Portanto, essa presunção legal não resiste à análise do conceito constitucional de pensão por morte para cônjuges e companheiros.

Da mesma forma, requerer, para certas hipóteses, algum tempo de contribuição ou de casamento ou de união estável não tem sentido à luz do texto constitucional. Veja-se que, no caso da união estável, para fins de Direito de Família, a própria jurisprudência afastou qualquer necessidade de tempo de duração da união para fins de seu reconhecimento. Se isto se deu em relação ao Direito de Família, a partir do que diz a Constituição na parte específica, com muito mais razão há que se determinar o seu afastamento para fins de Direito Previdenciário, em que o princípio da solidariedade demanda maior cobertura da proteção social.

Diante de tudo que foi exposto, justifica-se que não se peça qualquer prova da dependência econômica de cônjuges e companheiros – aliás, a presunção absoluta de dependência, construída jurisprudencialmente, corrobora essa tese. JÁ nas demais hipóteses elencadas a partir do inciso II do artigo 16 da Lei nº 8.213/1991 devem demonstrar a sua dependência. Por outro lado, se a própria lei trabalhou com uma dependência presumida – jurisprudencialmente presumida de forma absoluta – para os filhos, tanto melhor, já que esse entendimento se encontra em consonância com os objetivos do sistema de segurança social (conclusão a que se chega pela interpretação teleológica).

Os cônjuges são necessariamente beneficiários de pensões, por razões inclusive de natureza histórica, posto que, na gênese do instituto, são aqueles para quem a pensão sempre foi destinada (interpretação histórica). No entanto, em relação às demais classes, a lei poderia até criar presunções (em especial se mais favoráveis). O que a lei não pode fazer é diminuir a dimensão constitucional do conceito de dependente ou criar restrições para a percepção do benefício pelo cônjuge ou companheiro.

Caso contrário, estaríamos conspirando contra o conceito (o termo) constitucional. Portanto, a expressão “nos termos da lei” do artigo 201 da Constituição deve ser lida com cuidado, visto que essa não pode dispor de forma a infirmar o próprio texto da Constituição. Por fim, ressalte-se o retrocesso histórico, decorrente das disposições aqui consideradas inconstitucionais, já que estamos retornando ao modelo previdenciário dos anos 60/80, de antes das conquistas da Constituição de 1988, que veio exatamente para retirar do sistema os desvios que possuía, atingindo a proteção social.

Frise-se: um modelo previdenciário distorcido quanto à proteção do segurado, típico do Brasil dos tempos da ditadura militar, em que tanto direitos e liberdades individuais como direitos e liberdades sociais eram amplamente desconsiderados. Constate-se que a Constituição de 1988 consertou um desacerto teórico da legislação previdenciária anterior à sua edição. Ainda que se considerasse, a nosso ver, incorretamente à luz mesmo da literalidade do texto constante do artigo 201, V, da Constituição, que esposa e companheiro sejam dependentes, a solução dada pelo novel artigo 77, § 2º, da Lei de Benefícios, não resistiria à análise de outro aspecto concernente a sua constitucionalidade.

A dependência decorrente da morte não poderia existir por certo lapso, mas deflui da própria ideia de que o dependente será, desde a morte, coberto pela hipótese constitucional, mantendo-se nessa condição enquanto durar a situação de dependência (o máximo que se admitiria, ainda de forma excepcional, seria a derrocada dessa presunção por meio de exaustiva prova produzida pela entidade seguradora social).

Veja-se que, além disso, não há qualquer fator constitucional de diferenciação que permita a subsistência da provisoriedade da pensão por conta de certas faixas etárias ou imposição de elementos prévios relativos ao casamento ou união estável, como promovido pelo malfadado artigo 77, § 2º, da Lei de Benefícios, com a sua nova redação. Ora, o simples fato de se tratar de uma pessoa jovem ou mais idosa, com mais ou menos tempo de convivência com o segurado falecido, não é elemento que autoriza quaisquer distinções a partir de referenciais constitucionais.

Aliás, nas hipóteses previstas em lei, parte-se de dados exteriores à própria pessoa, ou de uma presunção forjada em fatos de que a pessoa mais jovem irá obter emprego com mais facilidade do que a outra mais idosa (no entanto, mesmo se atentarmos para tal dado de natureza meramente econômica, o critério etário é extremamente perigoso, na medida em que o acesso ao mercado de trabalho está cada vez mais restritivo, dependendo muito mais da qualificação do que do fator idade).

A redação dada ao artigo 77, § 2º, da Lei nº 8.213/1991 (admitindo-se, é claro, a noção de dependência) é completamente incongruente com a finalidade do benefício e com a contingência por ele atendida, atingindo o próprio princípio da isonomia e, também nesse caso, o próprio conceito constitucional de dependente. A limitação imposta jamais poderia se dirigir ao tempo de existência da pensão por morte, já que o destinatário da norma é o dependente, cuja matriz conceitual se encontra na Constituição.

A contingência atinge, para fins previdenciários, diretamente a situação de dependência – na qual se fica privado da fonte de subsistência, que era o trabalho do segurado antes do seu falecimento. Portanto, ao considerar a dependência circunscrita a certa durabilidade, para fins de limitação na concessão do benefício, a nova disposição teria conspirado contra a própria finalidade constitucional do instituto e, consequentemente, também contra o conceito constitucional de dependência.

Veja-se, ainda, que tal limitação introduz critérios como tempo de casamento, tempo de contribuição do segurado e idades distintas dos beneficiários, para fins de concessão ou duração do benefício, que não traduzem fatores de discrímen constitucionais suficientes a autorizar distinções entre os dependentes. Defende Konrad Hesse que “o princípio da igualdade proíbe uma regulamentação desigual de fatos iguais; casos iguais devem encontrar regra igual.

A questão é quais fatos são iguais e, por isso, não devem ser regulados desigualmente”.[1] Por outro lado, é necessário ter em mente que “os conceitos de igualdade e de desigualdade são relativos, impõem a confrontação e o contraste entre duas ou várias situações”.[2] Em contrapartida, como bem acentua Celso Antônio Bandeira de Mello, “é agredida a igualdade quando fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão do benefício deferido ou com a inserção ou arredamento do gravame imposto”.[3] No caso em apreço, os fatores elencados residem em elementos externos às pessoas que seriam contempladas com o direito (tempo de casamento, contribuição do segurado e idade do dependente), que não traduzem qualquer razão para a distinção realizada, se considerarmos a Constituição.

Além de atingida, com a alteração normativa, a contingência prevista constitucionalmente (a dependência), ter-se-ia afrontado o próprio princípio da isonomia (artigo 5º da Constituição Federal), já que houve distinção insuficiente e inadequada para o atendimento dos propósitos constitucionais de previdência social. Em face das colocações anteriores, devem-se ter sempre em mente as sempre sábias palavras de Konrad Hesse, segundo as quais: (...) não é, portanto, em tempos tranqüilos e felizes que a Constituição normativa vê-se submetida à sua prova de força.

Em verdade, esta prova dá-se nas situações de emergência, nos tempos de necessidade. Em determinada medida, reside aqui a relativa verdade da conhecida tese de Carl Schmitt segundo a qual o estado de necessidade configura ponto essencial para a caracterização da força normativa da Constituição. Importante, todavia, não é verificar, exatamente durante o estado de necessidade, a superioridade dos fatos sobre o significado secundário do elemento normativo, mas, sim, constatar, nesse momento, a superioridade da norma sobre as circunstâncias fáticas (...) A Constituição não está desvinculada da realidade histórica concreta do seu tempo.

Todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa realidade. Em cada eventual conflito, a Constituição não deve ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca.[4] Dessarte, ainda que haja necessidade de acomodação dos valores inicialmente dispostos à realidade, não há como se desejar que a Constituição seja revista sempre, no ato de interpretação e mesmo de atuação de poder constituinte (ainda que derivado), para modificá-la pelo sabor contingencial de fatos econômicos.

Aliás, pensar de forma diversa implica a consagração da perda da própria força normativa da Constituição e o fim da análise constitucional em si, centrada no vetor de interpretação dicotômico dignidade da pessoa humana/democracia. Em matéria de direitos sociais – em especial os trabalhistas e os previdenciários – isto fica bem nítido. Não é qualquer dificuldade orçamentária ou econômica que deve representar a diminuição dos direitos sociais, sob pena de se enfraquecer os princípios da dignidade humana e da democracia liberal.

Assim, se há necessidade de constante reafirmação do pacto constitucional instituído originariamente, esse exercício é ainda mais intenso quando se fala em direitos sociais, em vista da própria mobilidade das contingências sociojurídicas que os envolvem. A dinâmica e prática dos direitos sociais estão a corroborar a necessidade de que esses sejam reafirmados sempre dentro da parte do direito constitucional que é ciência normativa, sem esquecer, no entanto, aquele cadinho de ciência da realidade.

Não obstante, ainda ali e acima de tudo aqui, não há como se viabilizar que incertezas econômicas e financeiras alterem o pacto originariamente firmado de defesa dos direitos sociais – caso contrário, jamais será possível a consolidação de uma teoria e prática dos direitos fundamentais da pessoa humana. Logo, entende-se que, no concernente aos direitos sociais – em especial direitos trabalhistas e da seguridade social, que são os grandes direitos sociais insculpidos nas modernas Constituições –, deva existir, de forma ainda mais acentuada, uma postura do ordenamento jurídico de concretização democrática, em especial a partir da harmonia de ambos os contextos normativos (o constitucional e o infraconstitucional).

A razão é nítida: é na efetividade da promoção dos direitos sociais que um dos maiores desejos da democracia – o de igualdade – se concretiza de maneira plena. Do mesmo modo, somente assim os objetivos inscritos constitucionalmente nesse modelo de Estado alcançarão a sua plenitude. Devem, em razão disso, ser afastadas as disposições inconstitucionais constantes da nova redação do artigo 77, § 2º, da Lei nº 8.213/1991.

Dessa forma, a pensão por morte deverá ser concedida sem a imposição de tais limitações inconstitucionais, observadas as demais regras que se encontram intangíveis no ordenamento jurídico. Logo, qualquer sentença, inclusive as de primeira instância em controle difuso de constitucionalidade, pode afastar, por inconstitucionalidade, as novas disposições introduzidas no artigo 77, § 2º, da Lei de Benefícios, fazendo constar que as pensões por morte serão concedidas sem qualquer limitação temporal para a sua duração, portanto, em respeito à Constituição da República Federativa do Brasil, sendo sempre vitalícias.

Afastadas as disposições inconstitucionais constantes da nova redação do art. 77, parágrafo 2º., da Lei 8213/91, passamos a analisar, no presente caso, a presença dos requisitos para o deferimento de pensão por morte: a) comprovação do casamento ou união estável, independente de qualquer lapso de sua duração ou de prévia contribuição pelo segurado; b) carência e c) preservação da qualidade de segurado.

No caso dos autos, independente da necessidade de mostrar qualquer período específico prévio de convivência e de contribuição do segurado (até mesmo porque foi mantida a ausência de carência para as pensões por morte), a UNIÃO ESTÁVEL restou comprovada pelos documentos de ID’s Num. 25820783 - Pág. 9, 10, Num. 25820787 - Pág. 2, Num. 25820789 - Pág. 1, Num. 25820789 - Pág. 17/20, Num. 25820791 - Pág. 7, Num. 25820792 - Pág. 1, Num. 25820793 - Pág. 5 e Num. 25820797 - Pág. 9, bem como pelos depoimentos colhidos em audiência.

JÁ em relação à CARÊNCIA, esta inexiste para o caso das pensões, como se percebe do art. 26, inciso I, da Lei nº. 8213/91. Portanto, sequer seria possível a incidência reflexa de uma carência, por meio das malfadadas disposições do art. 77, parágrafo 2º, da Lei de Benefícios, já que haveria uma tensão insolúvel na própria norma, ou na Constituição, pela via transversa, de uma carência onde não há a sua previsão.

Por outro lado, é conhecido que o falecido deve manter a CONDIÇÃO DE SEGURADO, para que os dependentes postulem o benefício. No caso dos autos, percebe-se do documento de ID Num. 25821618 - Pág. 1 que o falecido recebia aposentadoria por tempo de contribuição. Logo, não há que se mencionar a perda da qualidade de segurado.

Ante o exposto, julgo procedente o pedido para condenar o INSS no pagamento, à autora, do benefício de pensão por morte, a partir da data do óbito (03/06/2017 - ID Num. 25820783 - Pág. 9), AFASTANDO-SE, POR INCONSTITUCIONALIDADE, AS NOVAS DISPOSIÇÕES INTRODUZIDAS NO ART. 77, PARÁGRAFO 2º., DA LEI DE BENEFÍCIOS. DEVE, AINDA, PELAS APONTADAS INCONSTITUCIONALIDES, SER A PENSÃO POR MORTE CONCEDIDA SEM QUALQUER LIMITAÇÃO TEMPORAL PARA A SUA DURAÇÃO, QUE DEVERÁ, EM RESPEITO À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, SER VITALÍCIA, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

Os juros moratórios são fixados à razão de 0,5% ao mês, contados da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009. A correção monetária incide sobre as diferenças apuradas desde o momento em que se tornaram devidas, na forma do atual Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pelo Colendo Conselho da Justiça Federal.

Os honorários devem ser concedidos em 20% sobre o valor da condenação atualizado. O INSS encontra-se legalmente isento do pagamento de custas. Presentes os requisitos, concedo a tutela prevista no art. 311, do Código de Processo Civil, para determinar a imediata implantação da pensão por morte, oficiando-se ao INSS, observados os exatos termos da parte dispositiva da sentença.

Publique-se.

Intime-se. São Paulo, na data da assinatura digital. SÚMULA PROCESSO: 5016972-49.2019.4.03.6183 AUTORA: SUELY LINS WANDERLEY SEGURADO: CID GONÇALVES ESPÉCIE DO NB: 21/183.088.524-0 RMA: A CALCULAR DIB: 03/06/2017 RMI: A CALCULAR

DECISÃO

JUDICIAL: condenar o INSS no pagamento, à autora, do benefício de pensão por morte, a partir da data do óbito (03/06/2017 - ID Num. 25820783 - Pág. 9), AFASTANDO-SE, POR INCONSTITUCIONALIDADE, AS NOVAS DISPOSIÇÕES INTRODUZIDAS NO ART. 77, PARÁGRAFO 2º., DA LEI DE BENEFÍCIOS. DEVE, AINDA, PELAS APONTADAS INCONSTITUCIONALIDES, SER A PENSÃO POR MORTE CONCEDIDA SEM QUALQUER LIMITAÇÃO TEMPORAL PARA A SUA DURAÇÃO, QUE DEVERÁ, EM RESPEITO À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, SER VITALÍCIA, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. [1] HESSE, Konrad apud BECKAUSEN, Marcelo Veiga; LEIVAS, Paulo Gilberto Congo.

Eficácia dos direitos fundamentais – direito à igualdade: ação civil pública proposta com objetivo de equiparar, para fins previdenciários, as relações heterossexuais às homossexuais. Boletim dos Procuradores da República, Brasília, maio 2000, p.

17. [2] FAGUNDES, Seabra apud SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. [3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade.

6. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p.

38. [4] HESSE, Konrad apud BECKAUSEN, Marcelo Veiga; LEIVAS, Paulo Gilberto Congo. Eficácia dos direitos fundamentais – direito à igualdade: ação civil pública proposta com objetivo de equiparar, para fins previdenciários, as relações heterossexuais às homossexuais. Boletim dos Procuradores da República, Brasília, maio 2000, p. 25