5016995-07.2025.4.03.0000

É o relatório.

Decido. Nos termos do artigo 932 do Código de Processo Civil (CPC) e Súmula 568 do

C. Superior Tribunal de Justiça (STJ) estão presentes as condições para o julgamento deste recurso por decisão monocrática. Cinge-se a controvérsia à possibilidade de reconhecimento, em sede de exceção de pré-executividade, da inexigibilidade parcial dos créditos representados pelas Certidões de Dívida Ativa, em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como à possibilidade de suspensão da execução fiscal e de impedimento dos atos constritivos em virtude da recuperação judicial da executada e da preferência atribuída aos créditos trabalhistas.

Inicialmente, no que diz respeito às condições para abordagem de temas em sede de exceção de pré-executividade, o

C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.110.925/SP, submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC de 1973, firmou compreensão no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos, simultaneamente, dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, a saber: (a) que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

Eis a ementa do v. acórdão: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp nº 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/04/2009, DJe de 04/05/2009.) No mesmo sentido, dispõe a Súmula 393 do

C. STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” Assim, a exceção de pré-executividade, por constituir via especial e restrita, somente pode ser admitida quando a questão suscitada for passível de conhecimento de ofício ou disser respeito à higidez do próprio título executivo, desde que possa ser decidida mediante prova pré-constituída, sem necessidade de instrução probatória complementar.

A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez, nos termos do artigo 3º da Lei n. 6.830/1980 e do artigo 204 do CTN, incumbindo ao executado apresentar prova inequívoca capaz de infirmar os elementos constantes do título executivo. O

C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral, em sessão de 15/03/2017, firmou compreensão no sentido de que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, conforme a seguinte ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE nº 574.706/PR, Rel.

Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, publicado em 02/10/2017.) Nesse passo, foi firmada a tese do Tema 69 da repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.” A modulação dos efeitos foi realizada no julgamento dos embargos de declaração opostos pela União, em 13/05/2021, assentando a Suprema Corte que a tese produz efeitos a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE n. 574.706/PR, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até esse marco temporal.

Na sequência, o

C. STF, ao apreciar o Tema 1.279 da repercussão geral, no julgamento do RE n. 1.452.421, firmou a seguinte tese: “Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.” (RE nº 1.452.421 RG, Rel.

Ministra Presidente, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2023, publicado em 29/09/2023.) O reconhecimento da tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal, contudo, não conduz automaticamente à nulidade de toda Certidão de Dívida Ativa relativa ao PIS ou à COFINS. Para que o precedente vinculante repercuta sobre determinada execução fiscal, é necessário verificar, mediante prova pré-constituída: se o ICMS efetivamente integrou a base de cálculo dos créditos inscritos; quais períodos de apuração estão compreendidos nas inscrições; a incidência da modulação temporal fixada pelo Supremo Tribunal Federal; o montante da parcela eventualmente inexigível; e a possibilidade de seu decote mediante simples operação aritmética, preservando-se o restante do título executivo.

De outro giro, a partir da alteração legislativa promovida pela Lei n. 14.112/2020, que acrescentou o § 7º-B ao artigo 6º da Lei n. 11.101/2005, deferido o processamento da recuperação judicial, permanece a competência do Juízo da execução fiscal, perante o qual o feito executivo deve prosseguir, cabendo ao Juízo da recuperação verificar a viabilidade da constrição efetuada e determinar, se for o caso, a substituição dos atos constritivos que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento da recuperação, valendo-se, para tanto, da cooperação jurisdicional.

Dispõe o artigo 6º, § 7º-B, da Lei nº 11.101/2005: “O deferimento do processamento da recuperação judicial não suspende as execuções fiscais, admitida, todavia, a competência do juízo da recuperação judicial para determinar a substituição dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento da recuperação judicial, a qual será implementada mediante a cooperação jurisdicional, na forma do art. 69 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.” O deferimento da recuperação judicial, portanto, não impede o prosseguimento da demanda executiva nem a realização de atos constritivos, inclusive a penhora de ativos financeiros, ressalvado o controle a ser exercido pelo Juízo recuperacional nos limites previstos em lei.

Nesse sentido, a jurisprudência do

C. STJ: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. DEVEDOR EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. JUÍZO DA EXECUÇÃO. ATOS DE CONSTRIÇÃO. DEVER DE COOPERAÇÃO. COMUNICAÇÃO AO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO. MOMENTO. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

Não há falar em violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, analisa as questões relevantes da causa, externando fundamentação adequada e suficiente para a solução da controvérsia. Nos termos dos arts. 6º, § 7º-B, da Lei n. 11.101/2005 e 67 a 69 do CPC/2015, compete ao juízo da execução fiscal determinar os atos de constrição judicial sobre bens e direitos de sociedade empresária em recuperação judicial, sem proceder à alienação ou ao levantamento de quantia penhorada, comunicando, por dever de cooperação, a medida ao juízo da recuperação, ao qual compete exercer o controle e deliberar, até o encerramento do procedimento de soerguimento, sobre a substituição de ato constritivo que recaia sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial, podendo, inclusive, formular proposta alternativa de satisfação do crédito, em procedimento de cooperação recíproca.

Cumpre anotar que a Lei n. 11.101/2005 dispõe sobre a necessidade de o magistrado, quando do recebimento da inicial, ou a parte devedora, após a citação, comunicar ao juízo da recuperação judicial sobre ações contra si ajuizadas (§ 6º do art. 6º); essa providência, por lógica, é necessária à cooperação jurisdicional entre os juízos da execução e da recuperação judicial, para o fim de efetivar as medidas e providências relacionadas à recuperação e preservação da empresa.

Assim, determinados pelo Juízo da Execução os atos de constrição judicial sobre bens e direitos de sociedade empresária em recuperação judicial, sem proceder à alienação ou levantamento de quantia penhorada, em observância ao dever de cooperação, a medida deve ser comunicada ao Juízo da Recuperação, momento em que, tomando ciência da constrição, decidirá pela necessidade ou não de substituição da garantia.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp nº 2.291.153/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 02/09/2024, DJe de 05/09/2024.) No julgamento do CC 181.190/AC, a Segunda Seção do

C. STJ assentou que, a partir da vigência da Lei nº 14.112/2020, compete ao Juízo da execução fiscal determinar atos de constrição judicial sobre os bens da recuperanda, cabendo ao Juízo recuperacional exercer controle sobre a medida e, se for o caso, determinar a substituição daquela que recaia sobre bem de capital essencial. Assentou, ainda, que, caso o Juízo da execução fiscal não submeta de ofício o ato constritivo ao Juízo da recuperação judicial, deverá a recuperanda requerer a comunicação ou levar diretamente a questão ao Juízo recuperacional, o qual exercerá o controle que lhe compete, valendo-se, se necessário, da cooperação judicial prevista no artigo 69 do CPC.

Confira-se: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA PELA FAZENDA NACIONAL CONTRA EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, COM O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO, A AUTORIZAR A CONSTRIÇÃO JUDICIAL DOS BENS DA RECUPERANDA. A CARACTERIZAÇÃO DE CONFLITO DE COMPETÊNCIA PERANTE ESTA CORTE DE JUSTIÇA PRESSUPÕE A MATERIALIZAÇÃO DA OPOSIÇÃO CONCRETA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO FISCAL À EFETIVA DELIBERAÇÃO DO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL A RESPEITO DO ATO CONSTRITIVO.

CIRCUNSTÂNCIA NÃO VERIFICADA. CONFLITO DE COMPETÊNCIA NÃO CONHECIDO. (...) A divergência jurisprudencial então existente entre esta Segunda Seção e as Turmas integrantes da Seção de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça acabou por se dissipar em razão da edição da Lei n. 14.112/2020, que, a seu modo, delimitou a competência do Juízo em que se processa a execução fiscal - a qual não se suspende pelo deferimento da recuperação judicial - para determinar os atos de constrição judicial sobre os bens da recuperanda; e firmou a competência do Juízo da recuperação judicial para, no exercício de um juízo de controle, determinar a substituição dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento da recuperação judicial. (...) 4.3.

Na hipótese de o Juízo da execução fiscal não submeter, de ofício, o ato constritivo ao Juízo da recuperação judicial, deve a recuperanda instar o Juízo da execução fiscal a fazê-lo ou levar diretamente a questão ao Juízo da recuperação judicial, que deverá exercer seu juízo de controle sobre o ato constritivo, se tiver elementos para tanto, valendo-se, de igual modo, se reputar necessário, da cooperação judicial preconizada no art. 69 do CPC/2015.

Em resumo, a caracterização de conflito de competência perante esta Corte de Justiça pressupõe a materialização da oposição concreta do Juízo da execução fiscal à efetiva deliberação do Juízo da recuperação judicial a respeito do ato constritivo. Conflito de competência não conhecido. (CC nº 181.190/AC, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 30/11/2021, DJe de 07/12/2021.) No mesmo sentido: CONFLITO DE COMPETÊNCIA.

EXECUÇÃO FISCAL EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SOCIEDADE EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO FISCAL: ADOÇÃO DE ATOS CONSTRITIVOS DE BENS DE CAPITAL DA RECUPERANDA, SEM ALIENAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL: SUBSTITUIÇÃO DO OBJETO DA CONSTRIÇÃO OU DA FORMA SATISFATIVA. DEVER DE COOPERAÇÃO (CPC, ART. 67). CONFLITO DE COMPETÊNCIA CONHECIDO. À luz da Lei 11.101/2005, art. 6º, § 7º-B, do CPC, arts. 67 a 69, e da jurisprudência desta Corte, compete: 1.1) ao Juízo da Execução Fiscal determinar os atos de constrição judicial sobre bens e direitos de sociedade empresária em recuperação judicial, sem proceder à alienação ou levantamento de quantia penhorada, comunicando aquela medida ao Juízo da recuperação, como dever de cooperação; e 1.2) ao Juízo da Recuperação Judicial, tomando ciência daquela constrição, exercer juízo de controle e deliberar sobre a substituição do ato constritivo que recaia sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento do procedimento de soerguimento, podendo formular proposta alternativa de satisfação do crédito, em procedimento de cooperação recíproca.

A caracterização do conflito de competência depende da inobservância do dever de recíproca cooperação, com a divergência ou oposição entre os Juízos acerca do objeto da constrição ou sobre a forma de satisfação do crédito tributário. Na espécie, está caracterizada a ocorrência de conflito de competência, porquanto o Juízo da Recuperação Judicial, ao deixar de substituir o bem constrito ou de propor forma alternativa de satisfação da execução fiscal, opta por requerer o levantamento da penhora, sem cogitar de medida substitutiva, desbordando dos contornos legais de sua competência.

Conflito de competência conhecido, para declarar a competência do Juízo da Execução Fiscal. (CC nº 187.255/GO, Rel. Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 14/12/2022, DJe de 20/12/2022.) No caso em análise, a execução fiscal de origem tem por objeto a cobrança de créditos relativos às contribuições ao PIS e à COFINS, no valor indicado de R$ 54.669,54, representados pelas CDAs n. 80 6 22 105008-60, 80 7 22 020681-11 e 80 6 22 063267-70.

A agravante pretende o acolhimento da exceção de pré-executividade ao fundamento de que os títulos abrangeriam valores apurados mediante a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições, em contrariedade ao entendimento firmado no Tema 69 da repercussão geral (ID 329673892). Embora a tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal seja aplicável, em abstrato, aos créditos de PIS e COFINS calculados mediante a inclusão do ICMS em sua base de cálculo, a agravante não apresentou prova pré-constituída suficiente para demonstrar sua incidência concreta sobre as inscrições executadas.

Com efeito, não foram individualizados os períodos de apuração compreendidos em cada CDA, os valores de ICMS destacados nas operações correspondentes, a parcela alegadamente incluída de forma indevida ou o montante que a agravante considera efetivamente devido. Tampouco foi apresentada memória discriminada de cálculo que permitisse aferir, de plano, a existência e a extensão do alegado excesso. A agravante também não trouxe elementos suficientes para a análise da modulação dos efeitos estabelecida no julgamento dos embargos de declaração no RE n. 574.706/PR, especialmente quanto às datas dos fatos geradores e à existência de ação judicial ou procedimento administrativo protocolado até 15/03/2017.

A mera invocação do precedente vinculante, desacompanhada da demonstração de que os créditos especificamente executados foram constituídos mediante a adoção da base de cálculo declarada inconstitucional, não é suficiente para afastar a presunção relativa de certeza e liquidez das CDAs. A União destacou, em sua contraminuta, a ausência de documentação e de memória de cálculo aptas a comprovar a inclusão indevida e a quantificar o excesso alegado (ID 336052175).

Desse modo, a verificação da composição dos créditos inscritos e a quantificação da parcela eventualmente inexigível demandariam o exame de documentos fiscais e contábeis não apresentados de forma suficiente, providência incompatível com a via restrita da exceção de pré-executividade, nos termos da Súmula 393 do

C. STJ. Ademais, ainda que fosse demonstrada a inclusão indevida do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, essa circunstância não acarretaria, necessariamente, a nulidade integral das CDAs e a extinção da execução fiscal. Se a parcela inexigível puder ser apurada mediante simples operação aritmética, admite-se o seu decote, com a preservação do restante do título executivo. De outra banda, o processamento da recuperação judicial da agravante, deferido em 18/09/2024 (ID 329673892), não suspende a execução fiscal nem impede, por si só, a determinação de medidas constritivas, nos termos do artigo 6º, § 7º-B, da Lei n. 11.101/2005.

A agravante não individualizou qualquer bem efetivamente constrito nem demonstrou que a medida executiva teria recaído sobre bem de capital essencial à manutenção de sua atividade empresarial. Também não apresentou decisão do Juízo da recuperação judicial reconhecendo a essencialidade de determinado bem, determinando a substituição da constrição ou propondo forma alternativa de satisfação do crédito.

O agravo limita-se, nesse aspecto, a invocar risco genérico de redução patrimonial e de comprometimento do plano de recuperação, requerendo o impedimento antecipado de todo e qualquer ato constritivo. Tais alegações não são suficientes para conferir à empresa em recuperação judicial uma blindagem patrimonial geral, incompatível com a regra expressa de prosseguimento das execuções fiscais. A expedição de mandado de penhora, avaliação e intimação não demonstra, isoladamente, a existência de constrição sobre bem de capital essencial.

Do mesmo modo, eventual bloqueio de ativos financeiros não pode ser automaticamente equiparado à constrição de bem de capital essencial, sendo necessária prova concreta de que a medida compromete a continuidade da atividade empresarial. Compete, portanto, ao Juízo da execução fiscal determinar os atos constritivos. Efetivada a constrição, a medida deverá ser comunicada ao Juízo da recuperação judicial, de ofício ou a requerimento da parte, em observância ao dever de cooperação previsto nos artigos 67 a 69 do CPC, para que possa exercer o controle que lhe atribui o artigo 6º, § 7º-B, da Lei nº 11.101/2005 e, se for o caso, deliberar sobre a substituição da constrição incidente sobre bem de capital essencial.

Até o exercício desse controle, não deverá ser consumada a alienação do bem ou o levantamento definitivo de quantia penhorada, conforme a orientação do

C. STJ. Essa ressalva, contudo, não autoriza a suspensão integral da execução fiscal nem o impedimento abstrato e antecipado de toda medida constritiva. Esclareça-se ainda que o artigo 83 da Lei n. 11.101/2005 disciplina a classificação dos créditos no processo falimentar e não pode ser transposto para a recuperação judicial com a finalidade de suspender a execução fiscal. No tocante à preferência dos créditos trabalhistas, o artigo 186 do CTN dispõe: “O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.” A norma estabelece regra material de preferência que pode assumir relevância em situação de concurso concreto entre credores sobre determinado bem ou sobre o produto de sua alienação.

Essa preferência, todavia, não constitui causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, cujas hipóteses estão taxativamente previstas no artigo 151 do CTN, nem determina a paralisação da execução fiscal até o pagamento integral dos credores trabalhistas. Os créditos trabalhistas sujeitos à recuperação judicial devem ser satisfeitos de acordo com a legislação recuperacional e com o plano aprovado.

O crédito tributário, por sua vez, não se submete aos efeitos do plano, conforme os artigos 187 do CTN e 29 da Lei n. 6.830/1980, razão pela qual sua cobrança prossegue pela via própria. A preferência invocada pela agravante não estabelece prioridade entre processos, mas ordem de satisfação em eventual concurso de credores. Ausente notícia de concurso concreto sobre bem determinado ou sobre o produto de alienação, não há fundamento para condicionar o prosseguimento da execução fiscal ao pagamento integral dos créditos trabalhistas.

A decisão que indeferiu a tutela recursal já havia consignado que a agravante não demonstrou concretamente perigo de dano grave ou de difícil reparação, limitando-se a apontar a possibilidade de futuras medidas constritivas (ID 331020188). O agravo interno não modifica esse quadro, pois reitera, em essência, os fundamentos relativos à recuperação judicial, à preferência trabalhista e ao risco abstrato de constrição patrimonial (ID 333248290).

Dessa forma, seja porque a incidência concreta do Tema 69 do STF sobre as CDAs não foi demonstrada mediante prova pré-constituída, seja porque a recuperação judicial não suspende a execução fiscal e a preferência trabalhista não configura causa legal de paralisação da cobrança tributária, impõe-se a manutenção da decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação, ficando prejudicado o agravo interno interposto contra a decisão que indeferiu a antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo de origem. Após as cautelas de praxe, arquivem-se os autos.

Publique-se. Intimem-se. pat LEILA PAIVA Desembargadora Federal

Órgão

Gab. 47 - DES. FED. LEILA PAIVA

Classe

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Destinatário

TONELLI PNEUS LTDA

Advogados

MARIA CLAUDIA BARBUTTI GATTI (OAB 360359/SP), OTTO WILLY GUBEL JUNIOR (OAB 172947/SP)