APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5017005-65.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: PAC GROUP BRASIL CONSULTORIA LTDA Advogado do(a) APELADO: RICARDO PERROTTA - SP364641-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5017005-65.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: PAC GROUP BRASIL CONSULTORIA LTDA Advogado do(a) APELADO: RICARDO PERROTTA - SP364641-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo interno interposto por Pac Group Brasil Consultoria Ltda., com fundamento nos arts. 1.030, § 2º, e 1.021, ambos do Código de Processo Civil, contra decisão desta Vice-Presidência que determinou o sobrestamento do feito até decisão final no RE 592.616 (Tema 118 de Repercussão Geral).
O recurso tem por fundamento as seguintes alegações: a) não houve determinação do ministro relator do RE 592.616 para a suspensão dos processos sobre o tema, de modo que o sobrestamento está em desacordo com o art. 1.035, § 5º, do CPC; b) a não aplicação imediata da decisão proferida pelo STF no RE 574.706 (Tema 69 de Repercussão Geral) implica afronta ao art. 1.040 do CPC. A União apresentou resposta ao agravo interno.
É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5017005-65.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: PAC GROUP BRASIL CONSULTORIA LTDA Advogado do(a) APELADO: RICARDO PERROTTA - SP364641-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O agravo interno não merece prosperar. A Turma Julgadora considerou inconstitucional a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
A Vice-Presidência determinou o sobrestamento do feito em razão da afetação da matéria em discussão ao Tema 118 de Repercussão Geral ("Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS"), ainda pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. A ausência de determinação específica do STF para a suspensão do processamento de todos os processos pendentes (.035, § 5º do CPC) não impõe à Vice-Presidência a apreciação imediata dos recursos que versem sobre o tema, pois a regra do .040 lhe atribui competência para exercer o juízo de admissibilidade apenas após a publicação do acórdão paradigma.
A imperativa disposição do art. 1.030, III, do CPC segue a mesma linha: Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: [...]
III – sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional; - (destaque nosso) Dessa forma, a existência de discussão de caráter repetitivo ainda não solucionada pelo respectivo Tribunal Superior é circunstância que requer o sobrestamento do feito pela Vice-Presidência, até que se ultime o julgamento do recurso representativo da controvérsia.
A pretensão de prosseguimento do feito em razão da decisão proferida pelo STF no RE 574.706 (Tema 69 de Repercussão Geral) não se mostra pertinente, tendo em vista que a controvérsia em debate nestes autos, consubstanciada no Tema 118 da Repercussão Geral (RE 592.616), ainda carece de julgamento pela Suprema Corte, a quem compete definir sobre eventual extensão ao ISS do entendimento firmado quanto ao ICMS no julgamento do Tema
69. Ademais, os ministros do STF têm determinado, em recentes decisões, o sobrestamento também dos processos em que se discute o Tema 69, até que seja realizado o julgamento dos embargos de declaração opostos pela União:
DESPACHO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706-RG. MÉRITO JULGADO. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DESSA
1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região: “TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃD. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574706/PR. TEMA 69 STF.
1. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins’ (Recurso Extraordinário com repercussão geral n° 574.706).
2. Limitação de efeitos até 31/12/2014, ou seja, momento anterior ao inicio da vigência da Lei n.° 12.973/2014” (fl. 13, vol. 20). Os embargos de declaração opostos pela recorrente foram parcialmente acolhidos para sanar a omissão “no tocante à compensação dos valores recolhidos indevidamente com o advento da Lei n. 13.670/2018” (fl. 2, e-doc. 26).
2. A recorrente assevera ter o Tribunal de origem contrariado o § 1º do art. 145, o inc. I do art. 150 e o inc. I do art. 195 da Constituição da República. Alega que “pouco importa a modificação realizada pela Lei nº 12.973/14 no Decreto-Lei 1.598/77. Independentemente de tal alteração, o ICMS jamais compõe a base de cálculo da PIS/COFINS, com o que se verifica a discrepância entre o julgamento do RE 574.706/PR e o v. acórdão recorrido” (fl. 12, e-doc. 29).
Sustenta que “a sistemática imposta às contribuições COFINS e PIS pela aludida legislação, não modifica em nada o direito da recorrente, pois os fundamentos expendidos na exordial já são capazes de inferir que o ICMS se encontrava incluído no faturamento ou receita bruta, por contrariar os artigos 145, §1º, art. 150, I, e art. 195, I da Constituição Federal c/c art. 110 do CTN” (fl. 17, e-doc. 29).
Salienta que “a matéria alusiva a Lei nº 12.973/2014, foi enfrentada no julgamento do RE 574.706, submetido a sistemática da repercussão geral e que não deveria o direito da recorrente ser limitado à entrada em vigor da supracitada legislação infraconstitucional” (fl. 17, e-doc. 29). Requer o provimento do presente recurso extraordinário “como forma de garantir a autoridade da decisão proferida pelo Plenário do STF quando do julgamento do RE 574.706/PR, em sede de Repercussão Geral (Tema 69), para declarar indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, na forma estabelecida pela legislação (LCs nº 70/91 e LC nº 07/70; Leis nºs 9715/98, 9718/98, 10.637/02, 10.833/03 e 12.973/2014), quer tenha sido fixada a mesma sobre o faturamento ou sobre a receita, por contrariar os artigos 5º, II; 145, § 1º; art. 150, I e art. 195, I da Constituição Federal, em conformidade com o definido por esta Egrégia Corte nos termos do tema nº 69”(fl. 20, e-doc. 29).
3. A matéria é objeto do Recurso Extraordinário n. 574.706-RG, Tema 69, de minha relatoria, no qual fixada a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Os embargos de declaração estão pendentes de julgamento pelo Plenário deste Supremo Tribunal, que analisará a modulação dos efeitos do julgamento de mérito desse recurso.
4. A Procuradoria-Geral da República, após a oposição dos embargos de declaração, assim se manifestou nos autos do Recurso Extraordinário n. 574.706-RG: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JULGAMENTO SOB A SISTEMÁ- TICA DA REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO DOS EMBARGOS.
1. Recurso Extraordinário leading case do tema 69 da sistemá- tica da repercussão geral, referente à ‘inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS’.
2. Processo julgado pelo Supremo Tribunal Federal, fixando-se a seguinte tese: ‘o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins’.
3. Oposição de embargos de declaração, em que se suscita a existência de vícios que possibilitariam a atribuição de efeitos infringentes ao recurso, impondo a modificação do aresto. Além disso, pede-se a modulação dos efeitos do julgado.
4. Embora decidido em sentido contrário ao pretendido pela embargante, bem como diverso da orientação defendida por este órgão ministerial em hipótese semelhante, não fica evidenciado vício apto a possibilitar o acolhimento dos embargos para reforma da decisão. O acórdão impugnado analisou devida e fundamentadamente as questões indispensáveis ao deslinde da controvérsia.
5. Os embargos declaratórios podem e devem ser acolhidos para que se proceda à modulação dos efeitos do julgado. O acórdão traz em si impacto e abrangência que impõem seja sua eficácia lançada pro futuro, com efeitos ex nunc.
6. A tese fixada em repercussão geral – com eficácia vinculante e efeitos ultra partes – produz importante modificação no sistema tributário brasileiro, alcança um grande número de transações fiscais e pode acarretar grave impacto nas contas públicas. - Parecer pelo parcial provimento dos embargos, tão somente para que se faça a modulação dos efeitos do acórdão, de modo que o decidido neste paradigma da repercussão geral tenha eficácia pro futuro, a partir do julgamento dos declaratórios” (fl. 1, e-doc. 144).
5. Pelo exposto, determino o sobrestamento deste recurso extraordinário até o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 574.706-RG e permaneçam os autos na Secretaria Judiciária.
Publique-se. Brasília, 22 de outubro de 2019. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora (RE 1238731, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 22/10/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 23/10/2019 PUBLIC 24/10/2019) - (destaque nosso) No mesmo sentido: RE 1237357, DJe-019 DIVULG 31/01/2020 PUBLIC 03/02/2020; RE 1212746, DJe-221 DIVULG 10/10/2019 PUBLIC 11/10/2019; RE 1229510, DIVULG 13/09/2019 PUBLIC 16/09/2019.
A paralisação do feito nesta fase processual não caracteriza ofensa aos princípios da celeridade processual, da razoável duração do processo e/ou da efetividade da prestação jurisdicional. Isso porque o sobrestamento tem supedâneo na expressa disposição do art. 1.030, III, do CPC, de forma que compete à Vice-Presidência dar cumprimento ao mandamento legal que lhe foi atribuído pelo legislador. Em face do exposto, nego provimento ao agravo interno.
É como voto. E M E N T A AGRAVO INTERNO. SOBRESTAMENTO. ARTIGO 1.030, III, CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA E AINDA NÃO JULGADA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A existência de discussão de caráter repetitivo ainda não solucionada pelo respectivo Tribunal Superior é circunstância que requer o sobrestamento do feito pela Vice-Presidência, até que se ultime o julgamento do recurso representativo da controvérsia.
2. A pretensão de prosseguimento do feito em razão da decisão proferida pelo STF no RE 574.706 (Tema 69 de Repercussão Geral) não se mostra pertinente, tendo em vista que a controvérsia em debate nestes autos, consubstanciada no Tema 118 da Repercussão Geral (RE 592.616), ainda carece de julgamento pela Suprema Corte, a quem compete definir sobre eventual extensão ao ISS do entendimento firmado quanto ao ICMS no julgamento do Tema
69. 3. O sobrestamento tem supedâneo na expressa disposição do art. 1.030, III, do CPC, de forma que compete à Vice-Presidência dar cumprimento ao mandamento legal que lhe foi atribuído pelo legislador.
4. Agravo interno não provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, O Órgão Especial, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto da Desembargadora Federal Vice-Presidente CONSUELO YOSHIDA (Relatora). Votaram os Desembargadores Federais SOUZA RIBEIRO, WILSON ZAUHY, MARISA SANTOS, NINO TOLDO, PAULO DOMINGUES, INÊS VIRGÍNIA, COTRIM GUIMARÃES (convocado para compor quórum), TORU YAMAMOTO (convocado para compor quórum), DIVA MALERBI, BAPTISTA PEREIRA, MARLI FERREIRA, PEIXOTO JÚNIOR, THEREZINHA CAZERTA, NERY JÚNIOR e HÉLIO NOGUEIRA.
Ausentes, justificadamente, os Desembargadores Federais ANDRÉ NABARRETE, NEWTON DE LUCA e ANDRÉ NEKATSCHALOW. , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
