5017046-35.2022.4.03.6301

Órgão

5ª Vara Gabinete JEF de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

S. M.

Advogado

HUGO MASAKI HAYAKAWA (OAB 297948/SP)

Órgão

5ª Vara Gabinete JEF de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

S. M.

Advogado

HUGO MASAKI HAYAKAWA (OAB 297948/SP)

Órgão

5ª Vara Gabinete JEF de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

SERGIO MAGLIONE

Advogado

HUGO MASAKI HAYAKAWA (OAB 297948/SP)

Órgão

5º Juiz Federal da 2ª TR SP

Classe

RECURSO INOMINADO CÍVEL

Destinatário

SERGIO MAGLIONE

Advogado

HUGO MASAKI HAYAKAWA (OAB 297948/SP)

Órgão

5ª Vara Gabinete JEF de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Destinatário

SERGIO MAGLIONE

Advogado

HUGO MASAKI HAYAKAWA (OAB 297948/SP)

Órgão

5ª Vara Gabinete JEF de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Destinatário

SERGIO MAGLIONE

Advogado

HUGO MASAKI HAYAKAWA (OAB 297948/SP)

Ao longo do tempo esse benefício foi mantido e a Constituição Federal de 1988, em sua redação original, previu expressamente o direito de aposentadoria em tempo inferior para aqueles que trabalhassem em condições especiais, prejudiciais à saúde ou integridade física (artigo 202, inciso II). O benefício de aposentadoria especial foi previsto no artigo 57 da Lei 8.213/91. No ano de 1995, com a edição da Lei 9.032/95, passou a não ser mais permitida a aposentadoria especial tendo em vista a atividade profissional, mas apenas considerando a efetiva exposição aos agentes nocivos prejudiciais à saúde.

O INSS deu interpretação equivocada a essa inovação e deixou de considerar, a partir de então, o tempo de serviço prestado em atividades profissionais antes elencadas como agressivas para períodos anteriores à edição da lei acima mencionada. Assim agindo, o INSS burlou um direito fundamental - o direito adquirido - pois o direito vai sendo incorporado ao patrimônio do segurado com o decorrer de cada dia no exercício naquela atividade.

Nesse sentido, cito decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça, quando o julgamento do Recurso Especial 395.956-RS, relatado pelo Ministro Gilson Dipp, publicado no D.J. em 01.07.2002: “O tempo de serviço é disciplinado pela lei à época em que efetivamente prestado, passando a integrar, como direito autônomo, o patrimônio jurídico do trabalhador. A lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço não pode ser aplicada retroativamente, em razão da intangibilidade do direito adquirido (CF/88, art. 5°, XXXVI, e LICC, art.6°, caput e § 2°).” Por outro lado, com relação à comprovação da exposição aos agentes nocivos, da mesma forma, deve-se respeitar a mesma regra da lei vigente ao tempo em que o trabalho foi prestado, não se mostrando possível a exigência do laudo técnico para os períodos pretéritos, haja vista que tal previsão só foi vinculada pela MP 1.526/96, posteriormente convertida na Lei 9.528/97, cuja regulamentação se deu por meio do Decreto 2.172/97.

Dito isso, fica evidenciado que a exigência de laudo técnico só é viável para os períodos de trabalho posteriores à edição do referido Decreto, exceto com relação ao ruído e ao calor. Ressalto, aqui, expressamente, a possibilidade de conversão do período especial em comum após o advento da Lei 9711/98, tendo em vista que a redação dessa lei não manteve o texto do artigo 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo, conforme jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região.

No que se refere aos percentuais de ruído, deve-se ser aplicado o recente entendimento do STJ decidido no Resp 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/05/2014, pela sistemática dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do CPC, devendo ser considerado como especial quando o agente ruído ultrapassar os seguintes limites de segurança: a) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64, até 05/03/1997; b) superior a 90 decibéis, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999 e c) superior a 85 decibéis, por força do Decreto nº 4.882/2003, a contar de 19/11/2003.

Ressalto que, conforme tese firmada no Tema 174 pela Turma Nacional de Uniformização – TNU, "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma".

No que tange às metodologias de aferição do ruído, observo que existem no mercado dois instrumentos aptos à medição de pressão sonora: o decibelímetro e o dosímetro. O decibelímetro mede o nível de intensidade da pressão sonora no exato momento em que ela ocorre, de forma instantânea. JÁ o dosímetro de ruído tem por função medir uma dose de ruído ao qual uma pessoa tenha sido exposta por um determinado período de tempo.

Assim, revendo posição anterior, constato que para períodos anteriores a 18/11/2003, véspera da vigência do Decreto nº 4.882/2003, a NR-15/TEM (Anexo I, item

6) admitia a medição do ruído por meio de decibelímetro. JÁ a partir de 19/11/2003, vigência do Decreto nº 4.882/2003, que incluiu o §11 no art. 68 do Decreto 3.048/99, a medição do ruído deve-se dar em conformidade com que preconiza a NHO 01 (itens 6.4 a 6.4.3) da Fundacentro (órgão do Ministério do Trabalho), por meio de dosímetro de ruído (técnica dosimetria - item 5.1.1.1 da NHO-01), cujo resultado é indicado em nível equivalente de ruído (Leq – Equivalent Level ou Neq – Nível equivalente), ou qualquer outra forma de aferição existente que leve em consideração a intensidade do ruído em função do tempo (tais como a média ponderada Lavg – Average Level / NM – nível médio, ou ainda o NEN – Nível de exposição normalizado), tudo com o objetivo apurar o valor normalizado para toda a jornada de trabalho, permitindo-se constatar se a exposição diária (e não eventual / instantânea / de picos ou extremos) ultrapassou os limites de tolerância vigentes em cada época, não sendo mais admissível a partir de então a mera medição instantânea.

Não por outra razão, note-se que o mesmo decreto alterou o código 2.0.1 do Decreto 3.048/99, que passou a exigir não só uma simples exposição a “níveis de ruído”, e sim exposição a “Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 decibéis”, justamente conforme preconiza a metodologia de medição da NHO-01 da Fundacentro. Destarte, extraem-se as seguintes conclusões: (i) para períodos laborados antes de 19/11/2003, admite-se a medição por decibelímetro; (ii) para períodos laborados após 19/11/2003, exige-se a medição por meio da técnica de dosimetria (dosímetro), não sendo admissível a medição por decibelímetro, salvo se comprovado minuciosamente nos autos que foi feita, ao final, média ponderada dos valores aferidos pelo instrumento durante toda a jornada de trabalho do obreiro (item 6.4.3.e e g da NHO-01), segundo a fórmula lá estipulada; (iii) para períodos laborados antes de 19/11/2003, mas cujos laudos técnicos só foram confeccionados em data posterior, deve-se exigir a medição por dosimetria, pois já vigente, no momento da elaboração do laudo, os novos parâmetros trazidos pelo Decreto 4.882/2003 e a NHO-01 da Fundacentro, uma vez que, embora seja possível lançar mão de laudo extemporâneo (já que se presume que a intensidade do ruído era no mínimo igual ou superior em períodos mais remotos, dada a natural evolução dos equipamentos e técnicas de trabalho), deve ser este laudo confeccionado em conformidade com a legislação técnica vigente na época de sua feitura.

Quanto ao uso de EPI eficaz, entendo que só pode ser considerada a neutralização da nocividade pelo EPI a partir de 13.12.1998, data da publicação da Lei 9.732/98, que alterou a redação do §2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, introduzindo a exigência de informação acerca da existência de proteção individual nos laudos técnicos de condições ambientais. Nesse sentido, colaciono a seguinte decisão: PROCESSO CIVIL.

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. EPI EFICAZ. INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

I - Aplica-se ao presente caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

II - Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

III - No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Ademais, no caso em apreço, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

IV - Convertidos os períodos especiais reconhecidos em períodos comuns, e somados aos demais períodos comuns laborados, o autor totaliza 28 anos, 02 meses e 16 dias de tempo de serviço até 15.12.1998, e 35 anos, 01 mês e 28 dias de tempo de serviço até 07.04.2011, data do requerimento administrativo. Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

V - O autor faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição, calculada nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

VI - Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

VII - Mantidos os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, ante o parcial acolhimento do apelo do réu.

VIII - Remessa oficial tida por interposta e apelação do INSS parcialmente providas. (TRF3, AC 00041912020154036119, APELAÇÃO CIVEL 2210629, Décima Turma, Relator: Desembargador Federal Sergio Nascimento, Data da decisão: 04/04/2017, Fonte: e-DJF3 Judicial 1 Data: 11/04/2017). Ressalto, também, que a atenuação pelo uso de EPI deve ser afastada quanto à exposição ao agente físico ruído, conforme decidiu o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário com Agravo ARE 664335, com repercussão geral, em sessão do plenário realizada 04.12.2014.

Segue observação constante no portal do STF: “NA SESSÃO DO PLENÁRIO DE 4.12.2014 - Decisão: O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao recurso extraordinário. Reajustou o voto o Ministro Luiz Fux (Relator). O Tribunal, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, que só votou quanto ao desprovimento do recurso, assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.

O Tribunal, também por maioria, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Teori Zavascki, assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 04.12.2014.” Frise-se, ainda, que não há irregularidade no caso de eventual Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) não conter as assinaturas dos responsáveis técnicos pelos registros ambientais, mas indicar os profissionais responsáveis pelas avaliações. Nesse particular, ressalto que a jurisprudência que vem se consolidando no E.

TRF da 3ª Região adota o entendimento no sentido de que a identificação do Engenheiro ou Médico do Trabalho responsável pela avaliação das condições de trabalho, no Perfil Profissiográfico Previdenciário, é suficiente para que o documento faça prova da atividade especial, sendo dispensável, portanto, que esteja assinado pelo profissional que o elaborou (AC 200903990409856, JUIZ SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, 06/04/2011).

Impende consignar, ainda, que o fato de o laudo ser extemporâneo à época da prestação do serviço não lhe retira a força probatória. Afinal, considerando que as condições de trabalho tendem a melhorar com o transcurso do tempo, ante o aprimoramento científico e tecnológico e a atuação da fiscalização trabalhista, é de se supor que os agentes nocivos constatados no laudo já se encontravam presentes em períodos anteriores, em igual ou até maior intensidade.

Feitas essas considerações básicas, passo à análise do período pleiteado pelo autor na inicial de 02.09.1995 a 01.11.2021, laborado como dentista autônomo. Inicialmente ressalto que, apesar de no período pleiteado o demandante ter sido contribuinte individual, laborando como profissional autônomo, tal condição não afasta a possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade exercida. Afinal, ainda que o exercício da atividade autônoma não seja realizado de forma permanente em uma empresa específica, tal fato, por si só, não afasta a conclusão de que a atividade pode ser desempenhada de forma permanente para diversas empresas ou mesmo pessoas físicas.

Ademais, é a atividade habitual e permanente sujeita aos agentes nocivos que permite o enquadramento como especial, não importando se o destinatário do serviço são diversas empresas ou pessoas físicas. Além disso, verifica-se que na redação do art. 57 da Lei 8.213/91, que trata da aposentadoria especial, o legislador apontou como destinatário “o segurado”, não havendo, portanto, qualquer exclusão expressa do autônomo/contribuinte individual.

Por outro lado, utiliza-se como argumento contrário ao reconhecimento do tempo especial a ausência da fonte de custeio. Entretanto, referido benefício integra o rol de benefícios concedidos pela Previdência Social desde a edição da Lei nº 3.807, de 26/08/1960, recebendo idêntico tratamento nas legislações posteriores, “não se tratando de criação, majoração ou extensão de benefícios da seguridade social sem a correspondente fonte de custeio” (RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim, Aposentadoria especial: regime geral da previdência social,

3. ed.,

1. reimpr., Curitiba: Juruá, 2009, p. 249). Embora de fato haja distorção entre a Lei de Custeio e a Lei de Benefícios, uma vez que a Lei de Benefício não exclui expressamente o contribuinte individual do gozo do direito à aposentadoria especial e a Lei de Custeio, por sua vez, não prevê qualquer contribuição a mais por parte do contribuinte individual, o fato é que o sistema previdenciário é regido pelo princípio da solidariedade.

Ademais, a questão da sujeição passiva tributária deve ser resolvida no âmbito legislativo, não sendo motivo para a exclusão do direito ao benefício. No presente caso verifico que o autor apresentou os seguintes documentos para comprovação da especialidade do período: Perfil Profissiográfico Previdenciário assinado pelo próprio autor: fls. 34/35 do ID 247143209 e LTCAT de fls. 36/58 do ID 247143209; Pedidos de produtos: fls. 59/72 do ID 247143209 fls. 41/42 do ID 247143213, fls. 14/15 do ID 247143213, fls. 01/10 do ID 247143213, fls. 41/42 do ID 247143213, fls. 01/12 do ID 247143238 e fls. 41/59 do ID 247143238 Conta de luz: fls. 73/74 do ID 247143209, fls. 16/21 do ID 247143213, fls. 23 do ID 247143213 Guia de recolhimento de contribuição sindical relativa ao ano de 1997: fl. 22 do ID 247143213 Contas de água: fls. 38/40 do ID 247143213, fls. 24/28 do ID 247143213, fls. 03/08 do ID 247143219, fls. 15/20 do ID 247143219, fls. 24/26 do ID 247143219, fls. 30/41 do ID 247143219, fls. 47/48 do ID 247143219 e fls. 01/10 do ID 247143222 Recibos de aluguel em nome do autor: fls. 09/14 do ID 247143219, fls. 21/23 do ID 247143219, fls. 27/29 do ID 247143219, fls. 42/47 do ID 247143219 e fls. 11/21 do ID 247143222 Orçamentos: fls. 22/37 do ID 247143222 Notas fiscais de produtos: fls. 43/44 do ID 247143213, fls. 29/37 do ID 247143213, fls. 11/13 do ID 247143213, fls. 43/44 do ID 247143213, fls. 01/02 do ID 247143219, fls. 38/40 do ID 247143222 Fichas de pacientes: fls. 01/49 do ID 247143239 e fls. 13/111 do ID 247143238 Verifico, contudo, que os documentos apresentados não são aptos a comprovar a especialidade do período, em razão da falta de contemporaneidade ou da unilateralidade dos documentos.

O PPP foi assinado pelo próprio autor, não podendo ser considerado como prova para comprovar a especialidade da sua função. As contas de luz, água e recibos de alugueis também não são aptos a comprovar a realização da atividade. Os pedidos de produtos e notas fiscais também não são suficientes para comprovar a realização do exercício efetivo da função por todo o período, não tendo este Juízo condições de avaliar se as compras efetivadas são suficientes para o exercício da função e por quanto tempo.

A fichas de pacientes também são documentos unilaterais que não tem o condão de comprovar o período Intimada a apresentar documentos contemporâneos, tais como alvarás para funcionamento do aparelho de raio-x do consultório, a parte autora limitou-se a apresentar alvará de 2024. Dessa forma, deixo de reconhecer a especialidade do período requerido. Conforme planilha de contagem da Contadoria Judicial, a soma dos períodos comuns ora reconhecidos com os demais períodos computados administrativamente pelo INSS, confere à parte autora o tempo de contribuição de 31 anos, 8 meses e 2 dias até a DER (16.12.2021), insuficiente para a concessão da aposentadoria pleiteada.

Ademais, não é possível reafirmar a DER, uma vez que não há salários de contribuição constantes no CNIS após a DER do dia 16.12.2021.

Diante do exposto e do mais que dos autos consta, resolvo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por SERGIO MAGLIONE para reconhecer os períodos comuns de 05.1997, 01.2019, 02.2019, 01.2011 e 01.2013 a 04.2013 e condeno o INSS ao cumprimento da obrigação de fazer consistente na averbação de tais períodos no tempo de contribuição do autor.

Sem custas e sem honorários nesta instância.

Publique-se.

Registre-se. Intimem-se. SÃO PAULO, data da assinatura digital. ELIANA RITA MAIA DI PIERRO Juíza Federal Substituta