PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5017132-32.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.
09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: F & K COMERCIO DE BEBIDAS LTDA. - EPP Advogado do(a)
APELADO: LEANDRO RODRIGUES ZANI - SP301131-A OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5017132-32.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.
09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: F & K COMERCIO DE BEBIDAS LTDA. - EPP Advogado do(a) APELADO: LEANDRO RODRIGUES ZANI - SP301131-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela União em face de sentença em mandado de segurança impetrado por F&K – Comércio de Bebidas Ltda EPP, objetivando o reconhecimento da ilicitude da inclusão dos valores relativos ao ICMS destacado nas notas fiscais de saída, da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a declaração do direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Na sentença, o Juízo a quo concedeu a segurança, confirmando a liminar anteriormente deferida, para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir a inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias e serviços na base de cálculo do PIS/COFINS, bem como o direito da parte impetrante de efetuar a compensação dos valores destacados em nota fiscal/fatura nos cinco anos anteriores à propositura da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, atualizados pela SELIC (Id 132958076, p. 1-2).
Em suas razões (Id 132958071, p. 1-35), a União requer, preliminarmente, a suspensão do processo, aduzindo a necessidade de trânsito em julgado da decisão proferida no RE 574.706, bem como a necessidade de observância de possível modulação dos efeitos, sustentando, no mérito, a legitimidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (presunção de constitucionalidade das normas).
Requer, subsidiariamente, que qualquer aproveitamento de eventuais créditos somente se dê nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 10.637/02. Com contrarrazões da parte impetrante (Id 132958075, p. 1-10), vieram os autos a esta Corte. Com o devido processamento, fora proferido o julgamento por esta Terceira Turma nos seguintes termos (Id 140145112, p. 18-19): “TRIBUTÁRIO.
PIS E COFINS. RE 574.706. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDA.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
2. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro.
3. A superveniência da Lei n.º 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta.
4. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada à impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação.
5. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto a data que o presente mandamus foi ajuizado.
6. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.
7. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.
8. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil.
9. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é a data do pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior,
10. Remessa oficial e recurso de apelação desprovidos.” Irresignada, a União opôs embargos de declaração, alegando, preliminarmente, a necessidade de suspensão do feito até o julgamento definitivo do tema, sustentando, em síntese, a necessidade de manifestação acerca da jurisprudência do STJ, prequestionando, entre outros, o disposto nos artigos 1040 e 1.022, II e parágrafo único, inciso
II. c.c. o art. 489, § 1º, incisos IV a VI, 525, § 13, 926 e 927, § 3º, 1030 e 1035 do CPC, art. 27 da Lei 9868/99, além dos artigos 195, I, da CF, artigos 13, § 1º, I, 19 e 20, da Lei Complementar nº 87, ao art. 1º da Lei 10.637 e 10.833, ao art. 2º da Lei nº 9.715/98 e ao art. 2º da Lei Complementar nº 70/91 – o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e COFINS corresponde à parcela do ICMS a ser pago, isto é, à parcela do ICMS a recolher, e não o destacado nas notas fiscais (Id 141539754, p. 1-18).
Os embargos foram rejeitados (Id 157931048). A União interpôs recurso especial (Id 158864017) e recurso extraordinário (Id 158864015). Devidamente intimada, a parte impetrante apresentou suas contrarrazões aos recursos interpostos (Id 160351061 e 160351060). Após o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 574.706, foi proferida a seguinte decisão (Id 162188347, p. 1-2): “Trata-se de recurso extraordinário interposto pela UNIÃO, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal.
A parte recorrente alega violação aos dispositivos constitucionais atinentes à inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS e pugna pela reforma do julgado.
É o relatório.
Decido. A controvérsia recursal cinge-se à matéria discutida nos autos do RE 574.706, alçado como representativo de controvérsia (tema 69 da repercussão geral). Em Sessão de julgamento realizada em 15.3.2017, o Supremo Tribunal Federal apreciou o mérito do recurso paradigmático mencionado e firmou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
A União opôs embargos de declaração, que aguardavam apreciação pelo Plenário daquela Corte Superior. O julgamento desses embargos declaratórios foi concluído na data de 13.5.2021. Por maioria de votos, o Pleno do STF os acolheu parcialmente para modular os efeitos do julgado, de modo a determinar que ocorram após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data.
Conforme assentado no voto da E. Ministra Cármen Lucia, relatora do feito, reputou-se “Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data daquela sessão de julgamento”. Na mesma ocasião, o Supremo Tribunal Federal rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições em apreço, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais.
No caso concreto, a ação judicial foi ajuizada após a data de 15.03.2017, o que impõe a devolução dos autos para o órgão fracionário deste Tribunal, a teor do disposto no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do julgamento à modulação de efeitos determinada pelo STF. Em face do exposto, determino a devolução dos autos à Turma Julgadora.”
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5017132-32.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.
09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: F & K COMERCIO DE BEBIDAS LTDA. - EPP Advogado do(a) APELADO: LEANDRO RODRIGUES ZANI - SP301131-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Senhora Juíza Federal Convocada Denise Avelar (Relatora): Em juízo de admissibilidade dos recursos, a Vice Presidência desta Corte vislumbrou possibilidade de adequação do julgado à modulação dos efeitos determinada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal na ocasião do julgamento do RE 574.706/PR, determinando o retorno dos autos a esta Turma para a análise de juízo de retratação, nos termos do artigo 1040, do Código de Processo Civil.
Pela análise do quanto reconhecido por esta e. Terceira Turma, a dissonância quanto ao julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal refere-se unicamente em relação à modulação de efeitos reconhecida no paradigma julgado (RE nº 574.706), nos seguintes termos: “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.
Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” A fim de se adequar ao quanto delimitado no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no Recurso Extraordinário submetido à Repercussão Geral (RE nº 574.706) e, tendo em vista que os presentes autos foram ajuizados em 16.09.2019 (Id 132958047), a produção dos efeitos do reconhecimento do direito à repetição apenas iniciam posteriormente a 15.03.2017.
Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, alínea "b", c/c artigo 1.040, II, ambos do Código de Processo Civil, cabível o juízo positivo de retratação, para dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União, adequando o julgado ao disposto no RE nº 574.706, aplicando-se a modulação de efeitos e delimitando pelo reconhecimento do direito aos recolhimentos posteriores a 15.03.2017.
É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RE Nº 574.706. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. INDÉBITO REFERENTE AOS RECOLHIMENTOS DO PIS E DA COFINS POSTERIORES A 15.03.2017.
1. Pela análise do quanto reconhecido por esta e. Terceira Turma, a dissonância quanto ao julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal refere-se unicamente em relação à modulação de efeitos reconhecida no paradigma julgado (RE nº 574.706).
2. A fim de se adequar ao quanto delimitado no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no Recurso Extraordinário submetido à Repercussão Geral (RE nº 574.706) e, haja vista que os presentes autos foram ajuizados em 16.09.2019 (Id 132958047), a produção dos efeitos do reconhecimento do direito à repetição apenas iniciam posteriormente a 15.03.2017.
3. Juízo positivo de retratação para adequar o julgado à modulação de efeitos realizada no julgamento do recurso paradigma pelo Supremo Tribunal Federal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, nos termos do artigo 932, inciso V, alínea "b", c/c artigo 1.040, II, ambos do Código de Processo Civil, entendeu cabível o juízo positivo de retratação, para dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União, adequando o julgado ao disposto no RE nº 574.706, aplicando-se a modulação de efeitos e delimitando pelo reconhecimento do direito aos recolhimentos posteriores a 15.03.2017, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
