5017169-93.2018.4.03.6100

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

HOSPITAL MATERNIDADE VITAL EIRELI

Advogados

RENATA DE CAROLI (OAB 177829/SP), UBIRATAN COSTODIO (OAB 181240/SP)

Órgão

Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

HOSPITAL MATERNIDADE VITAL EIRELI

Advogados

RENATA DE CAROLI (OAB 177829/SP), UBIRATAN COSTODIO (OAB 181240/SP)

Na hipótese em tela, não há quaisquer vícios no v. acórdão embargado. Outrossim, na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE.

No que toca ao ISS, compartilho do entendimento de que tal tributo não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, aplicando, por similaridade, a tese fixada no RE nº 574.706. Entretanto, tenho que a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 574.706/PR não se aplica aos casos do ISS. A discussão referente ao ISS, mesmo que guarde identidade com os fundamentos da tese definida para o ICMS, ainda pende de apreciação nos autos do RE nº 592.616, também afetado pela sistemática da repercussão geral, sem a determinação de suspensão dos feitos que tratem da matéria (Tema nº 118).

É de se frisar que a semelhança entre os fundamentos que delineiam ambas as teses, por si só, não implica que se adote os mesmos critérios na determinação da eficácia temporal das decisões. Ademais, a modulação é técnica excepcional, afigurando-se em criterioso juízo de ponderação acerca dos efeitos da decisão, em observância ao interesse social e à segurança jurídica (art. 927, § 3º do CPC/2015), o que pressupõe análise específica e circunstancial do caso sub judice.

Dessa forma, inaplicável a modulação de efeitos (marco temporal 15/03/2017) para os casos de ISS. Assim sendo, faz jus a impetrante à repetição dos valores que recolheu pela indevida inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, observando-se a prescrição quinquenal. Em relação ao RE n° 592616-RS, a pendência de julgamento não provoca a necessidade de sobrestamento do presente feito,vez que não houve expressa determinação exarada naquele recurso extraordinário, consoante entendimento firmado pelo STJ, devendo esta ser a interpretação a ser dada ao agora vigente art. 1035, § 5º, do CPC/15 e ao art. 328 do RISTF c/c art. 543-B do CPC/73.

Assim, ausentes quaisquer vícios no v. acórdão, não há como prosperar os declaratórios, sendo o real objetivo da parte embargante o reexame da causa e a consequente reforma do decisum. Mesmo a mera alegação de visarem ao prequestionamento da matéria não justifica a oposição dos embargos declaratórios, quando não se verifica nenhuma das situações previstas no artigo 1.022, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É como voto. DECLARAÇÃO DE

VOTO

O Exmo. Des. Federal Paulo Domingues: O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j. 02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", conforme acórdão assim ementado:  “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”  (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)    Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS.

O tema de fundo, portanto, tornou-se indiscutível. Não obstante, foram opostos embargos de declaração visando a modulação do julgado no sentido de viabilizar a concretização da tese. Contudo, em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise, concluindo o julgamento do Tema 69, firmando que a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706.

Os ministros também esclareceram que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. Ao meu entender, as razões de decidir da Corte Superior são aplicáveis ao questionamento do ISSQN, dada a semelhança entre as matérias, incluindo-se o marco temporal da compensação do indébito. Assim, a impetrante poderá compensar o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017. Portanto, acolho parcialmente os embargos.

E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III, do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como quando existir erro material. Na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE.

No que toca ao ISS, compartilho do entendimento de que tal tributo não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, aplicando, por similaridade, a tese fixada no RE nº 574.706. A modulação dos efeitos da decisão do RE nº 574.706/PR não se aplica aos casos do ISS. A discussão referente ao ISS, mesmo que guarde identidade com os fundamentos da tese definida para o ICMS, ainda pende de apreciação nos autos do RE nº 592.616, também afetado pela sistemática da repercussão geral, sem a determinação de suspensão dos feitos que tratem da matéria (Tema nº 118).

É de se frisar que a semelhança entre os fundamentos que delineiam ambas as teses, por si só, não implica que se adote os mesmos critérios na determinação da eficácia temporal das decisões. Ademais, a modulação é técnica excepcional, afigurando-se em criterioso juízo de ponderação acerca dos efeitos da decisão, em observância ao interesse social e à segurança jurídica (art. 927, § 3º do CPC/2015), o que pressupõe análise específica e circunstancial do caso sub judice.

Em relação ao RE n° 592616-RS, a pendência de julgamento não provoca a necessidade de sobrestamento do presente feito,vez que não houve expressa determinação exarada naquele recurso extraordinário, consoante entendimento firmado pelo STJ, devendo esta ser a interpretação a ser dada ao agora vigente art. 1035, § 5º, do CPC/15 e ao art. 328 do RISTF c/c art. 543-B do CPC/73. Ausentes quaisquer vícios no v. acórdão, não há como prosperar os declaratórios, sendo o real objetivo da parte embargante o reexame da causa e a consequente reforma do decisum.

Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por maioria, em julgamento realizado nos moldes do art 942 do CPC, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator no que foi acompanhado pelos votos dos Des. Fed. Mairan Maia e Consuelo Yoshida, vencidos o Des. Fed. Paulo Domingues e o Des. Fed. Johonsom Di Salvo que acolhiam parcialmente os embargos de declaração.

Lavrará o acórdão o Relator, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.