EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5017206-97.2020.4.03.6182 / 8ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo EMBARGANTE: ITAU UNIBANCO S.A. Advogados do(a) EMBARGANTE: LUIS EDUARDO PEREIRA ALMADA NEDER - SP234718, RAFAEL FUKUJI WATANABE - SP272357, SIDNEY KAWAMURA LONGO - SP221483 EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A ID 37920889. Trata-se de embargos à execução opostos por ITAU UNIBANCO S.A em face do UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, aduzindo, em preliminar, seja reconhecida a prejudicialidade entre os feitos com a ação anulatória nº 5028179-37.2018.4.03.6100 (Doc. 6), em trâmite junto ao MM.
Juízo da 25ª Vara Cível da Subseção Judiciária de São Paulo/SP, em que se questiona as cobranças ligadas ao Processo Administrativo nº 16327.720777/2012-93, sobrestando os embargos à execução fiscal e o executivo fiscal (que está garantido), até o trânsito em julgado da ação anulatória. No mérito, alega que possuía títulos da BM&F e ações da CBLC vinculadas à Bovespa e os registrou em conta de ativo permanente para poder atuar perante tais entidades.
Com a desmutualização, a Bovespa e a BM&F deixaram de ser associações civis sem fins lucrativos para se verterem em empresas de capital aberto e, por consequência, seus títulos patrimoniais anteriormente adquiridos foram substituídos por ações. Essa operação se deu por meio de cisão da associação e pela incorporação da parcela cindida por uma sociedade anônima. Com isso, não ocorreu a dissolução de sociedades, tampouco qualquer devolução de capital aos associados3, por meio de entrega de ações da Bovespa Holding S.A. e da BM&F S.A. aos detentores dos títulos patrimoniais.
Houve apenas a transferência do patrimônio da associação à nova sociedade e a mera substituição do investimento dos associados (de títulos para ações). Foram recebidas ações de valores idênticos aos títulos da Bovespa e da BM&F, que já estavam contabilizados na conta de títulos patrimoniais. Assim, o mesmo tratamento contábil e tributário deve ser a elas aplicado, sem a necessidade de reclassificação contábil dos ativos, como equivocadamente entendeu a autoridade administrativa.
Que a desmutualização, independentemente da discussão pertinente à devolução ou não de patrimônio ao final daquele processo4, não determinou a reclassificação contábil dos títulos previamente adquiridos (do ativo permanente para o circulante). Quando da aquisição dos títulos patrimoniais, a intenção do Embargante era a de permanecer com eles, inclusive por ser condição para operar nas bolsas. Eram ativos seus para o exercício de atividades em bolsa.
E, com a desmutualização da BM&F e da Bovespa, houve apenas a substituição dos títulos por ações por elas emitidas. O momento a ser verificado para fins de classificação contábil do bem é o da aquisição e não, como aponta o Fisco, o da alienação ocorrida, pois a classificação contábil se dá a partir do momento da aquisição dos títulos, independentemente de posterior manifestação de interesse de venda.
Que foi correta a classificação das ações recebidas em conta de ativo permanente, e não de circulante e, consequentemente, a receita advinda da alienação dessas ações não se submetem ao PIS e à Cofins, por se tratar de hipótese legal de exclusão da base de cálculo dessas contribuições. Que houve alteração indevida dos critérios jurídicos pelo Fisco (Art. 146 do CTN). Destaca que, ainda que se desconsidere os argumentos acima, deve ser, ao menos, afastada a cobrança dos tributos para o mês de outubro de 2007.
Isso porque, a RFB proferiu a Solução de Consulta COSIT 13/97, na qual reiterou o caráter de neutralidade fiscal da operação da desmutualização da bolsa de valores, no mesmo sentido da Portaria MF 785/77. Posteriormente, mudando, por completo de posicionamento, com a Solução de Consulta Cosit nº 10/2007, a RFB passou a adotar o entendimento da necessidade de tributação de eventual diferença entre o valor dos títulos e o valor das ações em razão de uma suposta subsunção da situação ao art. 17 da Lei nº 9.532/1997.
Uma vez que a Solução de Consulta COSIT 10/2007 só passou a viger em 1/11/2007, nos termos do art. 146 do CTN, deve ser entendido que, até 30/10/2007, deve prevalecer o entendimento anterior, qual seja, da neutralidade fiscal da operação, o que afastaria, portanto, a cobrança do PIS e da COFINS para o mês de outubro de 2007. Que o PIS e a Cofins não incidem sobre receitas não operacionais. Sustenta a impossibilidade de aplicação da multa agravada, porquanto, desde o contencioso administrativo: (1) não houve prejuízos ao Fisco pois o auto de infração foi lavrado com base em informações prestadas pelo Embargante; (2) a entrega de documentos e informações ocorreu de forma fracionada o que não equivale a falta de atendimento a intimações; e (3) o Fisco exigiu documentos de datas antigas relativamente a títulos patrimoniais que haviam sido adquiridos por terceiros nas décadas de 1980 e 1990.
Assevera a impossibilidade de incidência de juros sobre a multa de ofício ou, ao menos, o afastamento da aplicação da Selic (juros) sobre a multa de ofício. Requer a atribuição de efeito suspensivo aos presentes embargos à execução fiscal. Roga pela suspensão da execução fiscal quanto ao referido processo administrativo, até julgamento definitivo da ação anulatória nº 5028179-37.2018.4.03.6100. Por derradeiro, pede a procedências do pedido inicial, com o cancelamento das exigências fiscais atreladas às certidões de dívida ativa nos 80.6.18.123808-06 e 80.7.18.021459-59 (processo administrativo nº 16327.720777/2012-93).
Juntou documentos. ID 57865212. Recebidos os embargos à execução, suspenso o andamento da execução fiscal e intimada a embargada. ID 270222264. Impugnação apresentada pela embargada, alegando, em síntese,
1) a existência de litispendência entre os embargos à execução opostos e ação(ões) anulatória(s), havendo tríplice identidade entre seus elementos (partes, pedido e causa de pedir);
2) eventualmente, extinção pela continência. ID 239139461. Intimada a embargante sobre a impugnação e as partes sobre produção de provas.
É o relatório.
Decido. Da Preliminar: No presente caso, entre a Ação Anulatória nº 5028179-37.2018.4.03.6100, em trâmite perante a 25ª Vara Cível da Subseção Judiciária de São Paulo/SP, que dentre os objetos visados, envolve a desconstituição do crédito tributário constante do processo administrativo nº 16327.720777/2012-93, e os presentes embargos à execução nº 5017206-97.2020.4.03.6182, distribuídos em 31/08/2020, presente se instala a conexão (CPC, art. 54 c.c. art. 55, §§ 1.º e 2.º, I).
Ressalte-se que a causa de pedir, bem como os pedidos na Ação Anulatória nº 5028179-37.2018.4.03.6100, em trâmite perante a 25º Vara Federal Civil de São Paulo, se originam objeto da inscrição – CDA 80.6.18.123808-06 e 80.7.18.021459-59 – Autos nº 5004075-89.2019.4.03.6182, objetivando a desconstituição do(s) lançamento(s) efetuado(s). Frise-se que a Ação Anulatória nº 5028179-37.2018.4.03.6100, em trâmite perante a 25ª Vara Federal Civil de São Paulo, proposta antes do ajuizamento da execução fiscal nº 5004075-89.2019.4.03.6182 (27/02/2019), já vem ao encontro do bem da vida visado pelas razões de pedir da embargante.
Não há dúvida de que se instala a prejudicialidade externa dos presentes embargos à execução com a Ação Anulatória nº 5028179-37.2018.4.03.6100, em trâmite perante à 25ª Vara Federal Civil de São Paulo, em relação ao processo administrativo nº 16327.720777/2012-93.
Ante o exposto, extingo o processo, sem resolução de mérito, conforme razões de decidir supra, nos termos do art. 485, X, do Código de Processo Civil c.c. o art. 54, art. 55, §§ 1.º e 2.º, I e art. 56, todos do Código Civil. Custas ex lege. Sem honorários, considerando a propositura do processo comum na 25ª Vara Federal Civil - Subseção São Paulo. Traslade-se cópia desta sentença para autos nº 5004075-89.2019.4.03.6182.
Oportunamente, certifique a Secretaria o trânsito em julgado do presente feito. P.R.I.C. SÃO PAULO, 6 de fevereiro de 2024.
