MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5017207-37.2020.4.03.6100 / 9ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: CONFECCOES LUCIELLA LTDA - EPP Advogados do(a) IMPETRANTE: GILBERTO RODRIGUES PORTO - SP187543, EDUARDO CORREA DA SILVA - SP242310 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
SENTENÇA
Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por CONFECCOES LUCIELLA LTDA – EPP em face do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO, a fim de que a autoridade se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes a exigir da impetrante a inclusão nas bases de cálculo do IRPJ e CSLL de valores relativos ao ICMS. Ao final, requer seja confirmada a medida liminar e concedida a segurança pleiteada, para declarar a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão dos valores referentes ao ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL; e para que seja reconhecido e declarado o direito de compensar e/ou restituir, à sua escolha, os valores pagos indevidamente a título de IRPJ/CSLL no prazo legal, com a devida atualização dos valores, que deverão ser apurados e quantificados em procedimento próprio junto à autoridade administrativa.
Relata a impetrante que é pessoa jurídica, e que no exercício de suas atividades encontra-se sujeita ao recolhimento de tributos, em especial, o IRPJ e a CSLL e que vem apurando os tributos federais pela sistemática do lucro presumido, Afirma que a ré vem exigindo, inconstitucionalmente, o pagamento do IRPJ e da CSLL, os quais incidem sobre a receita decorrente da prestação de serviços que realiza, com a inclusão do valor do ICMS em suas bases de cálculo, majorando indevidamente a carga tributária.
Pontua que a base de cálculo do IRPJ e da CSLL não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação da empresa. Assim, não há que se falar na possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL sob pena de incluir item que não se trata de receita, e que acaba por deformar o conceito de faturamento sobre o qual será efetuado o cálculo da tributação da empresa.
Assim, não lhe restando alternativa, socorre-se a impetrante da propositura da presente demanda. Atribuiu-se à causa o valor de R$ 10.000,00. A inicial veio acompanhada de documentos. O pedido de liminar foi indeferido (ID38102171). A autoridade coatora apresentou suas informações (ID39680773). A União Federal apresentou defesa (ID39866422). Manifestação do Ministério Público Federal no ID52411995.
É o relatório.
Decido. Passo à análise do mérito e, neste sentido, verifica-se que, após a decisão que indeferiu a liminar, não houve a ocorrência de nenhum fato que pudesse conduzir à modificação do entendimento então perfilhado, razão pela qual os termos gerais daquela decisão serão aqui reproduzidos. Vejamos: “Preliminarmente, observo que não há meio de se desvincular o ICMS da base de cálculo receita bruta, pois compõem os preços dos produtos, integram o valor final cobrado do cliente e, por fim, acrescem o faturamento da impetrante.
Observo que, consoante posicionamento do E. Superior Tribunal de Justiça, o crédito presumido do ICMS, ao configurar diminuição de custos e despesas, aumenta indiretamente o lucro tributável e, portanto, deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Nesse sentido, firme é a Jurisprudência: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
SÚMULA 284/STF. ICMS PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. IPRJ E CSLL. INCIDÊNCIA.
1. Não merece prosperar a tese de violação do art. 535 do CPC/73, porquanto o acórdão recorrido fundamentou, claramente, o posicionamento por ele assumido, de modo a prestar a jurisdição que lhe foi postulada.
2. Além disso, observe-se que foi genérica a alegação de violação do art. 535 do CPC/73, não se identificando em que estaria a omissão, contradição ou obscuridade no julgado, razão de incidir, por analogia, o teor da Súmula 284/STF.
3. A Segunda Turma desta Corte firmou compreensão de que "o crédito presumido do ICMS, ao configurar diminuição de custos e despesas, aumenta indiretamente o lucro tributável e, portanto, deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL" (AgRg no REsp 1.537.026/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/2/2016).
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (RESP 201202156131, RESP - RECURSO ESPECIAL – 1349161, Relator DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), STJ, SEGUNDA TURMA, Data da Publicação 24/06/2016). E: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CSLL E IRPJ. BASE DE CÁLCULO. LUCRO PRESUMIDO. ICMS. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Matéria preliminar de obscuridade na r. sentença rejeitada, uma vez que este tópico deveria ter sido objeto de discussão em embargos de declaração, nos termos do art. 1.022/CPC, tendo ocorrido a preclusão na espécie (art. 507 do CPC).
2. O cerne da questão encontra-se na possibilidade ou não de exclusão do ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, calculadas sobre o lucro presumido.
3. Nos termos dos arts. 43 e 44 do CTN, o fato gerador do Imposto de Renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda e a base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis.
4. Ao instituir a contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, a Lei 7.689, de 15/12/88, definiu a base de cálculo, em seu art. 2º, como o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o Imposto de Renda.
5. A escrituração dos créditos de ICMS caracteriza a "aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de acréscimos patrimoniais", muito embora possa não significar aquisição de disponibilidade financeira quando há restrições ao uso dos créditos adquiridos, permitida, portanto, a tributação pelo IRPJ e pela CSLL. Precedentes jurisprudenciais do
C. STJ e desta Corte Regional.
6. O ICMS integra o preço de venda das mercadorias e dos serviços, compondo, assim, a receita bruta das empresas, estando, por expressa determinação legal, incluído na base de cálculo tanto do IRPJ quanto da CSLL, a teor do art. 25, da Lei nº 9.430/96.
7. Por ser a contribuinte expressamente optante pela apuração de tributação pelo lucro presumido, não é possível a sua modificação para permitir a utilização de critérios de receita líquida como base de cálculo para o cálculo do IRPJ e da CSSL, sendo descabida a pretendida mescla de regimes. Precedentes.
8. Não se vislumbra, no contexto, qualquer ofensa aos princípios constitucionais da capacidade contributiva, da razoabilidade e da proporcionalidade.
9. Diante da inexistência do indébito, resta prejudicado o pedido de compensação relativamente a tais tributos.
10. Matéria preliminar não conhecida e apelação improvida. (AMS 00002146220164036126, AMS - APELAÇÃO CÍVEL – 363806, Relator(a) DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, TRF3, SEXTA TURMA, Data da Publicação 08/05/2017) (negritei) A impetrante optou pela sistemática da tributação pelo lucro presumido, o que de certo modo, a dispensa de efetuar escrituração completa referente a todas as receitas e despesas de suas atividades.
Caso pretenda efetivamente excluir as despesas com outros tributos da apuração de seus resultados, poderá escolher o sistema de apuração pelo lucro real e deduzir os valores dos tributos recolhidos. Não cabe ao Poder Judiciário, todavia, adentrar à esfera legislativa e unir dois sistemas tributários diferentes somente para atender aos interesses do contribuinte, no caso, a impetrante. A propósito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que: "...
Não é possível para a empresa alegar em juízo que é optante pelo lucro presumido para em seguida exigir as benesses a que teria direito no regime de lucro real, mesclando os regimes de apuração." (AgRg no EDcl no AgRg no Ag nº 1105816/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, publicado no DJe de 15 de dezembro de 2010). Por fim, ante as considerações da petição inicial, registro que não é possível considerar o mesmo raciocínio jurídico do presente caso, com a análise de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, constante do julgado proferido no RE 574.706, em 16/03/17, pois, enquanto no RE em questão se discute a base de cálculo do próprio tributo (PIS/COFINS), o presente feito discute a incidência destes tributos sobre o lucro presumido da empresa, onde o Imposto de Renda (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) têm por base uma margem de lucro pré-fixada pela lei, situações distintas.” Deste modo, de rigor a denegação da segurança.
Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA e extingo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009. Custas ex lege. P.R.I. São Paulo, 30 de agosto de 2021. CRISTIANE FARIAS RODRIGUES DOS SANTOS Juíza Federal
