5017219-08.2026.4.03.0000

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5017219-08.2026.4.03.0000 RELATOR: WILSON ZAUHY FILHO AGRAVANTE: S&M PRODUTOS METALURGICOS LTDA ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: IVAN MARCHINI COMODARO - SP297615-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

DECISÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5017219-08.2026.4.03.0000 RELATOR: Gab.

12 - DES. FED. WILSON ZAUHY AGRAVANTE: S&M PRODUTOS METALURGICOS LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: IVAN MARCHINI COMODARO - SP297615-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por S&M PRODUTOS METALURGICOS LTDA contra decisão que, nos autos da Execução Fiscal ajuizada na origem, rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela Agravante, nos seguintes termos: “(...)No mais, acerca da Exceção de Pré-Executividade apresentada, caracteriza-se como instrumento processual de origem doutrinária e jurisprudencial, portanto, de admissibilidade restrita às hipóteses envolvendo questões de ordem pública e de nulidades absolutas, as quais ensejam reconhecimento de ofício pelo órgão jurisdicional, desde que não dependam de dilação probatória, posto que fundadas em provas pré-constituídas.

Nesse sentido é a Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (Súmula 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009) Outras matérias devem ser deduzidas em ação de embargos do devedor, sob pena de violação à legislação processual. Dentre as matérias alegadas, apenas as alegações de nulidade da CDA e inconstitucionalidade do encargo legal devem ser analisadas por essa via, posto que as demais não são de ordem pública e demandam dilação probatória.

Nulidade da CDA A certidão de dívida ativa goza de presunção de liquidez, certeza e exigibilidade, elidida apenas mediante prova inequívoca, nos termos do art. 3º, caput e parágrafo único, da Lei n. 6.830/80, o que não ocorre no presente caso. Todos os requisitos formais da CDA prescritos pelos arts. 2º, § 5º da Lei n. 6.830/80 e 202 do Código Tributário Nacional restam atendidos, permitindo a perfeita determinação da origem, o valor, a natureza e o fundamento legal da dívida, bem como dos critérios legais para o cálculo de juros e demais encargos.

Saliento, ainda, que a forma de composição da correção monetária e dos juros está devidamente explicitada na certidão de dívida ativa apresentada, com indicação da legislação de regência aplicada, adotados os índices legais cabíveis. Com efeito, não se exige a descrição minuciosa dos critérios de cálculo e a apresentação de planilhas detalhadas, mas tão somente as disposições legais pertinentes. É dever do excipiente demonstrar que a aplicação da legislação indicada não leva aos valores discriminados, ônus do qual não se desincumbiu.

Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO PARCIAL DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. ARTIGO 174, "CAPUT" DO CTN. DCTF. PRECEDENTES DO STJ. 5.Certidão de Dívida Ativa que preenche os requisitos formais previstos no § 5º do art. 2º da Lei nº 6.830/80, pois não torna nulo o título executivo a ausência de indicação dos critérios de cálculo da multa, juros e correção monetária, devendo apenas constar da certidão a sua previsão legal. (Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO Classe: AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 338914 Processo: 200803000229887 UF: SP Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data da decisão: 26/02/2009 Documento: TRF300222298 - DJF3 DATA:06/04/2009 PÁGINA: 1026 - JUIZ LAZARANO NETO) PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADES E EXCESSO DE EXECUÇÃO. (...)

2. A petição inicial, em conjunto com a certidão de dívida ativa, contém todos requisitos formais exigidos pela legislação, estando apta a fornecer as informações necessárias à defesa do executado que, concretamente, foi exercida com ampla discussão da matéria versada na execução.

3. Não se exige, na espécie, a juntada de memória discriminada do cálculo, sendo suficiente a CDA, enquanto título executivo, para instruir a ação intentada: princípio da especialidade da legislação. (...) (Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO Classe: AC - APELAÇÃO CÍVEL - 134877 Processo: 200803990447142 UF: SP Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA Data da decisão: 09/10/2008 Documento: TRF300191919 - DJF3 DATA:21/10/2008 - JUIZ CARLOS MUTA) Da mesma forma, não se exige a juntada aos autos do processo administrativo fiscal, não havendo disposição legal nesse sentido.

Muito ao contrário, dispõe o art. 41 da Lei de Execuções Fiscais que este se encontra disponível às partes na repartição fiscal, o que se deve presumir ter sido observado, à falta de prova em contrário. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - EXECUÇÃO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO - REQUISIÇÃO - NEGATIVA - CERCEAMENTO DE DEFESA - INEXISTÊNCIA.

1. Nos termos do art. 41 da Lei de Execuções Fiscais, o processo administrativo fiscal encontra-se disponível às partes do processo, devendo o executado, ao solicitar sua requisição em juízo, demonstrar a pertinência de sua juntada para a prova dos vícios apontados na execução, bem como a negativa de disponibilização pela repartição fiscal.

2. Inexiste cerceamento de defesa se a prova encontrava-se disponível ao executado.

3. Agravo regimental não provido. Processo AGRESP 200900094444 - AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1117410 - Relator(a) ELIANA CALMON - Sigla do órgão STJ - Órgão julgador SEGUNDA TURMA - Fonte DJE DATA:28/10/2009 - Data da Decisão 13/10/2009 - Data da Publicação 28/10/2009) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.

AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO, OMISSÃO OU ERRO MATERIAL. CDA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. ARTIGO 3º DA LEF. (...) .

4. A lei não expressa como requisito da inicial para propositura da execução fiscal a juntada da notificação de processo administrativo. Entende-se que o ajuizamento prescinde, até mesmo, de cópia do processo administrativo, visto que incumbe ao devedor o ônus de infirmar a presunção de certeza e liquidez da CDA.

5. Recurso especial parcialmente provido para determinar o prosseguimento da execução fiscal. (Processo RESP 200900163161 - RESP - RECURSO ESPECIAL - 1120219 - Relator(a) BENEDITO GONÇALVES - Sigla do órgão STJ - Órgão julgador PRIMEIRA TURMA - Fonte DJE DATA:01/12/2009 - Data da Decisão 24/11/2009 - Data da Publicação 01/12/2009) Não subsiste, portanto, a alegação da excipiente de vício da CDA capaz de frustrar o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Encargo legal Quanto ao encargo do Decreto-lei nº 1.025/69, não tem razão a embargante, pois se trata de exigência legal e compatível com a Constituição de 1988, destinada não só a substituir a condenação em honorários de sucumbência, mas também a atender a todas as despesas de cobrança e arrecadação de créditos da União não pagos, tendo sua legitimidade atestada na Súmula n. 168 do TFR, "o encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, e sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios." Neste sentido: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO INOCORRENTE - ENCARGO DO DECRETO-LEI N. 1025/69 - LEGALIDADE. (...)

2 - O encargo do Decreto-lei n. 1.025/69 encontra-se em consonância com os limites preconizados no artigo 20, §3º, do CPC, é matéria sumulada pelo e. TFR (Súmula 168) e acolhida pelo órgão competente para dizer de sua legalidade, o E. STJ. A respeito: STJ, REsp 501.691/SC, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/10/2005, DJ 21/11/2005 p. 177.

3 - Apelação improvida. (AC 199903990843469 - AC - APELAÇÃO CÍVEL - 526494 - Relator LAZARANO NETO - Sigla do órgão TRF3 - Órgão julgador SEXTA TURMA - Fonte DJF3 CJ1 DATA:30/11/2009 PÁGINA: 265 - Data da Decisão 22/10/2009 - Data da Publicação 30/11/2009) EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CDA: PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - PORTARIA MINISTERIAL Nº 649/92 - LEI FEDERAL Nº 10.522/02, ARTIGO

20 - PRESCRIÇÃO - IMPOSTO DE RENDA: RENDIMENTOS DA CÉDULA "E", CONTRATO DE ARRENDAMENTO RURAL -TAXA SELIC - DECRETO-LEI Nº 1.025/69. (...)

9) A incidência da taxa selic, na correção de débitos fiscais, é a expressão do princípio da eqüidade, em matéria tributária. Isto porque a restituição devida, pelo poder público, aos contribuintes, também é submetida ao mesmo índice.

10) É exigível, na cobrança de créditos da Fazenda Nacional, o encargo previsto no Decreto-Lei n.º 1.025/69, destinado ao ressarcimento de todas as despesas para a cobrança judicial da dívida pública da União - naquelas incluídos os honorários advocatícios.

11) Na hipótese de improcedência dos embargos, a condenação do embargante no pagamento da verba honorária é substituída pelo referido encargo.

12) Apelação parcialmente provida. (Processo AC 940.***.***-68 - AC - APELAÇÃO CÍVEL - 180203 - Relator(a) JUIZ FABIO PRIETO - Sigla do órgão TRF3 - Órgão julgador QUARTA TURMA - Fonte DJF3 CJ1 DATA:10/11/2009 PÁGINA: 674 - Processo AC 940.***.***-68 AC - APELAÇÃO CÍVEL - 180203 - Relator FABIO PRIETO - Sigla do órgão TRF3 - Órgão julgador QUARTA TURMA - Fonte DJF3 CJ1 DATA:10/11/2009 PÁGINA: 674 - Data da Decisão 27/08/2009 - Data da Publicação 10/11/2009) O CPC em vigor não altera esta conclusão pois, como já dito, o encargo legal não se confunde com os honorários de sucumbência.

Dispositivo

Ante o exposto, CONHEÇO EM PARTE DA EXCEÇÃO E, NA PARTE CONHECIDA, A REJEITO..” (ID. 560510456, dos autos de origem, maiúsculas e negrito originais) Opostos embargos de declaração pela ora Agravante (ID. 565196329, dos autos de origem). Sobreveio a decisão integrativa de ID. 585434206, que rejeitou os embargos, nos seguintes termos: “Recebo os embargos, eis que tempestivos. No mérito, rejeito-os. Os embargos declaratórios têm por escopo sanar erro material, omissão, contradição, ou ainda, esclarecer obscuridade que tenha incorrido o julgado, consoante artigo 535 do Código de Processo Civil.

No caso em tela, não procede a pretensão da Embargante, pois inexistem os alegados vícios na decisão embargada, que apreciou as questões com argumentos claros e nítidos. Em verdade, verifica-se que, de fato, a Embargante pretende obter efeitos infringentes com vistas à alteração da decisão ora guerreada.

Ante o exposto, REJEITO os presentes embargos de declaração, mantendo, na íntegra, a decisão embargada, pois os embargos declaratórios não constituem meio idôneo para demonstrar inconformismo com o julgado. No mais, intime-se a União para que se manifeste sobre a diligência realizada, no prazo de 30 dias, sob pena de arquivamento.

Intime-se”. Alega a Agravante, em síntese, que a decisão agravada restringiu indevidamente o cabimento da exceção de pré-executividade, porquanto as matérias arguidas seriam de ordem pública e não demandariam dilação probatória, sendo cognoscíveis de plano. Defende que as Certidões de Dívida Ativa que lastreiam a execução são nulas por vício formal, pois não atendem aos requisitos legais do artigo 2º, §5º, da Lei nº 6.830/80 e dos artigos 202 e 203 do CTN, ao não discriminarem a forma de cálculo dos juros de mora e da correção monetária, o que compromete a certeza e a liquidez do título.

Aduz que a cobrança do encargo legal de 20%, previsto no Decreto-Lei nº 1.025/1969, é inconstitucional e foi tacitamente revogado pela legislação posterior, notadamente pelo Código de Processo Civil e pela Lei nº 13.327/2016, violando os princípios da legalidade e da razoabilidade. Alega a iliquidez do crédito exequendo em razão da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o que contraria tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (Tema 69).

Argumenta, ainda, ser igualmente indevida a inclusão do valor do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, pois tais contribuições não se configuram como faturamento ou receita para o contribuinte, nos termos do artigo 195, inciso I, alínea 'b', da Constituição Federal. Pugna pela concessão de efeito suspensivo.

É o relatório.

Decido. Nos termos do artigo 932, II do Novo Código de Processo Civil, incumbe ao relator a apreciação dos pedidos de tutela provisória nos recursos, verbis: Art. 932. Incumbe ao relator:

I – dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes;

II – apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal; (...) No caso em comento, em um exame sumário dos fatos adequado a esta fase processual, não verifico presentes os requisitos necessários à antecipação da tutela recursal. O instrumento processual de desconstituição liminar do título executivo, denominado exceção de pré-executividade, surgiu para obstar ações executivas completamente destituídas de condições mínimas de procedibilidade e processamento.

O vício autorizador do acolhimento da exceção de pré-executividade é tão somente aquele passível de ser conhecido de ofício e de plano pelo magistrado, à vista de sua gravidade, e que, assim, independa de dilação probatória. Ele deve se traduzir, portanto, em algo semelhante à ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, consistindo, sempre, em matéria de ordem pública.

A matéria inclusive está sumulada no verbete 393 do STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de oficio que não demandem dilação probatória." Nestas condições – e justamente por poder veicular apenas matérias de ordem pública cognoscível de plano – a exceção de pré-executividade pode ser apresentada em qualquer tempo ou grau de jurisdição.

Neste sentido: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO – REQUISITOS – DISCUSSÃO DE QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA E DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – CONHECIMENTO EM QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS. (...)

2. Mérito. A orientação assente da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível em qualquer tempo e grau de jurisdição, quando a matéria nela invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

3. Embargos de Divergência conhecidos e providos.” (negritei) (STJ, Segunda Turma, EREsp 905416/PR, Relator Ministro Marco Buzzi, DJe 20/11/2013) Sendo assim, versando sobre matérias de ordem pública e que independam de dilação probatória, afigura-se possível a apresentação de exceção de pré-executividade mesmo depois da penhora de bens do devedor para garantia da dívida. Além disso, em se tratando de matérias pacificadas pela jurisprudência vinculante dos Tribunais Superiores, tenho que podem ser alegadas no âmbito da exceção de pré-executividade, tendo em vista que devem ser conhecidas de ofício pelas instâncias ordinárias do Poder Judiciário e independem de qualquer dilação probatória, a teor do que prevê a Súmula nº 393 do

C. STJ. Diversas são as questões que se colocam nas presentes razões recursais, com o que passo à análise das alegações da Agravante de forma tópica e individualizada. Nulidade da CDA Os requisitos obrigatórios da Certidão de Dívida Ativa estão previstos no artigo 202 do CTN e artigo 2º, § 5º da Lei nº 6.830/80, a saber: Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I – o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II – a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III – a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV – a data em que foi inscrita;

V – sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição. Art. 2º – Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (...) § 5º – O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I – o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II – o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III – a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV – a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V – a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI – o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. (...) No caso dos autos, os documentos de ID. 336302553/ 336302554, do processo de origem demonstram que as certidões de dívida ativa que instruíram o feito originário preenchem os requisitos legais, indicando os fundamentos legais, período e natureza da dívida, data de vencimento, termo original de atualização monetária e juros de mora, valor inscrito, número do processo administrativo, forma de constituição do débito, inexistindo qualquer vício ou omissão capaz de invalidá-las.

Neste sentido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA. NÃO COMPROVAÇÃO. PAGAMENTO DO DÉBITO FISCAL. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1. No tocante à nulidade alegada, a teor do disposto no artigo 204 do CTN, reproduzido pelo artigo 3º da Lei n.º 6.830/80, a Dívida Ativa regularmente inscrita goza de presunção "juris tantum” de certeza e liquidez, podendo ser ilidida por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo ou de terceiro a que aproveite.

2. No caso concreto, as CDAs n.º 36.497.039-1 e n.º 36.497.040-5 preenchem, a contento, os requisitos exigidos pelos artigos 202 do CTN e 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80.

3. Com efeito, verifica-se que foram especificados nas CDAs os fundamentos legais da dívida, a natureza do crédito, a origem, a quantia principal e os encargos, não havendo qualquer omissão que as nulifique, sendo notório, ainda, que os créditos fiscais em cobro foram constituídos via DCGB – DCG Batch, ou seja, mediante confissão da dívida pelo próprio contribuinte em GFIP.

4. Por fim, com relação à alegação de que as contribuições relativas às competências indicadas nas CDAs já foram objeto de pagamento, observa-se que, no caso dos autos, a questão demanda dilação probatória, incompatível com a via da exceção de pré-executividade.

5. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TRF 3ª Região, Primeira Turma, AI 00171821820164030000, Relator Desembargador Federal Valdeci dos Santos, e-DJF3 22/02/2017) Especialmente quanto à forma de cálculo dos juros de mora e a atualização monetária, ao tratar da fundamentação legal da cobrança as certidões de dívida ativa mencionaram expressamente o artigo 13 da Lei nº 9.065/95 e o artigo 26 da MP 1542/96, que assim dispõem: Art.

13. A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, 8 art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei n 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.

Art.

26. Em relação aos débitos referidos no artigo anterior, bem como aos inscritos em Dívida Ativa da União, passam a incidir, a partir de 1º de janeiro de 1997, juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de um por cento no mês de pagamento. ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS Conforme entendimento sumulado pelo STJ, a exceção de pré-executividade é instrumento de defesa cabível apenas nos casos em que o vício alegado pode ser conhecido de ofício e de plano, independente de dilação probatória.

Diversamente, caso se mostre necessária dilação probatória para comprovação do direito alegado, a via processual adequada são os embargos à execução. No caso concreto, tenho que a discussão instalada nos autos se amolda à necessidade de oposição de embargos. Com efeito, embora o

C. STF tenha consolidado entendimento jurisprudencial favorável ao contribuinte relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, afigura-se indispensável a demonstração de que as certidões de dívida ativa que instruíram o feito executivo incluíram no valor do crédito tributário parcela relativa à incidência das contribuições em debate sobre o imposto estadual e, ainda, a quantificação da parcela que o contribuinte afirma ser inexigível.

Neste quadro, a comprovação do direito alegado somente poderá ocorrer, à evidência, em regular fase instrutória a ser inaugurada na via processual dos embargos à execução. Neste sentido, transcrevo julgados desta Corte Regional, in verbis: “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1. O

C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.110.925/SP, representativo da controvérsia e submetido ao regime previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil/73, pacificou o entendimento segundo o qual a exceção de pré-executividade só é cabível nas situações em que observados concomitantemente dois pressupostos, quais sejam, que a matéria suscitada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e que não seja necessária dilação probatória.

2. Nos casos em que a análise da questão exige dilação probatória, a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria, ou seja, nos embargos à execução, e não por meio do incidente de exceção de pré-executividade.

3. Revejo meu posicionamento anterior, no sentido da necessidade de dilação probatória no tocante à questão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS em se tratando de execução fiscal, sendo imprescindível a comprovação de plano da parcela que a executada alega inexigível.

4. Ainda que haja tese jurídica favorável ao contribuinte quanto a impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, é certo também que é necessário, na sua defesa, a comprovação de plano se a CDA integra a parcela de débito que foi declarada inconstitucional, já que incabível dilação probatória, o que não ocorreu no caso concreto.

5. Agravo de instrumento desprovido.” (negritei) (TRF 3ª Região, Quarta Turma, AI 5003530-62.2024.4.03.0000, Relator Desembargador Marcelo Saraiva, Julgado em 20.02.2025) “AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. EXCLUSÃO ICMS. PIS E COFINS. RECURSO NÃO PROVIDO. A exceção de pré-executividade configura-se como meio de oposição do executado contra a execução em curso admitido em nosso ordenamento, desde que haja prova pré-constituída, vedada a dilação probatória.

Súmula nº 393 do STJ. No caso em tela, ainda que o agravante não tenha postulado a declaração de nulidade das CDA's que instruem a presente execução, o reconhecimento da suposta ilegalidade, bem como do alegado excesso de execução com a consequente determinação para o recálculo dos débitos em cobro, implica a prova da inclusão indevida e a quantificação da parcela tida por inexigível do ICMS na base de cálculo dos tributos PIS/COFINS cobrados.

Necessidade de dilação probatória, pela via processual adequada. Recurso não provido.” (negritei) (TRF 3ª Região, Quarta Turma, AI 5024445-35.2024.4.03.0000, Relatora Desembargadora Federal Monica Nobre, Julgado em 20.02.2025) PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo Também não assiste razão à Agravante quanto ao dissenso instalado a respeito da exclusão dos valores devidos a título de PIS e COFINS da base de cálculo das próprias contribuições.

Recentemente, o E. Supremo Tribunal Federal julgou o RE nº 574.706, assentando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo que "o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social". Em referido julgado prevaleceu o voto da relatora, Ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual e a tese de repercussão geral fixada foi a de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.

Tenho, contudo, que não há como se aplicar o mesmo entendimento fixado no precedente firmado pelo

C. STF para a base de cálculo das exações ora debatidas. Com efeito, a Corte Constitucional também fixou em repercussão geral a possibilidade de que a base de cálculo do ICMS inclua o próprio montante do tributo estadual, não tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade do cálculo “por dentro”. Nesta linha de raciocínio, não vislumbro presentes elementos que autorizam o acolhimento do pedido formulado pela agravante para exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo das próprias contribuições.

Neste sentido, transcrevo julgados desta Corte Regional, in verbis: “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. RE Nº 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. APELO IMPROVIDO.

SENTENÇA

MANTIDA.

1. Em pese a longa e substanciosa argumentação da impetrante, forçoso reconhecer que embora o c. Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos.

2. Observo que a colenda Corte, também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro.

3. Como é bem de ver, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo à exceções previstas expressamente na Magna Carta.

4. Assim, em razão do exposto, entendo que deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica do

C. Supremo Tribunal Federal, do

C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Turma.

5. Apelação improvida.” (negritei) (TRF 3ª Região, Quarta Turma, ApCiv/SP 5002582-90.2023.4.03.6100, Relator Desembargador Federal Marcelo Saraiva, Intimação via sistema 07/11/2023) “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Quanto ao pleito de sobrestamento do feito, observa-se que, inobstante ao reconhecimento da repercussão geral em relação ao tema em debate, não foi determinada tal providência pelo STF (art. 1.035, § 5º do CPC), como assinalado pelo próprio recorrente, restando, portanto, indeferido,

2. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos.

3. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”.

4. Nesse exato sentido, O

C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016.

5. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relator Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022.

6. Apelação, interposta pela impetrante, a que se nega provimento.” (negritei) (TRF 3ª Região, Quarta Turma, ApCiv/SP 5007124-76.2022.4.03.6104, Relatora para Acórdão Desembargadora Federal Marli Ferreira, Intimação via sistema 30/11/2023) É certo, por fim, não há óbice quanto ao prosseguimento da execução, uma vez que a afetação do Tema 1.067 à sistemática da repercussão geral não veio acompanhada de qualquer determinação no sentido de sobrestar as demandas em curso no território nacional.

Ademais, importante ressaltar que a matéria está pendente de julgamento, não se podendo falar em consolidação de entendimento jurisprudencial, por ora. Do encargo legal Também não assiste razão à Agravante, no que diz respeito à irresignação com o encargo legal de 20% previsto no artigo 37-A, caput da Lei n.º 10.522/02 c/c Decreto-Lei 1.025/69. O art. 37-A da Lei 10.522/2002 assim dispõe: Art. 37-A.

Os créditos das autarquias e fundações públicas federais, de qualquer natureza, não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de juros e multa de mora, calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais. § 1º Os créditos inscritos em Dívida Ativa serão acrescidos de encargo legal, substitutivo da condenação do devedor em honorários advocatícios, calculado nos termos e na forma da legislação aplicável à Dívida Ativa da União. § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos créditos do Banco Central do Brasil.

Na hipótese dos autos, as CDAs que instruem a execução fiscal demonstram a inclusão do percentual adicional de 20% no cálculo da dívida, nos conformes da lei em referência. Assim, considerando as circunstâncias fáticas específicas do caso concreto, tenho, ao menos em análise própria deste momento processual liminar, que a decisão agravada deve ser mantida, uma vez não demonstrada a probabilidade de direito a justificar a concessão da tutela recursal almejada pela Agravante.

Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo, nos termos da fundamentação supra. Comunique-se ao E. Juízo a quo. Comprove a Agravante o recolhimento das custas processuais nos termos do artigo 2º-A[1], § 2º da Resolução Pres nº 138/2017, sob pena de negativa de seguimento. Cumprida a determinação supra, intime-se a agravada nos termos do artigo 1.019, II do CPC.

Publique-se. ____________________________________________________ [1] Art. 2º – A O preenchimento do campo "número do processo" na Guia de Recolhimento da União (GRU) será obrigatório. § 1º Tratando-se de processo sigiloso, os dados da GRU não serão importados pelo sistema de emissão da guia, devendo ser preenchidos pela parte interessada. § 2º As custas iniciais poderão ser recolhidas até o quinto dia útil subsequente ao de protocolo da petição. § 3º As Guias de Recolhimento da União (GRU) nas quais não constemos respectivos números de processos serão aceitas pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da entrada em vigor da presente resolução.

São Paulo, 12 de junho de 2026. WILSON ZAUHY DESEMBARGADOR FEDERAL