PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5017233-07.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
07 - DES. FED. NERY JÚNIOR AGRAVANTE: VITOR JOSE MINUSCOLI Advogado do(a) AGRAVANTE: CAROLINE MINUSCOLI - RS63316 AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5017233-07.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
07 - DES. FED. NERY JÚNIOR AGRAVANTE: VITOR JOSE MINUSCOLI Advogado do(a) AGRAVANTE: CAROLINE MINUSCOLI - RS63316 AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão (Id 1105567 e Id 1105578) que rejeitou exceção de pré-executividade, em sede de execução fiscal. Nas razões recursais, alegou o agravante VITOR JOSÉ MINUSCOLI, sócio incluído no polo passivo, que, citado, apresentou Exceção de Pré-executividade (fls. 232/246), aduzindo a prescrição dos créditos tributários, a prescrição intercorrente e à preclusão do direito de imputação da responsabilidade tributária contra sua pessoa.
Afirmou que “a prescrição tributária é regida pelo art.174 do CTN, com prazo de 5 (cinco) anos a contar da data da constituição definitiva do crédito tributário até o despacho que ordenar a citação do executado” e que, “no caso do PIS e COFINS, a Solução de Divergência RFB 21/2011 dispõe que o termo de início para contagem do prazo prescricional dos créditos é o primeiro dia do mês subsequente ao de sua apuração, estando inexigíveis os créditos postulados por ter transcorrido o prazo prescricional”.
Quanto à prescrição intercorrente do feito, afirmou que “o redirecionamento da execução pelo poder público contra os sócios, deu-se em prazo superior a 5 (cinco) anos a contar da citação da pessoa jurídica até o pedido de redirecionamento do feito pela Fazenda Nacional”. A citação da pessoa jurídica ocorreu em 31.01.2007. Sustentou que a decisão agravada “não fundamentou os motivos que levaram o juízo a quo a desacolher a prescrição intercorrente, limitando-se a referir que “a União em nenhum momento quedou inerte no que se refere ao impulsionamento do processo” sem fundamentar esse entendimento.; tampouco manifestou-se sobre a Solução de Divergência RFB 21/2011”.
Frisou que “embasado na Solução de Divergência n.ª 21/2011, publicada no Diário Oficial da União, em 22.08.2011, é cediço que a constituição definitiva do crédito tributário pela falta de recolhimento do PIS e COFINS ocorre a partir do 31º dia da apuração do crédito, quando se tem o início da contagem do prazo prescricional, e não da declaração de débito”. Destacou que, no caso, “as apurações ocorreram no ano de 1998, conforme documentos de fls. 04 a 12 e 14 a 22 dos autos, e a contagem do prazo prescricional se deu no primeiro dia do mês subsequente ao de cada apuração, mês a mês, em seus vencimentos”.
Acrescentou que, “dessas datas, até a determinação da citação da pessoa jurídica nos autos da Execução Fiscal, ocorrida em 19.11.2004 por despacho do juízo (fls. 24 dos autos); decorreram prazo superior a 5 (cinco) anos”, ocorrendo, portanto, prescrição nos termos dos artigos 174 “caput” e 156, V do CTN. Ressaltou que “pretende a reforma do decisum de primeiro grau, determinando-se a extinção da Execução Fiscal proposta em face de COMERCIAL DE MAQUINAS NORDESTE LTDA e seus sócios VALTER AGOSTINHO MINUSCOLI e o ora agravante VITOR JOSÉ MINUSCOLI, nos termos do artigo 269, IV do CPC, por ocorrência da prescrição do débito”.
Alegou, também, a ausência dos nomes dos sócios nas CDAs, sendo “defeso imputar ao ora Agravante o redirecionamento de um executivo fiscal sem a prévia instauração de processo administrativo investigatório específico para esse fim”. Sustentou que “a ausência do nome do co-responsável na certidão de dívida ativa afasta a responsabilidade do terceiro e determina a produção probatória de dolo, fraude ou excesso de poder pelo Exequente”.
Registrou que o requerimento de inclusão dos sócios no polo passivo ocorreu em 11.12.2013 (fls. 194), com ato ordinatório do juízo ocorrido em 26.06.2014 (fl. 222) e juntada de carta de citação juntada aos autos em 10.07.2015 e que “não se trata de inércia de trâmite processual e impulsionamento do feito pela União, como tenta inculcar a decisão ora agravada”. Afirmou que “o entendimento do STJ é de prescrição, se ultrapassado esse lapso temporal, ainda que não tenha havido inércia da Fazenda”.
Requereu o provimento do agravo, “para que seja reformada a d. decisão a quo, determinando, esse órgão Recursal, a exclusão do nome do sócio Agravante do polo passivo da demanda e o julgamento da lide”. Sem pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo ou antecipação dos efeitos da tutela recursal. A agravada UNIÃO FEDERAL apresentou contraminuta, refutando as alegações ventiladas pelo recorrente.
Instada, a recorrida juntou aos autos cópia dos processos administrativos (Id 145984430). E, intimado, o recorrente pediu o desentranhamento dos documentos.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5017233-07.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
07 - DES. FED. NERY JÚNIOR AGRAVANTE: VITOR JOSE MINUSCOLI Advogado do(a) AGRAVANTE: CAROLINE MINUSCOLI - RS63316 AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O De início, resta indeferido o pedido de desentranhamento dos documentos (processos administrativos) , vez que se discute nestes autos a prescrição, matéria de ordem pública, da qual não se cogita a preclusão consumativa.
Precedentes desta Terceira Turma: 2007.61.82.00231-0 e 2000.61.82.065114-0. A exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção doutrinário-jurisprudencial, tem como escopo a defesa atinente à matéria de ordem pública, tais como a ausência das condições da ação e dos pressupostos de desenvolvimento válido do processo, desde que comprovadas de plano , mediante prova pré-constituída.
Importante ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte aquiesce ao restringir a exceção de pré-executividade às matérias reconhecíveis de ofício e aos casos aferíveis de plano, sem necessidade de contraditório e dilação probatória. A nulidade formal e material da certidão de dívida ativa é matéria que o juiz pode conhecer de plano, sem necessidade de garantia da execução ou interposição dos embargos, sendo à exceção de pré-executividade via apropriada para tanto.
Nesse sentido a Súmula 393/STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.". No que concerne à prescrição do crédito tributário, trata-se de tributo sujeito à lançamento por homologação, cuja constituição do crédito se dá com a entrega da DCTF. Constituído o crédito tributário, e não pago, torna-se perfeitamente exigível a partir da data do vencimento .
Aplica-se, então, o previsto no art. 174, caput, CTN, ou seja, inicia-se a contagem do prazo prescricional. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a prescrição deve ser contada a partir do momento que o crédito torna exigível, seja pela data do vencimento , seja pela data da entrega da declaração , o que ocorrer posteriormente. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
COFINS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO . PRESCRIÇÃO . TERMO INICIAL. RECURSO REPETITIVO JULGADO. MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC AFASTADA. SÚMULA 98/STJ.
1. O acórdão recorrido analisou todas as questões atinentes à lide, só que de forma contrária aos interesses da parte. Logo, não padece de vícios de omissão, contradição ou obscuridade, a justificar sua anulação por esta Corte. Tese de violação do art. 535 do CPC afastada.
2. O entendimento mais recente jurisprudência desta Corte é no sentido de que a partir do vencimento da obrigação ou da entrega da declaração (o que for posterior ), o crédito tributário já pode ser exigido, fixando, a partir daí, o termo inicial do prazo prescricional.
3. O tema em debate foi objeto de apreciação pela Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.120.295/SP, mediante a sistemática prevista no art. 543-C do CPC (recursos repetitivos).
4. A multa aplicada nos embargos declaratórios deve ser afastada, pois os embargos de declaração manifestados com propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório (Súmula 98/STJ).
5. Agravo regimental provido apenas para afastar a multa do art. 538, parágrafo único, do CPC. (STJ, AGRESP 200902275869, Relator Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE DATA :06/08/2010). (grifos) TRIBUTÁRIO. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO . DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE DESACOMPANHADA DO PAGAMENTO. PRAZO PRESCRICIONAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO.
1. A entrega da declaração , seja DCTF, GIA, ou outra dessa natureza, constitui o crédito tributário, sem a necessidade de qualquer outro tipo de providência por parte do Fisco. Precedentes.
2. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação declarado e não pago, o Fisco dispõe de cinco anos para a cobrança do crédito, contados do dia seguinte ao vencimento da exação ou da entrega da declaração pelo contribuinte, o que for posterior . SÓ a partir desse momento, o crédito torna-se constituído e exigível pela Fazenda pública.
3. Na hipótese dos autos, deve ser reconhecida a prescrição , pois o crédito tributário venceu em 25.09.89 e a citação da recorrente somente ocorreu em 31.10.95.
4. Recurso especial provido. (STJ, RESP 200901358478, Relator Castro Meira, Segunda Turma, DJE DATA :17/08/2010). (grifos) São cobradas as seguintes inscrições : 80 6 04 063321-74 (PA 10880.558692/2004-16) e 80 7 04 015433-36 (PA 10880.558693/2004-52), referentes a obrigações vencidas entre fevereiro/1998 a janeiro/1999. As respectivas declarações foram entregues em 29/4/1998, 31/7/1998 e 3/2/1999, conforme consta dos processos administrativos acostados pela agravada (Id 145984430).
O termo final do prazo prescricional, nos termos do REsp 1.120.295/SP (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 21/05/2010), julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/73, Tema 383, será a data da citação, conforme disposto no art. 174, parágrafo único, I, CTN, na redação anterior da vigência da LC 118/2005 (porquanto proposta a execução em 2004), retroagindo à data da propositura da execução fiscal (18/10/2004).
Dito isso, de rigor o reconhecimento da prescrição do crédito em cobro, posto que, mesmo considerando o crédito mais atual , decorrido o quinquênio prescricional (art. 174 do CTN) entre sua constituição (3/2/1999) e a propositura da execução (18/10/2004). Logo, o presente recurso comporta provimento, de modo a reconhecer a prescrição dos créditos em cobro, devendo a execução fiscal sem extinta, com condenação da exequente em honorários advocatícios, que fixo em R$ 5.000,00, com fulcro no art. 85, § 8º, CPC, tendo em vista a questão de baixa complexidade.
Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento. É o voto. E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 174, CTN . ENTREGA DA DECLARAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. LC 118/05. CITAÇÃO DA EXECUTADA. PROPOSITURA DA EXECUÇÃO.
1. A exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção doutrinário-jurisprudencial, tem como escopo a defesa atinente à matéria de ordem pública, tais como a ausência das condições da ação e dos pressupostos de desenvolvimento válido do processo, desde que comprovadas de plano , mediante prova pré-constituída.
2. A nulidade formal e material da certidão de dívida ativa é matéria que o juiz pode conhecer de plano, sem necessidade de garantia da execução ou interposição dos embargos, sendo à exceção de pré-executividade via apropriada para tanto. Nesse sentido a Súmula 393/STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.". 3.No que concerne à prescrição do crédito tributário, trata-se de tributo sujeito à lançamento por homologação, cuja constituição do crédito se dá com a entrega da DCTF.
4. Constituído o crédito tributário, e não pago, torna-se perfeitamente exigível a partir da data do vencimento . Aplica-se, então, o previsto no art. 174, caput, CTN, ou seja, inicia-se a contagem do prazo prescricional.
5. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a prescrição deve ser contada a partir do momento que o crédito torna exigível, seja pela data do vencimento , seja pela data da entrega da declaração , o que ocorrer posteriormente.
6. São cobradas as seguintes inscrições : 80 6 04 063321-74 (PA 10880.558692/2004-16) e 80 7 04 015433-36 (PA 10880.558693/2004-52), referentes a obrigações vencidas entre fevereiro/1998 a janeiro/1999. As respectivas declarações foram entregues em 29/4/1998, 31/7/1998 e 3/2/1999, conforme consta dos processos administrativos acostados pela agravada (Id 145984430). 7.O termo final do prazo prescricional, nos termos do REsp 1.120.295/SP (Rel.
Ministro LUIZ FUX, DJe de 21/05/2010), julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/73, Tema 383, será a data da citação, conforme disposto no art. 174, parágrafo único, I, CTN, na redação anterior da vigência da LC 118/2005 (porquanto proposta a execução em 2004), retroagindo à data da propositura da execução fiscal (18/10/2004). 8.De rigor o reconhecimento da prescrição do crédito em cobro, posto que, mesmo considerando o crédito mais atual , decorrido o quinquênio prescricional (art. 174 do CTN) entre sua constituição (3/2/1999) e a propositura da execução (18/10/2004). 9.O presente recurso comporta provimento, de modo a reconhecer a prescrição dos créditos em cobro, devendo a execução fiscal sem extinta, com condenação da exequente em honorários advocatícios, que fixo em R$ 5.000,00, com fulcro no art. 85, § 8º, CPC, tendo em vista a questão de baixa complexidade. 10.Agravo de instrumento provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
