EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5017289-79.2021.4.03.6182 / 3ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: LATINA TEC COLOCACAO DE CERAMICA EIRELI Advogado do(a) EXECUTADO: VALTER RAIMUNDO DA COSTA JUNIOR - SP108337 D E C I S Ã O Trata-se de execução fiscal distribuída em 29/05/2017 pela União (FAZENDA NACIONAL) contra LATINA TEC COLOCACAO DE CERAMICA EIRELI, objetivando a satisfação dos créditos objetos das CDAs que acompanham a inicial.
A executada opôs exceção de pré-executividade (ID 242938361), por meio da qual alega: i) decadência de parte do crédito; ii) ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL; iii) incerteza do título executivo; iv) inexigibilidade do título executivo; iv) ilegalidade da aplicação de juros e multa; v) nulidade da CDA em virtude da ausência de indicação da forma de calcular os juros de mora; vi) nulidade do título em virtude da ausência de valor principal; vii) inconstitucionalidade do Decreto-Lei n. 1.025/69; viii) nulidade dos títulos em razão da ausência das datas de vencimento das multas; ix) ofensa aos princípios da sociabilidade, eticidade e operabilidade.
Intimada, a exequente refutou as alegações da executada, nos termos da petição de ID 243309385.
É o relatório. D E C I D O. De início, considerando que não houve qualquer ato expropriatório no presente feito desde a oposição da exceção de pré-executividade de ID 242938361, julgo prejudicada a liminar requerida. A formulação de defesa nos próprios autos de execução, através da exceção de pré-executividade, constitui hipótese restrita, cabível apenas para apreciação de questões de ordem pública, referentes, no mais das vezes, a alegação de falta dos requisitos necessários para o ajuizamento da execução.
Assim, é admissível quando se suscitam questões aptas a gerar a nulidade do procedimento ou que, por constituírem matéria de direito, podem ser apreciadas pelo Juízo independentemente de dilação probatória. Nesse sentido, inclusive, a Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”.
No caso dos autos, a executada requer a extinção da execução, em razão da suposta inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL. Todavia, a executada não trouxe aos autos documentos contábeis que demonstrem os valores em excesso que entende estarem presentes nos títulos executivos em questão. Ressalto que o crédito espelhado nas Certidões de Dívida Ativa em exame é constituído por meio de declaração da própria parte executada.
Vai daí que ela tem em seu poder, ou ao menos deveria ter, toda a escrituração contábil que lhe deu suporte para que fizesse tal declaração. Nada obstante, protesta pela exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL sem, ao menos, indicar a parcela do tributo estadual que teria sido somada à base de cálculo de sobreditos tributos federais. Tal alegação, com efeito, não pode ser comprovada somente com os elementos presentes nos autos, sendo necessária a dilação probatória, porquanto, apenas com a análise do caso concreto, e eventual realização de perícia, será possível à excipiente demonstrar que os procedimentos que culminaram com as respectivas inscrições em dívida ativa decorreram da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL.
Tais provas, por sua vez, só são cabíveis em sede de embargos à execução e desde que tenha sido garantido o Juízo. Não sendo este o caso, prevalece a presunção de legitimidade dos títulos executivos. Nesse sentido: DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO. PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS E DO IRPJ/CSL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA.
1. Prevalece o voto do relator originário no sentido de que: “A exceção de pré-executividade , admitida em nosso direito por construção doutrinário-jurisprudencial, tem como escopo a defesa atinente à matéria de ordem pública, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída. Importante ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte aquiesce ao restringir a exceção de pré-executividade às matérias reconhecíveis de ofício e aos casos aferíveis de plano, sem necessidade de contraditório e dilação probatória.
A nulidade formal e material da certidão de dívida ativa é matéria que o juiz pode conhecer de plano, sem necessidade de garantia da execução ou interposição dos embargos, sendo à exceção de pré-executividade via apropriada para tanto. Cumpre ressaltar a Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. (..) No entanto, tal entendimento não pode ser aplicado, por analogia, ao IRPJ e CSLL, considerando que a questão acerca da exclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sobre lucro presumido, está pendente de julgamento, através do Tema 1008, Resp. 1767631/SC, Resp. 1772634/RS e Resp. 1772470/RS, no Superior Tribunal de Justiça, não sendo matéria aferível de plano, em sede de exceção de pré-executividade.”.
2. Vencido o relator originário, no ponto destacado na declaração de voto, externando a convicção de que, embora a discussão da tese jurídica relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS em si não seja complexa, a exceção de pré-executividade exige demonstração incontroversa, no plano fático, do vício que se contraponha à liquidez e certeza do título executivo. No caso, por se tratar de impugnação em face de executivo fiscal de tributos declarados pelo contribuinte, cujo excesso, para fins de inexigibilidade, não é, de logo, apurável e quantificável, exigindo, assim, dilação probatória, não se tem a adequação da via eleita à pretensão deduzida.
3. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5012117-15.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 04/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/11/2020) AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA FAZENDA MONOCRATICAMENTE PROVIDO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGADA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA PIS E DA COFINS.
MATÉRIA A SER ANALISADA EM SEDE DE EMBARGOS, À VISTA DA NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL QUE DEMONSTRE SEM REBUÇOS QUE NO QUANTUM DA TRIBUTAÇÃO EXEQUENDA OPEROU-SE A INCLUSÃO DA CARGA FISCAL DE ICMS. RECURSO IMPROVIDO.
1. Realmente o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. E tal entendimento permite aplicação imediata a despeito de o julgado do STF (RE nº 574.706) ainda não ter se findado.
2. Na estreita via da exceção o excipiente, ora recorrente, não tem como provar que efetivamente o tributo cobrado na CDA alberga em sua base de cálculo o ICMS.
3. A constitucionalidade de um tributo é passível de alegação em sede de exceção de pré-executividade. Porém, uma coisa é o STF julgar inconstitucional a própria exação. Outra, totalmente diferente, é a Suprema Corte afastar um tributo estadual que pode estar embutido – ou não - na base de cálculo de outro, federal. Este último sim cobrado do excipiente por meio da execução fiscal.
4. No primeiro caso, a alegação não demanda dilação probatória e pode ser veiculada por intermédio de exceção de pré-executividade, pois aqui sim o tributo vetado por decisão do STF está estampado na CDA.
5. Na segunda hipótese – a dos autos -, não. O ICMS não está estampado na CDA como diz a executada/agravante no seu agravo interno. Ele pode – ou não – estar incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS.
6. Ocorre que, em matéria de execução, não cabe presumir que a base de cálculo do tributo em cobro incluiu ou não certa parcela. É neste ponto que reside a vedação ao uso da objeção de pré-executividade, porque, na singularidade, a alegação do excipiente demanda prova pericial que demonstre sem rebuços que no quantum da tributação exequenda operou-se a inclusão da carga fiscal de ICMS.
7. Agravo interno não provido. (AI nº 5018580-41.2018.4.03.0000, Des. Fed. JOHONSON DI SALVO, TRF3, e-DJF3 Judicial 1: 03.06.2019). As alegações de incerteza e inexigibilidade do título executivo são decorrentes da questão acima apreciada e, dessa forma, restam prejudicadas. Melhor sorte não está reservada à excipiente, no que se refere à alegação de decadência de parte do crédito executado. A decadência refere-se ao direito da Fazenda Pública de constituir o crédito público, dentro do prazo estipulado pelo ordenamento jurídico.
Constituído definitivamente o crédito público em quaisquer das suas formas previstas em lei, só então nasce o direito de exigi-lo judicialmente, direito esse que sucumbe à prescrição, caso não seja reclamado também no prazo indicado no respectivo diploma legal. A decadência encontra-se regulada pelo art. 173, enquanto a prescrição é regida pelo art. 174, ambos do Código Tributário Nacional. Todavia, ampara-se, a excipiente, em premissa falsa quando alega a decadência de uma parcela dos créditos executados.
Conforme se vê de sua petição, a excipiente toma como base, para a apuração da decadência, a data da inscrição do crédito em dívida ativa. Equivoca-se, entretanto! É a constituição definitiva do crédito – e não a sua inscrição em dívida ativa – que deve ocorrer dentro do prazo previsto no art. 173 do Código Tributário Nacional. No caso dos autos, o documento de ID 247992674, acostado pela exequente, aliado aos dados constantes das próprias CDAs, fornece informações que permitem a conclusão de que todos os créditos objeto desta execução foram constituídos dentro do prazo de que a União dispunha para fazê-lo, afastando-se, via de consequência, a decadência alegada.
Alega, ainda, a excipiente, a inexigibilidade da CDA em virtude da cobrança cumulativa de juros e multa de mora. Sem razão, contudo. Os dois acréscimos possuem finalidades diversas, têm sua incidência prevista no Código Tributário Nacional (art. 161) e estão fixados na legislação tributária, devidamente mencionada na CDA. Os juros de mora representam a reposição das perdas suportadas pelo credor ao permanecer sem receber os frutos produzidos por seu crédito durante o tempo decorrido entre o vencimento da obrigação e o efetivo pagamento.
A multa de mora constitui pena a ser infligida ao devedor impontual. Por outro lado, o título executivo em questão atende a todos os requisitos legalmente fixados (artigo 2º, §5º, da Lei 6.830/1980 e artigo 202, do Código Tributário Nacional), ostentando, desta maneira, as qualidades de certeza, liquidez e exigibilidade que o tornam apto a alicerçar a execução fiscal. Ao discorrer sobre o requisito do inciso II, do artigo 202, do Código Tributário Nacional, Leandro Paulsen assevera em sua obra “Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência”: Indicação do valor originário e dos critérios para os acréscimos.
O Art. 2º, §5º, II, da LEF prevê que conste do termo de inscrição “o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato”. Os textos, pois, se complementam. Exige-se que conste da inscrição e, posteriormente, da respectiva CDA, o montante original devido a título de cada tributo, ou seja, o valor apurado para o montante (sic) do seu vencimento, bem como o modo de calcular os acréscimos.
O mesmo diga-se quanto ao valor das multas. (16. ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora – p. 1408) Mais adiante, na mesma obra literária, ainda discorrendo sobre o requisito do inciso II, do artigo 202, o autor pontifica: Indicação da maneira de calcular os juros. Fundamento legal. Suficiência. Faz-se necessário que conste da CDA a legislação pela qual se rege o cômputo de correção e de juros.
A indicação correta dos dispositivos legais aplicáveis supre a exigência de indicação do modo de cálculo. (16. ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora – p. 1408) A adoção de tal linha de pensamento é pacífica na jurisprudência pátria, o que fica claramente demonstrado no julgamento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja ementa se transcreve a seguir, no qual se ponderou o quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos.
Confira-se: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA QUE ATENDE AOS REQUISITOS DA LEF. REGULAR CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO PELA DECLARAÇÃO. AJUIZAMENTO DE DEMANDA ANULATÓRIA QUE POR SI SÓ NÃO GERA SUSPENSÃO DO FEITO EXECUTIVO. MULTA MORATÓRIA DE 20%. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. Em relação à Certidão de Dívida Ativa, deve-se ter vista o quanto já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1138202/ES (Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 01/02/2010), julgado na sistemática dos recursos repetitivos. À luz de tal julgado, a indicação, na CDA, da legislação pertinente se mostra suficiente para atendimento do art. 2º, §5º, da Lei de Execuções Fiscais, pois explicita de modo hábil não só a origem da dívida, mas também a forma de calcular encargos de juros, correção e multa.
Aquele mesmo E. Tribunal Superior, em julgamento submetido ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, definiu ainda que "a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco" (REsp 962.379/RS, Rel.
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008). A "ausência de indicação do livro e da folha de inscrição da dívida constitui defeito formal de pequena monta, que não prejudica a defesa do executado nem compromete a validade do título executivo. Na verdade, nos dias atuais, é até impróprio se falar em livro de inscrição de dívida, já que o termo de inscrição em Dívida Ativa da União, a Certidão de Dívida Ativa dele extraída e a petição inicial em processo de execução fiscal são gerados por mecanismo tecnológico, sendo possível, inclusive, a subscrição por chancela mecânica ou eletrônica (art. 25 da Lei 10.522/02)" (AgRg no Ag 1153617/SC, Rel.
Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 14/09/2009).
2. Pacífica a jurisprudência no sentido de ser inviável a suspensão do executivo fiscal apenas por força do ajuizamento de ação anulatória, sem que estejam presentes os pressupostos para o deferimento de tutela antecipada ou esteja garantido o juízo ou, ainda, ausente o depósito do montante integral do débito como preconizado pelo art. 151 do CTN. Descabido cogitar de prevenção do juízo da anulatória, uma vez que a presente execução foi ajuizada anteriormente.
3. Consolidada a jurisprudência quanto à validade da aplicação, na execução fiscal de débitos fiscais, da multa moratória de 20%, nos termos da Lei 9.430/1996 (RE 777574 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/04/2015,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 21-05-2015 PUBLIC 22-05-2015).
4. Recurso desprovido. (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 571875 0028146-07.2015.4.03.0000, DES. FED. NELTON DOS SANTOS, TRF3 – TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1: 27/06/2018) (Grifou-se) Mais uma vez, sem razão a excipiente quando alega a nulidade do título em virtude da ausência de valor principal e da ausência das datas de vencimento das multas. Na parte final de cada uma das CDAs que instruem a inicial encontra-se anotado o valor principal da obrigação.
Por sua vez, a legislação informada nos títulos executivos, no que se refere às multas, é suficiente para explicitar as condições do seu pagamento. Por fim, no que tange ao encargo legal previsto nº artigo 1º, do Decreto-lei nº 1.025/69, trata-se de valor destinado a custear as despesas relacionadas à arrecadação de tributos não recolhidos, incluindo a fase a administrativa de cobrança. Tal valor é sempre devido nas execuções fiscais, consoante entendimento cristalizado na Súmula nº 168, do extinto Tribunal Federal de Recursos.
De outra parte, o conteúdo do encargo não se resume exclusivamente à verba sucumbencial, embora esta última também esteja incluída no percentual previsto no referido decreto-lei, nos termos do que prevê o artigo 3º, da Lei nº 7.711/88. Esse entendimento encontra respaldo no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, conforme se vê da recente decisão a seguir transcrita. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. ART. 174 DO CTN. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO. ART. 135, III DO CTN. VALIDADE DA CDA. ENCARGO DO DL 1.025 /69.
1- De acordo com o apregoado no artigo 174, caput, do Código Tributário Nacional, a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva,
2- A Primeira Seção do
C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.120.295/SP, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 21.5.2010, firmou o entendimento no sentido de que, "na cobrança judicial do crédito tributário o termo a quo prescricional retroage à data da propositura da ação, conforme dispõe o art. 219, § 1° do CPC c/c o art. 174, I, do CTN."; bem como que "a retroação prevista no referido artigo 219, § 1°, do CPC, somente é afastada quando a demora é imputável exclusivamente ao fisco".
3- No caso, de acordo com a certidão de dívida ativa, os fatos geradores datam de 12/1998 a 10/2004, o lançamento do débito executado se deu em 18/11/2004. A Fazenda Pública tinha cinco anos, contados de tal data, para ajuizar a execução fiscal, prazo este prescricional, estabelecido pelo artigo 174 do CTN. A ação foi intentada em 16/10/2009, assim, o direito da autarquia de executar os referidos créditos não está prescrito.
4- Nem há que se falar em prescrição intercorrente, pois a hipótese configuradora de responsabilidade ocorreu em 03/04/2018, ou seja, após a citação da pessoa jurídica, de modo que deve ser considerada como termo inicial da prescrição a data da constatação da dissolução irregular. Assim, considerando que o pedido de redirecionamento da execução para a pessoa do sócio foi deferido pelo Magistrado a quo em 21/02/2009 (fl. 154), o prazo prescricional para o redirecionamento não se implementou.
5- Os sócios respondem em relação ao débito tributário junto com a pessoa jurídica, nas estritas hipóteses do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional. Da análise da Certidão de Dívida Ativa - CDA, verifica-se a ocorrência de dissolução irregular da sociedade executada em 03/04/2018, conforme se verifica da Certidão exarada por Oficial de Justiça, fls. 146, dos autos principais, o que motiva suficientemente a inclusão dos sócios administradores nos termos do art. 135 do CTN.
6- Nos termos do art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei 6.830/80, combinado com o art. 202, do CTN, a certidão de dívida ativa goza de presunção de legalidade e preenche todos os requisitos necessários para a execução de título, quais sejam: a certeza, liquidez e exigibilidade.
7- O encargo de 20% (vinte por cento) previsto no art. 1º do Decreto-Lei n.º 1.025/69 e legislação posterior é devido nas execuções fiscais promovidas pela União Federal, destinando-se a custear as despesas com a cobrança judicial de sua Dívida Ativa, bem como a substituir a condenação da embargante em honorários advocatícios, quando os embargos forem julgados improcedentes. Em face das peculiaridades do processo executivo, a exigência não constitui violação à Carta Magna e a princípios constitucionais, processuais ou tributários, não caracterizando excesso de execução.
8- Agravo de instrumento improvido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO ..SIGLA_CLASSE: AI 5027752-70.2019.4.03.0000 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:, TRF3 - 2ª Turma, DJEN DATA: 13/05/2021 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.) (Grifou-se). Em face do exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade de ID 242938361. Deixo de fixar condenação ao pagamento de honorários advocatícios nesta oportunidade, uma vez que já constam da(s) Certidão(ões) de Dívida Ativa.
Intimem-se as partes, oportunidade em que a exequente deverá requerer o que entender necessário para o prosseguimento do feito, direcionando seu pedido a medidas capazes de conferir efetividade à presente execução. Na ausência de manifestação conclusiva, suspendo o curso da execução, nos termos do art. 40 da Lei de Execuções Fiscais. São Paulo, data da assinatura eletrônica.
