PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5017306-75.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: BLENDING INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogados do(a) APELADO: RODRIGO LEITE DE BARROS ZANIN - SP164498-A, GUSTAVO DALLA VALLE BAPTISTA DA SILVA - SP258491-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5017306-75.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: BLENDING INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogados do(a) APELADO: RODRIGO LEITE DE BARROS ZANIN - SP164498-A, GUSTAVO DALLA VALLE BAPTISTA DA SILVA - SP258491-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL contra v. acórdão proferido por esta E. Terceira Turma, assim ementado: TRIBUTÁRIO.
APELAÇÃO. REMESSA OFICIAL SUBMETIDA EX OFFICIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). ICMS DESTACADO NA NOTA DEVE SER EXCLUÍDO, CONFORME POSIÇÃO FIRMADA NAQUELE JULGADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. PARÂMETROS FIXADOS EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ESCALONAMENTO.
MAJORAÇÃO EM GRAU RECURSAL. ART. 85, § 5º E § 11 DO CPC. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. REMESSA OFICIAL PROVIDA EM PARTE.
1. Sentença submetida ex officio ao reexame necessário, diante da prematura aplicação da dispensa prevista no art. 496, § 4º, II, do Código de Processo Civil, já que a decisão proferida no RE nº 574.706/PR ainda não transitou em julgado, estando pendentes de apreciação os embargos de declaração opostos pela União Federal. Ademais, conforme entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, a sentença ilíquida, como na hipótese, está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra prevista no § 3º, I, do CPC.
2. O
C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, no julgamento do RE nº 574.706, com repercussão geral, definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017.
3. As alterações posteriores perpetradas pela Lei nº 12.973/14 não têm o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido, pois, conforme entendimento sedimentado do
C. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela.
4. No tocante à possibilidade de modulação dos efeitos do RE nº 574.706, não há como suspender o feito nesta fase processual, considerando que os embargos de declaração opostos não são dotados de efeito suspensivo. A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas.
A intenção da União Federal é sobrestar o feito diante de uma mera expectativa de modulação do julgado, o que não merece guarida, uma vez que ausente previsão legal para tanto.
5. Aplicado o entendimento firmado pelo
C. STF, o ICMS a ser abatido da base de cálculo das contribuições é aquele destacado em nota fiscal. Sobre a questão, a e. Ministra Relatora Carmen Lúcia, no mencionado RE nº 574.706/PR, consignou que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída.
6. É elucidativa a conclusão da e. Ministra ao dispor que o regime não cumulativo do ICMS, com a escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores, não afeta o fato de que a sua integralidade não compõe a receita/faturamento da empresa, permitindo ao contribuinte que exclua todo o ICMS faturado na operação, e não apenas os valores resultantes da dedução.
Segundo a e. Relatora, a técnica de apuração do ICMS não se compara com os impostos incidentes sobre o valor agregado, pois incidente sobre o valor total da operação e não apenas sobre a mais valia da operação seguinte, motivo pelo qual a ordem dos fatores de incidência não altera o montante final da exação tributária. Ressaltou a aplicabilidade da conclusão obtida tanto no regime cumulativo quanto no regime não cumulativo do PIS/COFINS.
7. Assegurada a repetição por precatório ou compensação dos valores recolhidos pela indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, observando-se a prescrição quinquenal e o disposto no art. 170-A do CTN. Em optando pela última, deverá ser efetuada com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda.
Não obstante, nada impede que a apelada opte por realizar a compensação pela via administrativa, de acordo com a lei vigente à data do encontro de contas, desde que preenchidos os requisitos próprios, conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - REsp nº 1.137.738/SP (Tema nº 265).
8. O pedido da apelante para que seja afastada a possibilidade de compensação com contribuições previdenciárias não merece guarida. A ação foi ajuizada na vigência da Lei nº 13.670/18, que revogou o § único do art. 26 da Lei nº 11.457/2007, reconhecendo a possibilidade de compensação de contribuições previdenciárias e de contribuições destinadas a terceiras entidades com os demais tributos federais administrados pela Receita Federal do Brasil, nos moldes do art. 74 da Lei nº 9.430/96.
9. Sobre o indébito tributário, incidirá correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice.
10. A questão de mérito já é pacífica na jurisprudência, bem como não houve dilação probatória ou audiência, sendo o trabalho realizado pelo patrono da apelada de pouca complexidade. Assim, acertada a sentença que fixou os honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos no § 3º, sendo de rigor, no entanto, que seja observada a regra de escalonamento prevista no § 5º, que assim prevê: “Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que exceder, a faixa subsequente”.
11. Considerando que a majoração dos honorários é uma imposição na hipótese de se negar provimento ou rejeitar recurso interposto de decisão que já os havia fixado, ficam eles majorados em 2% (dois por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
12. Apelação não provida.
13. Remessa oficial provida em parte. A embargante torna a alegar a necessidade de suspensão do feito em razão da pendência dos embargos de declaração opostos no RE nº 574.706/PR. Afirma que alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal vêm proferindo decisões de sobrestamento de processos que tratam do Tema
69. No mais, retoma os argumentos acerca da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Diz que o ICMS que dever ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS corresponde à parcela do ICMS a ser pago, isto é, à parcela do ICMS a recolher para a Fazenda Pública dos Estados ou do Distrito Federal, também chamado ICMS escritural. Sustenta a ausência de fundamentação quanto ao ponto, uma vez que não se indicou os fundamentos determinantes do acórdão paradigma que justificariam tal conclusão.
Sobre os honorários advocatícios, alega a necessidade de aplicação do art. 85, § 4º, II, do CPC , visto que se trata de sentença com valor ilíquido. Requer sejam acolhidos os embargos para que sejam sanados os vícios apontados.
É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5017306-75.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: BLENDING INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogados do(a) APELADO: RODRIGO LEITE DE BARROS ZANIN - SP164498-A, GUSTAVO DALLA VALLE BAPTISTA DA SILVA - SP258491-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil vigente, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material.
Nos termos do parágrafo único do citado artigo, considera-se omissa a decisão que deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; ou incorra em qualquer das condutas descritas no artigo 489, §1º, a saber:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Em resumo, os embargos servem apenas para sanar erro material, esclarecer o obscuro, corrigir a contradição ou completar o julgado. De regra, não se prestam para modificar o mérito do julgamento em favor desta ou daquela parte.
A União Federal, em seus embargos declaratórios, alega, preliminarmente, a necessidade de suspensão do feito e, no mérito, torna a defender que o ICMS que dever ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS corresponde à parcela do ICMS a ser pago, isto é, à parcela do ICMS a recolher para a Fazenda Pública dos Estados ou do Distrito Federal. Sem razão. Como expressamente consignado no v. aresto embargado, "o presente julgamento se vincula ao que foi decidido sobre o tema pelo
C. STF", não implicando inovação dos fundamentos ou julgamento extra petita o esclarecimento acerca de qual o ICMS a ser abatido. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação, conforme prevê o artigo 13, I, da Lei Complementar nº 87/96. O ICMS incidente sobre a operação é calculado aplicando-se uma alíquota sobre o valor da operação. O valor da operação de venda, por sua vez, compõe o faturamento da empresa, que é a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Assim, o ICMS passível de exclusão da receita e que a compõe é o ICMS incidente sobre a operação, que é o destacado na nota fiscal de saída. É exatamente esse valor que o Fisco quer tributar como receita bruta da pessoa jurídica e não o ICMS a pagar (que corresponde à diferença entre o valor do ICMS devido sobre as operações de saída de mercadorias ou prestação de serviços e o valor do ICMS cobrado nas operações anteriores, pois o ICMS é tributo não cumulativo).
A e. Ministra Relatora Carmem Lúcia, no mencionado RE nº 574.706, enfrentou a questão, não deixando dúvidas de que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída. É elucidativa a conclusão da e. Ministra ao dispor que o regime não cumulativo do ICMS, com a escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores, não afeta o fato de que a sua integralidade não compõe a receita/faturamento da empresa, permitindo ao contribuinte que exclua todo o ICMS faturado na operação, e não apenas os valores resultantes da dedução.
Segundo a e. Relatora, a técnica de apuração do ICMS não se compara com os impostos incidentes sobre o valor agregado, pois incidente sobre o valor total da operação e não apenas sobre a mais valia da operação seguinte, motivo pelo qual a ordem dos fatores de incidência não altera o montante final da exação tributária. Ressaltou a aplicabilidade da conclusão obtida tanto no regime cumulativo quanto no regime não cumulativo do PIS/COFINS.
Embora a decisão não haja transitado em julgado e conste requerimento de modulação de efeitos, possui eficácia imediata e serve de orientação aos processos pendentes. Conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, do Código de Processo Civil, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior".
Ainda que haja recentes decisões de sobrestamento de processos que tratam do tema nº 69, certo é que não houve determinação, no bojo do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, de suspensão no âmbito nacional dos feitos. Sobre os honorários advocatícios, o v. acórdão embargado manteve a fixação nos percentuais mínimos, determinando, contudo, que seja observada a regra de escalonamento prevista no § 5º do art. 85 do CPC.
A pretensão da embargante de que seja adotado o valor atribuído à causa como base de cálculo na apuração não merece guarida. Nos termos do art. 85, § 4º, III, a condenação dos honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa nas hipóteses em que não há condenação principal ou quando não possível mensurar o proveito econômico obtido. Na hipótese dos autos, o proveito econômico a ser obtido é de difícil mensuração, mas não impossível.
A pretensão formulada abrange a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais que permitem a inserção de valores do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS e o reconhecimento do direito de compensar os créditos a serem apurados. O primeiro pedido, de cunho declaratório, por ter efeitos prospectivos, impede a mensuração do montante neste momento processual, sendo relegado à fase de liquidação de sentença.
Em tais casos, incide a regra do § 4º, II, do art. 85 do CPC, segundo a qual "não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado". Não há, portanto, qualquer mácula no v. aresto embargado que fixou os honorários advocatícios em percentuais mínimos, cujos numerais serão definidos em sede de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC, observando-se a regra de escalonamento prevista no § 5º do mesmo artigo.
Em suma, o v. aresto embargado tratou de forma suficientemente clara a matéria suscitada nos presentes embargos de declaração. Evidencia-se apenas a contrariedade da embargante com a solução adotada, o que não é compatível com a via dos embargos de declaração.
Ante o exposto, REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. É o voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA UNIÃO FEDERAL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS. RE Nº 574.706/PR. ICMS DESTACADO DA NOTA FISCAL DEVE SER EXCLUÍDO. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil vigente, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material. Nos termos do parágrafo único do citado artigo, considera-se omissa a decisão que deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; ou incorra em qualquer das condutas descritas no artigo 489, § 1.º.
2. Como expressamente consignado no v. aresto embargado, "o presente julgamento se vincula ao que foi decidido sobre o tema pelo
C. STF", não implicando inovação dos fundamentos ou julgamento extra petita o esclarecimento acerca de qual o ICMS a ser abatido.
3. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação, conforme prevê o artigo 13, I, da Lei Complementar nº 87/96. O ICMS incidente sobre a operação é calculado aplicando-se uma alíquota sobre o valor da operação. O valor da operação de venda, por sua vez, compõe o faturamento da empresa, que é a base de cálculo do PIS e da COFINS. Assim, o ICMS passível de exclusão da receita e que a compõe é o ICMS incidente sobre a operação, que é o destacado na nota fiscal de saída.
4. A e. Ministra Relatora Carmem Lúcia, no mencionado RE nº 574.706, enfrentou a questão, não deixando dúvidas de que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída. É elucidativa a conclusão da e. Ministra ao dispor que o regime não cumulativo do ICMS, com a escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores, não afeta o fato de que a sua integralidade não compõe a receita/faturamento da empresa, permitindo ao contribuinte que exclua todo o ICMS faturado na operação, e não apenas os valores resultantes da dedução.
Segundo a e. Relatora, a técnica de apuração do ICMS não se compara com os impostos incidentes sobre o valor agregado, pois incidente sobre o valor total da operação e não apenas sobre a mais valia da operação seguinte, motivo pelo qual a ordem dos fatores de incidência não altera o montante final da exação tributária.
5. Embora a decisão não haja transitado em julgado e conste requerimento de modulação de efeitos, possui eficácia imediata e serve de orientação aos processos pendentes. Conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, do Código de Processo Civil, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior".
6. Nos termos do art. 85, § 4º, III, a condenação dos honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa nas hipóteses em que não há condenação principal ou quando não possível mensurar o proveito econômico obtido. Na hipótese dos autos, o proveito econômico a ser obtido é de difícil mensuração, mas não impossível. A pretensão formulada abrange a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais que permitem a inserção de valores do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS e o reconhecimento do direito de compensar os créditos a serem apurados.
O primeiro pedido, de cunho declaratório, por ter efeitos prospectivos, impede a mensuração do montante neste momento processual, sendo relegado à fase de liquidação de sentença. Em tais casos, incide a regra do § 4º, II, do art. 85 do CPC, segundo a qual "não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado".
7. Ao contrário do alegado, o v. aresto embargado tratou de forma suficientemente clara a matéria suscitada nos presentes embargos de declaração. Evidencia-se apenas a contrariedade da embargante com a solução adotada, o que não é compatível com a via dos embargos de declaração.
8. Embargos de declaração rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
