11ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
Classe
EXECUÇÃO FISCAL
Destinatário
ABA SUL COMERCIAL DE VEICULOS, PECAS E SERVICOS AUTOMOTIVOS LTDA. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Advogado
KLEBER DE NICOLA BISSOLATTI (OAB 211495/SP)
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5017516-74.2018.4.03.6182 / 11ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: ABA SUL COMERCIAL DE VEICULOS, PECAS E SERVICOS AUTOMOTIVOS LTDA. Advogado do(a) EXECUTADO: KLEBER DE NICOLA BISSOLATTI - SP211495 D E C I S Ã O
Vistos, etc. (ID 241236025 - 01/02/2022): Cuida-se de segunda exceção de pré-executividade apresentada pela parte executada alegando, agora, em suma, a prescrição parcial do crédito excutido e a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS/COFINS. Em resposta, a Excepta defendeu a inocorrência de prescrição e a inadequação da via eleita pela executada para discussão das demais matérias (ID 263796272).
É a síntese do necessário.
Decido. A exceção de pré-executividade na execução fiscal tem por finalidade impugnar matérias que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz e não admite dilação probatória, nos termos da Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça. Quanto à prescrição, a análise ficará restrita às CDAs cujos débitos foram impugnados pela executada de forma específica: 80 7 18 011230-73, 80 6 18 096169-18, 80 2 18 010223- 86 e 80 6 18 096170-51.
Pois bem. Consoante disposto no caput do art. 174 do Código Tributário Nacional, "a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva". Ainda, nos termos da Súmula 436 do Superior Tribunal de Justiça "a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco", estando, assim, a autoridade fiscal autorizada a proceder à imediata inscrição do débito em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal.
Outrossim, “o termo inicial do prazo prescricional para o fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata”. (AgRg no REsp 1581258/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016). No caso dos autos, conforme documentos acostados pela exequente ao ID 266168763, os créditos em cobro foram constituídos pelos pedidos de compensação do contribuinte com créditos de ressarcimento de COFINS, transmitidas em 2008 e 2009.
O artigo 66 da Lei nº 8.383/91 autorizava a chamada “autocompensação”, efetuada por conta e risco do contribuinte, apenas entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. Posteriormente, foi editada a Lei nº 9.430/96, dispondo na redação original do artigo 74 que a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderia autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração.
Com as alterações introduzidas pelas Leis nº 10.637/2002, 10.833/2003, 11.051/2004 e 11.941/2009, o pedido de compensação, assim como a autocompensação, foi abolido, sendo permitida apenas a compensação mediante Declaração de Compensação, cujo efeito é a extinção do crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Nesse prisma, anoto que, de 31/10/2003 em diante (eficácia da MP 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003), tornou-se desnecessário o lançamento de ofício, devendo, porém a inscrição em dívida ativa dos débitos confessados, ser precedida de notificação do contribuinte para pagar ou apresentar manifestação de inconformidade, nos termos do artigo 74, parágrafos 7º e 9º da Lei nº 9.430/96.
Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, tendo o contribuinte declarado o tributo em DCTF e realizado a compensação nesse mesmo documento, antes de 31.10.2003, é vedada a imediata inscrição em dívida ativa dos valores resultantes da compensação considerada indevida, impondo-se o lançamento de ofício, com abertura de prazo para impugnação. De 31/10/2003 em diante (eficácia da MP 135/2003, convertida na Lei 10.833/2003), tornou-se desnecessário o lançamento de ofício, devendo, porém a inscrição em dívida ativa dos débitos confessados, ser precedida de notificação do contribuinte para pagar ou apresentar manifestação de inconformidade.
No presente caso, portanto, caberia ao Fisco proferir despacho decisório dentro do prazo de 05 (cinco) anos previstos pela referida lei, o que de fato ocorreu, já que a decisão de não homologação foi proferida em 14/03/2011, com ciência ao contribuinte em 30/11/2011, portanto, dentro do quinquênio legal, considerando-se a PER/DCOMP mais remota entregue em 31/07/2003. Frise-se que consoante entendimento jurisprudencial, a exigibilidade do crédito tributário fica suspensa durante o período em que o fisco tem para homologar ou não o pedido de compensação.
Neste sentido: (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1169963 2009.02.30653-4, OG FERNANDES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:09/04/2018); (AIEDRESP - AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1575778 2015.03.21258-5, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:19/08/2016) e (ApCiv 0011097-39.2013.4.03.6105, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/07/2019).
Aliás, no julgamento do REsp nº 1.157.847/PE, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o
C. STJ pacificou entendimento no sentido de que, ainda que sob a égide da redação originária do art. 74, da Lei nº. 9.430/96, o pedido de compensação já era capaz de suspender a exigibilidade do crédito constituído. Outrossim, observo que, em 25/08/2014 (ID 266168770), a executada aderiu ao acordo de parcelamento do débito, rescindido em 2018. Nos termos do artigo 151, inciso VI c/c o artigo 174, parágrafo único, inciso IV, ambos do Código Tributário Nacional, o parcelamento suspende a exigibilidade do crédito tributário, constituindo-se em causa interruptiva da prescrição executória, cujo prazo volta a fluir, por inteiro, com a exclusão do contribuinte pelo não cumprimento do acordo.
Precedente: STJ, AgRg no REsp 1509067 / RS, Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, DJe 24/04/2015). Destarte, a adesão da Excipiente ao parcelamento também não permitiu a fluência do prazo prescricional no período em que vigente o mencionado parcelamento, e findo o qual recomeçou a fluir por inteiro. Ademais, pontuo que, de acordo com o parágrafo único do referido diploma legal, a prescrição é interrompida:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal (Redação dada pela Lei Complementar nº 118, de 2005);
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor – destaquei. Outrossim, conforme orientação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, sob a sistemática de recurso repetitivo, a interrupção da prescrição nos termos do artigo 174, parágrafo único, inciso I, do CTN (pela citação pessoal feita ao devedor ou pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal - na redação da LC 118/2005), retroage à data da propositura da ação, nos termos do artigo 219, §1º do CPC/1973 (correspondente ao art. 240, §1º, do CPC/2015).
Assim, considerando que o prazo da prescrição só voltou a correr na data do despacho de não homologação da PER/DCOMP em 14/03/2011 e foi interrompido pela adesão ao parcelamento em 25/08/2014, bem como que o despacho citatório da execução foi proferido em 29/10/2018, retroagindo ao ajuizamento da ação em 24/09/2018, não há que se falar em prescrição, haja vista não transcorrido o prazo superior a 05 (cinco) anos, seja entre o despacho decisório e a adesão ao parcelamento, seja entre a rescisão do parcelamento e o ajuizamento da execução fiscal.
Em outro giro, observo que, no julgamento do tema 69, o E. STF, por maioria de votos, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos da decisão cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado da nota fiscal (Sessão de 13.05.2021).
No entanto, embora entenda admissível a Exceção de Pré-Executividade para afastar exação declarada inconstitucional, a constatação do excesso de execução decorrente da inclusão de eventual parcela indevida na base de cálculo de tributo não pode ser aferida de pronto. E tampouco existem elementos nos autos capazes de dirimir a questão. Aliás, no caso em apreço, a princípio, a executada sequer teria direito à exclusão reconhecida no julgamento do tema 69 em relação a todos os débitos, vez que, embora parte dos débitos exequendos tenham fatos geradores anteriores à data do julgamento em 15.3.2017, não há prova de ajuizamento de medida administrativa/judicial anterior à referida data, mormente diante do protocolo da exceção de pré-executividade em data posterior.
Destarte, a análise do alegado pela Excipiente não pode ser aferida de plano, fazendo-se indispensável a dilação probatória, já que demanda a apresentação de outros documentos e da análise de escrituração contábil da empresa e eventual divergência a respeito dos cálculos só poderá ser dirimida por meio de perícia contábil, o que não é permitido em sede de Exceção de Pré-Executividade, sendo o meio pertinente os embargos à execução fiscal após a devida garantia do Juízo.
Nesse sentido, destaco os seguintes julgados: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VEDAÇÃO DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. PERMISSÃO QUANTO À BASE DE CÁLCULO DO PIS, DA CSLL E DO IRPJ.
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por DESTILARIA SIBÉRIA LTDA em face da FAZENDA NACIONAL contra decisão que, em sede de execução fiscal, indeferiu exceção de pré-executividade que arguia a ilegalidade da pretensão fiscal.
2. A chamada exceção de pré-executividade é mera petição atravessada nos autos da execução, com o objetivo de arguir matérias de ordem pública, das quais pode o Juiz conhecer de ofício. Não pode ser confundida com contestação, já que, no processo de execução, a defesa é manifestada em outra ação, os embargos à execução.
3. In casu, verifica-se que a agravante pretende discutir questões atinentes a: (I) prescrição de parte das CDAs 40.6.06.009575-49 e 40.7.06.000927-90; (II) nulidade das CDAs 40.6.06.009575-49, 40.6.06.015582-06, 40.7.06.000927-90 e 40.7.06.002815-00, visto que baseadas no inconstitucional alargamento da base de cálculo do PIS/COFINS; (III) vedação da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, COFINS, CSLL e IRPJ; e (IV) desrespeito à semestralidade do PIS na CDA nº 40.7.06.000927-90.
4. No que tange ao primeiro ponto, sustenta a executada que as CDAs 40.6.06.009575-49 e 40.7.06.000927-90 conteriam valores prescritos, os quais não poderiam ter sido incluídos no parcelamento a que aderira em 23/04/2001. No entanto, este Tribunal tem precedentes no sentido de que a adesão ao parcelamento fiscal importa em renúncia à prescrição supostamente ocorrida. Ora, se o contribuinte firma com o Fisco acordo de parcelamento envolvendo débitos possivelmente prescritos, não pode o juiz, máxime de ofício, extinguir a execução e pronunciar a prescrição que, quando menos, teria sido renunciada pelo devedor;
5. De outra banda, com relação aos pontos sobre o inconstitucional alargamento da base de cálculo do PIS/COFINS e o desrespeito à semestralidade do PIS, não é possível aferi-los de plano, vez que só podem ser constatados mediante dilação probatória, o que não se faz possível no incidente processual da exceção de pré-executividade.
6. Por último, relativamente à vedação da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, COFINS, CSLL e IRPJ, no que pertine à COFINS, e tão somente em relação à esta contribuição, observa-se que houve pronunciamento do STF sobre a matéria. Dessarte, em que pese a jurisprudência desta Turma vir decidindo no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do aludido tributo, segue-se o entendimento exarado pelo Colendo STF quando da conclusão do julgamento do RE n° 240785/MG, de relatoria do ministro Marco Aurélio, relativamente à COFINS.
7. No entanto, o mesmo não se diga relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, CSLL e IRPJ pois, nesse caso, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência.
8. Agravo de instrumento parcialmente provido (TRF-5, AG 142820, Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Segunda Turma, DJE de 19/11/2015, p.
84) TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONHECIMENTO PARCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS - ARTIGO 3º, §1º,DA LEI N.º 9.718/98. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PARA DEMONSTRAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. PROBATÓRIA NO CASO CONCRETO. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECONHECIMENTO PARCIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.
INOCORRÊNCIA.- Inequívoco que na análise do Recurso Extraordinário nº 585.235, efetuada sob o regime da Lei n.º 11.418/06, concernente ao julgamento de recursos repetitivos, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o artigo 3º, §1º,da Lei nº 9.718/98 é inconstitucional, pois ampliou a base de cálculo daCOFINS e modificou o conceito de faturamento, em desrespeito ao artigo 195, inciso I e § 4º, da Constituição Federal, para nele fazer compreender a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica.
Não obstante, verifica-se que a questão demanda dilação probatória, a fim de demonstrar eventual excesso de execução, visto que o embargante se limitou a invocar a questão jurídica, mas não se preocupou em demonstrar que, concretamente, na ocasião em que confessou espontaneamente o débito, o cálculo da sua receita bruta foi diverso do seu faturamento, vale dizer, incluiu indevidamente na base de cálculo do tributo receitas diversas da sua atividade típica, nos moldes da regra declarada inconstitucional.
Precedentes do STJ.- A exceção de pré-executividade pode ser utilizada nas situações em que observados concomitantemente dois pressupostos, quais sejam, que a matéria suscitada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e que não seja necessária dilação probatória. Esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça proferido no julgamento do Recurso Especial nº 1.110.925/SP, representativo de controvérsia e na Súmula nº 393.
Outros julgados do STJ também admitem que as matérias exclusivamente de direito possam ser suscitadas por meio de exceção de pré-executividade, mas igualmente desde que estejam comprovadas nos autos (REsp 1202233/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 06/10/2010; AgRg no Ag 1307430/ES, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 30/08/2010).- In casu, à vista de que a matéria aduzida de inconstitucionalidade da basede cálculo da COFINS depende de dilação probatória, conforme mencionado, a exceção de pré-executividade não deve ser conhecida nesse ponto.-.......................... “Omissis”..............................- Agravo de instrumento parcialmente provido (TRF-3, AI 534965, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, Quarta Turma, e-DJF3 Judicial 1 de 06/11/2015) – destaquei.
Posto isso, rejeito a exceção de pré-executividade oposta pela empresa executada. Prossiga-se da seguinte forma:
I - Promova-se a imediata retificação do polo passivo para que seja acrescido o termo "EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL" ao nome da executada.
II - Intimem-se as partes.
III - Decorrido o prazo legal, retornem os autos ao arquivo sobrestado, nos termos do despacho ID 170320272 (01/12/2021).
Cumpra-se. São Paulo, data lançada eletronicamente.
