MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5017579-83.2020.4.03.6100 / 9ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: PROMETEON TYRE GROUP INDUSTRIA BRASIL LTDA. Advogados do(a) IMPETRANTE: DIOGO LOPES VILELA BERBEL - SP248721, ROMULO CRISTIANO COUTINHO DA SILVA - SP318817 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO)
SENTENÇA
Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por PROMETEON TYRE GROUP INDUSTRIA BRASIL LTDA., em face do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) por meio do qual requer-se provimento jurisdicional que determine a suspensão da exigibilidade das contribuições ao INCRA, ao Salário-Educação, SENAI, SESI e ao SEBRAE, incidentes sobre a folha de pagamento, tendo em vista que referidos tributos não encontram respaldo na norma constitucional delimitada pelo art. 149, III, da Carta Magna.
Ao final, pleiteia a compensação/restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos 05 anos, mediante a aplicação da Taxa SELIC. A parte impetrante alega estar sujeita ao recolhimento de contribuições federais, dentre as quais as destinadas ao INCRA, ao Salário-Educação, SENAI, SESI e ao SEBRAE, sendo que, no entanto, com a edição da Emenda Constitucional nº 33/2001, o art. 149 da CF/88 restringiu a apuração da base de cálculo dessas contribuições, passando a ser o faturamento, receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro, deixando de fazer qualquer menção expressa à “folha de salários”, sustentado que, assim, as contribuições, cuja legislação prevê como base de cálculo a folha de salários, tornariam-se inconstitucionais.
Aduz que não deveria se sujeitar ao recolhimento das contribuições de terceiros, na medida em que o Superior Tribunal de Justiça, por meio do EREsp n. 722.808/PR, e o Supremo Tribunal Federal, por meio do RE n. 396.266/SC, consolidaram o entendimento de que as contribuições destinadas ao INCRA e ao SEBRAE se revestem de natureza de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE). Atribuiu-se à causa o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).
A inicial veio acompanhada de documentos. O pedido de liminar foi indeferido (ID38968580). A União Federal requereu o ingresso no feito (ID40613411). A autoridade coatora apresentou suas informações (ID40799634). Manifestação do Ministério Público Federal no ID52477476.
É o relatório.
Decido. Inicialmente, admito o ingresso da União Federal no feito. Anote-se. Passo à análise do mérito e, neste sentido, verifica-se que, após a decisão que indeferiu a liminar, não houve a ocorrência de nenhum fato que pudesse conduzir à modificação do entendimento então perfilhado, razão pela qual os termos daquela decisão serão aqui reproduzidos. Vejamos: “O cerne da tese trazida a juízo pela parte impetrante consiste na inconstitucionalidade de as contribuições destinadas ao INCRA, ao Salário-Educação, SENAI, SESI e ao SEBRAE adotarem como base de cálculo a "folha de salários", tendo em vista que o artigo 149, § 2º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, na redação atribuída pelo artigo 1º, da Emenda Constitucional nº 33/2001, teria estabelecido um rol taxativo de bases de cálculo ad valorem possíveis, no qual estes não estaria inclusa.
No entanto, o que se depreende do texto constitucional, que adotou a expressão “poderão ter alíquotas”, é tão-somente a possibilidade de algumas bases de cálculos serem adotadas pelas Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio Econômico, sem que haja qualquer restrição explícita à adoção de outras bases de cálculo não constantes na alínea "a". Ou seja, o art. 149, III, §2º, “a” da CF/88, na redação dada pela EC nº 33/2001, apenas cria uma possibilidade de que as contribuições de intervenção no domínio econômico também sejam calculadas a partir de alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.
A Constituição Federal adotou a expressão "poderão ter alíquotas", a qual contém, semanticamente, a ideia de "possibilidade", não de "necessidade/obrigatoriedade" como pretende atribuir-lhe a parte impetrante. Trata-se, portanto, de rol meramente exemplificativo. Conforme já decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 396.266/SC, em 26/11/2003, e dos respectivos Embargos de Declaração, em 14/04/2004, sob a relatoria do Ministro Carlos Velloso, a exação ao SEBRAE, ampliada aos demais “terceiros” discutidos nos autos, constitui uma contribuição de intervenção no domínio econômico e encontra amparo no artigo 149 da Constituição Federal.
O referido dispositivo constitucional sofreu alteração pela Emenda Constitucional nº 33/2001, passando a ter o seguinte teor: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) § 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) § 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) Consoante jurisprudência abaixo colacionada, a Emenda Constitucional nº 33/2001 apenas estabeleceu fatos econômicos que estão a salvo de tributação, por força de imunidade, e, por outro lado, fatos econômicos passíveis de tributação, quanto à instituição de contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico.
Assim, o preceito constitucional não é proibitivo, no sentido de impedir que a lei adote outras bases de cálculo - como, por exemplo, a folha de salários -, pois apenas estabelece que faturamento, receita, valor da operação e valor aduaneiro, este no caso de importação, podem ser considerados na aplicação de alíquota ad valorem. O objetivo da EC nº 33/01, assim, no artigo 149, não foi o de restringir a ação do legislador, como sempre se fez relativamente às contribuições do artigo 195, mas o de preencher o enorme vazio normativo da redação anterior, indicando, agora, possibilidades, que ficam de logo asseguradas para a imposição fiscal, sem prejuízo de que a lei preveja, em cada situação concreta, considerado o ato de intervenção em curso, a base de cálculo ou material respectiva, e a alíquota pertinente, específica ou ad valorem.
A interpretação restritiva que se pretende atribuir ao § 2º, inciso III, alínea “a”, destoa da inteligência do próprio caput do art. 149, não alterado pela EC nº 33/2001. A modificação acima exposta não afastou o fundamento constitucional da contribuição. Não há incompatibilidade entre a exação impugnada, que incide sobre a folha de salários, e a disposição constitucional acima mencionada. Com efeito, as contribuições de intervenção no domínio econômico se caracterizam pela sua teleologia, devem concretizar os princípios da ordem econômica a que alude o artigo 170 da Constituição.
A limitação que pretende dar a impetrante restringiria por demais a possibilidade de atuação concreta do Estado para a consecução desses desígnios constitucionais expressos, de sorte que os pressupostos previstos no referido preceito constitucional não são taxativos. Desta forma, não há qualquer incompatibilidade entre a contribuição discutida, incidente sobre a folha de salários, e o disposto na alínea "a" do inciso III do § 2º do artigo 149 da Constituição Federal.
Nesse sentido, os seguintes julgados: “E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES AO INCRA, SALÁRIO-EDUCAÇÃO, SESC, SENAC E SEBRAE APÓS O INÍCIO DA VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM AS RESPECTIVAS ENTIDADES. LEGITIMIDADE PASSIVA APENAS DA UNIÃO. MANUTENÇÃO DA LEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA DESSAS CONTRIBUIÇÕES.
ARTIGO 149, § 2º, INCISO III, ALÍNEA "A" - ROL NÃO EXAURIENTE. HIGIDEZ DA UTILIZAÇÃO DA FOLHA DE SALÁRIOS COMO BASE DE CÁLCULO.
1. O Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido da ilegitimidade passiva das Terceiras Entidades nas ações em que se discute a cobrança das contribuições a elas destinadas. Em recente julgado, a Segunda Turma daquela Corte Superior, mencionando decisão proferida no EREsp nº 1.619.954/SC, firmou entendimento pela ilegitimidade passiva também do FNDE (REsp nº 1.743.901/SP).
2. Prevalece o entendimento de que, com a transferência à Secretaria da Receita Federal, a partir da edição da Lei nº 11.457/2007, das atividades de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições destinadas às entidades terceiras, não mais lhes remanesce interesse que se mostre relevante a ponto de justificar sua integração ao polo passivo das ações em que se questiona a incidência destas contribuições, bem como eventual restituição e/ou compensação de valores indevidamente recolhidos.
Basta que figure como legitimada passiva a União.
3. Não comporta acolhimento a tese de legitimidade passiva do FNDE, do Incra, do Senac, do Sesc e do Sebrae. Precedentes (STJ e TRF3).
4. O cerne da controvérsia tem sido objeto de apreciação no âmbito deste Tribunal, que em vários julgados atestou a legitimidade da exigência das contribuições impugnadas, inclusive após o advento da EC nº 33/2001.
5. A inovação trazida pela emenda constitucional em apreço, na parte em que menciona algumas bases de cálculo sobre as quais podem incidir tais contribuições (adição do § 2º, inciso III, alínea "a", ao artigo 149 da CF/1988), refere-se a um rol exemplificativo.
6. Nenhuma mácula de inconstitucionalidade paira sobre a utilização da folha de salários como base de cálculo das contribuições ao Incra, ao salário-educação, ao Sebrae, ao Sesc e ao Senac. Precedentes.
7. Agravo de instrumento a que se nega provimento.(AI 5021357-62.2019.4.03.0000, Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 09/01/2020.) negritei DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO AO SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, SALÁRIO-EDUCAÇÃO E AO FGTS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS ENTIDADES PARAESTATAIS. CONSTITUCIONALIDADE.
EC 33/2001. ARTIGO 149, § 2º, III, A, CF. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. RECURSO IMPROVIDO.
1. A legitimidade para figurar no polo passivo da demanda é somente da União Federal. A matéria abordada nos autos diz respeito à incidência de contribuição sobre parcelas da remuneração. Assim, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil a fiscalização e cobrança dos tributos em questão, tendo as entidades terceiras, às quais se destinam os recursos arrecadados, mero interesse econômico, mas não jurídico.
2. Segundo entendimento jurisprudencial consolidado nos Tribunais Federais e nesta Corte é exigível a contribuição destinada ao SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, FNDE e FGTS; inclusive após o advento da EC 33/2001. A nova redação do artigo 149, §2º, da CF/88 prevê, tão somente, alternativas de bases de cálculo para as contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, sem o propósito de estabelecer proibição de que sejam adotadas outras bases de cálculo.
3. A nova redação constitucional leva à compreensão de que as bases de cálculo para as contribuições especificadas no inciso III no § 2º do artigo 149 da CF, incluído pela EC nº 33/01, são previstas apenas de forma exemplificativa e não tem o condão de retirar a validade da contribuição social ou de intervenção do domínio econômico incidente sobre a folha de pagamento.
4. Caso contrário, acolhido o raciocínio da apelante, a redação do art. 149, §2º, que faz clara referência às contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, obstaria inclusive a incidência de contribuições sociais à seguridade social sobre a folha do pagamento das empresas, inferência ofensiva à disposição constitucional expressa do art. 195, I, a da CF/88.
5. Recurso de Apelação não provido.Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação e, de ofício, julgar extinta a ação sem resolução do mérito quanto ao SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e FNDE em face da ilegitimidade passiva das entidades, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2198347 0008473-95.2014.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/03/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)”. negritei.
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O CIDE. LEI 7.787/89. CONSTITUCIONALIDADE. EC 33/01. NÃO-REVOGAÇÃO PELAS LEIS Nº /89, E /91. RECEPÇÃO PELA EC Nº /2001.
1. A contribuição atualmente destinada ao INCRA foi instituída pela Lei nº 2.613/55 e expressamente mantida pelo Decreto-lei nº 1.146/70. A Lei nº 7.787/89 extinguiu expressamente apenas o adicional de 2,4% relativo à Contribuição para o PRORURAL; ante o silêncio da lei, tem-se que o adicional de 0,2% relativo à Contribuição para o INCRA continuou a existir.
2. A Contribuição para o INCRA (i) foi recepcionada pela CRFB/88 como contribuição de intervenção no domínio econômico (mediante fomento do desenvolvimento dos pequenos produtores rurais, a partir da implementação da política de reforma agrária, e de ações de apoio aos assentados) e, portanto, tem como fundamento de validade o art. 149 da CRFB/88 e (ii) continuou a existir após a Lei nº 8.212/91, que disciplinou exaustivamente apenas as contribuições para a Previdência Social previstas no art. 195 da CRFB/88.
3. Não há qualquer inconstitucionalidade na exigência da Contribuição para o INCRA dos empregadores urbanos (além dos rurais), os quais tem maior capacidade para financiar as políticas de fixação do homem na terra, que interessam a toda a sociedade.
4. A Emenda Constitucional nº 33/2001 apenas estabeleceu fatos econômicos que estão a salvo de tributação, por força de imunidade, e, por outro lado, fatos econômicos passíveis de tributação, quanto à instituição de contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico.
6. Como se observa, o preceito constitucional não é proibitivo, no sentido de impedir que a lei adote outras bases de cálculo - como, por exemplo, a folha de salários -, pois apenas estabelece que faturamento, receita, valor da operação e valor aduaneiro, este no caso de importação, podem ser considerados na aplicação de alíquota ad valorem. O objetivo da EC nº 33/01, no artigo 149, não foi o de restringir a ação do legislador, como sempre se fez relativamente às contribuições do artigo 195, mas o de preencher o enorme vazio normativo da redação anterior, indicando, agora, possibilidades, que ficam de logo asseguradas para a imposição fiscal, sem prejuízo de que a lei preveja, em cada situação concreta, considerado o ato de intervenção em curso, a base de cálculo ou material respectiva, e a alíquota pertinente, específica ou ad valorem.
7. A interpretação restritiva que se pretende atribuir ao § 2º, inciso II, alínea a, destoa da inteligência do próprio caput do art. 149, não alterado pela EC nº 33/2001. O STF fixou a constitucionalidade da contribuição devida ao SEBRAE, qualificada como contribuição de intervenção no domínio econômico (RE 396.266, Relator Min. Carlos Velloso), e da contribuição criada pela LC nº /2001, qualificada com contribuição social geral (ADIN 2.556, Relator Min.
Moreira Alves), ambas incidentes sobre a folha de salário das empresas, já sob a égide da EC nº /2001.
8. Em relação à necessidade de veiculação da contribuição por lei complementar, não há determinação constitucional neste sentido para as contribuições de intervenção no domínio econômico. A Constituição ordena somente que as contribuições de seguridade social que não tiverem previsão no art. sejam criadas mediante lei complementar, consoante o § 6º desse dispositivo. No que concerne ao período anterior à atual, inexiste demonstração de que os diplomas legislativos em questão estivessem em desconformidade com os requisitos estabelecidos pela vigente ao tempo da edição da lei.
9. Partindo da premissa de que o fundamento de validade das contribuições decorre de sua finalidade, há de ser rechaçada a referibilidade como característica da contribuição ao INCRA. Não se exige relação direta entre o segmento econômico sujeito à tributação e o beneficiado, porque o objetivo maior da intervenção no domínio econômico é justamente promover a justiça social, ou seja, busca reequilibrar a ordem econômica, orientando-a para o bem comum.
10. Desse modo, a contribuição ao INCRA continua plenamente exigível. Não se tratando de contribuição de seguridade social, as Leis nº /89, e /91 não tiverem o condão de revogar ou alterar os diplomas legais que a instituíram e modificaram. Portanto, o INCRA é a autarquia federal legítima a receber a referida contribuição, não constituindo violação ao art. 18 da Lei 8.212/91.
11. Agravo interno a que se nega provimento (TRF2, APELAÇÃO 00116319320054025101, 4ª Turma, Relator Des. Federal Mauro Luis Rocha Lopes, data da decisão 13.12.2016) Com relação ao RE nº 559.937, de fato, restou assentado que o § 2º, III, do art. 149 fez com que a possibilidade de instituição de quaisquer contribuições sociais ou interventivas ficasse circunscrita a determinadas bases ou materialidades, fazendo com que o legislador tenha um campo menor de discricionariedade na eleição do fato gerador e da base de cálculo de tais tributos.
No entanto, naquele julgamento, estavam em análise os limites do conceito de valor aduaneiro, e, em momento algum, o STF assentou que as contribuições incidentes sobre a folha de salários, anteriores à alteração promovida pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição teriam sido por ela revogadas. A ministra Ellen Gracie salientou que a alteração visou evitar efeitos extrafiscais inesperados e adversos que poderiam advir da eventual sobrecarga da folha de salários, ficando reservada, esta base, ao custeio da seguridade social (art. 195, I, a), não ensejando, mais, a instituição de outras contribuições sociais e interventivas.
Nesse sentido, confira-se: E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES AO INCRA, SALÁRIO-EDUCAÇÃO, SESC, SENAC E SEBRAE APÓS O INÍCIO DA VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001 - LEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA. ARTIGO 149, § 2º, INCISO III, ALÍNEA "A" - ROL NÃO EXAURIENTE. HIGIDEZ DA UTILIZAÇÃO DA FOLHA DE SALÁRIOS COMO BASE DE CÁLCULO.
1. Embora a questão atinente à exigibilidade das contribuições combatidas nestes autos a partir da edição da EC nº 33/2001 esteja pendente de apreciação pelo STF, em julgados alçados à égide da repercussão geral (Temas 325 e 495), não houve determinação dos eminentes relatores que, com fulcro no artigo 1.035, § 5º, do CPC, determinasse a suspensão do processamento dos recursos pendentes de apreciação nos demais órgãos judiciários do País.
2. A tese firmada pelo STF no RE nº 559.937 ("é inconstitucional a parte do art. 7º, I, da Lei 10.865/2004 que acresce à base de cálculo da denominada PIS/COFINS-Importação o valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e o valor das próprias contribuições") não guarda relação de identidade com a discussão travada nestes autos. O entendimento consignado julgado em apreço não tem aplicabilidade ao caso concreto.
3. Não se faz necessária a existência de referibilidade direta (contraprestação específica aos sujeitos passivos destas exações). Precedente da 3ª Turma do TRF3.
4. O cerne da controvérsia tem sido objeto de apreciação no âmbito deste Tribunal, que em vários julgados atestou a legitimidade da exigência das contribuições impugnadas, inclusive após o advento da EC nº 33/2001.
5. A inovação trazida pela emenda constitucional em apreço, na parte em que menciona algumas bases de cálculo sobre as quais podem incidir tais contribuições (adição do § 2º, inciso III, alínea "a", ao artigo 149 da CF/1988), refere-se a um rol exemplificativo.
6. Nenhuma mácula de inconstitucionalidade paira sobre a utilização da folha de salários como base de cálculo das contribuições ao Incra, ao salário-educação, ao Sebrae e às entidades que integram o Sistema S. Precedentes.
7. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Embargos de declaração prejudicados. (AI 5018504-80.2019.4.03.0000, Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 06/12/2019.) negritei” Ademais, a questão trazida a juízo foi decidida pelo
C. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário nº 603.624/SC e no RE nº 630.898/RS, que tratam sobre o tema, no sentido de que são devidas as referidas contribuições. Deste modo, de rigor a denegação da segurança.
Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA e extingo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009. Custas ex lege. P.R.I. São Paulo, 22 de outubro de 2021. MARINA GIMENEZ BUTKERAITIS Juíza Federal Substituta
