PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5017635-24.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.
14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SUPERMERCADO ALVORADA IRMAOS SILVEIRA LTDA Advogados do(a)
APELADO: MARCOS DE CARVALHO PAGLIARO - SP166020-A, ALINE HELENA GAGLIARDO DOMINGUES - SP202044-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
Vistos, etc. Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Supermercado Alvorada Irmãos Silveira Ltda. com o objetivo de recolher o PIS e a COFINS, sem a inclusão em sua base de cálculo de valores relativos ao ICMS, bem como compensar as quantias indevidamente recolhidas a este título, nos cinco anos anteriores à impetração. Foi proferida sentença concessiva da segurança pelo r. Juízo a quo (ID 29094601) para declarar a ilegitimidade material da inclusão da parcela do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços – ICMS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS razão pela qual determinou à impetrada abstivesse de exigir da impetrante o recolhimento das exações sobre os valores devidos a título desse tributo, bem assim se privasse de adotar qualquer ato material de cobrança dos valores pertinentes.
A compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos contados retroativamente da data da impetração se dando após o trânsito em julgado, sobre os quais incidirá exclusivamente a Selic. Para a compensação de valores deverão ser observados os parâmetros da Instrução Normativa da RFB n.º 1717, de 17/07/2017, ou a que vier a lhe suceder. Vedada a restituição nestes autos, a qual fica autorizada em sede administrativa, após o trânsito em julgado, nos termos das Súmulas nºs. 269 e 271 do E.
STF. A decisão foi submetida ao reexame necessário. Inconformada com a r. decisão, apelou a União Federal aduzindo, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento do feito em virtude da ausência de julgamento definitivo da causa pelo E. STF, bem como ante a possibilidade de modulação dos seus efeitos. No mérito, sustentou, ainda, em síntese, a necessidade de reforma do julgado, tendo em conta que o ICMS é parte integrante do preço da mercadoria ou da prestação do serviço, logo do faturamento da empresa, toda receita obtida na atividade empresarial, consoante orientação consolidada no
C. STJ, razão pela qual é devida sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito. Com fundamento no artigo 932, do Código de Processo Civil, este Relator rejeitou a matéria preliminar e negou provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial. Em face desta decisão a impetrante opôs embargos de declaração, os quais foram acolhidos para sanar a omissão apontada para esclarecer que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal de saída da impetrante.
A União Federal, por sua vez, interpôs agravo interno e, em julgamento ocorrido em 12/09/2019, a E. Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso (ID 90410907). A União Federal interpôs Recurso Extraordinário (ID 92540337) pugnando pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como requereu o sobrestamento do feito até a modulação dos efeitos do RE nº 574.706.
Com contrarrazões (ID 107505784). Ante a notícia do julgamento dos Embargos de Declaração no RE nº 574.706/PR pelo E. STF, retornaram os autos a esta E. Turma, por força do disposto no art. 1040, II, do CPC.
É o breve relatório, decido. No presente feito, cinge-se o objeto da controvérsia à legalidade da inclusão dos valores arrecadados a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como compensar as quantias indevidamente recolhidas a este título. O Plenário do e. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.
Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Nem se alegue contrariedade à Lei n° 12.973/2014, que ampliou o conceito de receita bruta, ao dar nova redação ao artigo 12 do DL nº 1.598/1977, posto que suas modificações contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE nº 574.706, ou seja, ainda que o julgado tenha levado em consideração a legislação anterior acerca da matéria, tal lei faz menção ao conceito de faturamento mantendo a inclusão do tributo (ICMS) em total desacordo à decisão vinculante do E.
STF. Dessa forma, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo c. Supremo Tribunal Federal. Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE nº 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.
Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Assim sendo, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014.
No que toca ao limite temporal para o reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, restou estabelecido como parâmetro a data de 15.03.2017, momento em que se deu o julgamento de mérito da tese. Dessa forma, bem como em um breve resumo, têm-se as seguintes situações:
I) para os contribuintes que ajuizaram demanda até 15.03.2017, deve ser reconhecido o direito à devolução dos valores pagos a maior durante os 5 (cinco) anos que antecederam o referido ajuizamento, ou seja, quem ingressou com ação antes de 15.03.2017, terá legitimamente o direito a receber o indébito referente aos 5 (cinco) anos anteriores a este ingresso;
II) para os contribuintes que ajuizaram demanda após 15.03.2017, somente será permitida a devolução retroativa do que pagou indevidamente ao Fisco apenas a partir desta data. Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 04/10/2017, os valores a serem compensados serão restringidos aos indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017.
Ante o exposto, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, impõe-se a reforma do julgado, com fulcro no art. 932 do CPC, dou parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial, no sentido de restringir a compensação autorizada ao limite temporal de 15/03/2017, nos termos do julgamento agora consolidado no RE nº 574.706, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 04/10/2017, nos termos da fundamentação.
DÊ-se vista ao Ministério Público Federal. Oportunamente, observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à Eg. Vice-Presidência desta Corte.
Publique-se e
Intime-se. São Paulo, 2 de setembro de 2021.
