MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5017656-87.2023.4.03.6100 / 24ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: ATALANTA COMERCIO E REPRESENTACAO DE COSMETICOS LTDA. Advogado do(a) IMPETRANTE: ANGELO BUENO PASCHOINI - SP246618 IMPETRADO: PROCURADOR REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
SENTENÇA
Vistos, etc. Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, por meio da qual pretende a parte impetrante obter o cancelamento dos protestos das CDAS nºs 80 3 20 003139-81, 80 6 20 131220-49, 80 2 21 138968-10 e 80 3 19 006701-89, ao argumento de que são nulas por não gozarem de certeza, liquidez e exigibilidade. Em suma, sustenta a impetrante que os débitos protestados, sob dois argumentos: configuração e sanção política e parte dos créditos não são líquidos em razão da composição equivocada da sua base de cálculo.
Procuração e documentos acompanham a inicial. O pedido liminar foi indeferido (id. 292107147). Em face dessa decisão a parte impetrante opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados. A União requereu o ingresso na lide. Notificada, a autoridade apresentou informações e, preliminarmente, alegou a inadequação da via eleita. No mérito, em suma, requereu a denegação da segurança. A impetrante noticiou a interposição de agravo de instrumento, sem notícia de julgamento nos autos (nº 5021666-44.2023.4.03.0000 – 1ª Turma).
O representante do Ministério Público Federal apresentou parecer em que não adentrou no mérito da demanda e requereu a denegação da segurança. Os autos vieram conclusos para sentença.
É o relatório. Fundamento e
DECIDO. Rejeito a preliminar de inadequação da via eleita, posto que entendo que a via do mandado de segurança se presta para a pretensão deduzida. A parte autora pretende a anulação do protesto das certidões de inscrição em dívida ativa nºs 80 3 20 003139-81, 80 6 20 131220-49, 80 2 21 138968-10 e 80 3 19 006701-89. Argumenta, que o protesto de CDA se constitui como sanção política, bem como a iliquidez dos títulos.
No mérito, o pedido é improcedente. Vejamos. A Lei nº 12.767/2012 modificou a Lei nº 9.492/1997 e incluiu no rol dos títulos sujeitos a protesto em cartório, as Certidões de Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Desse modo, apesar de inicialmente entender pela impossibilidade do protesto da CDA, o
C. STF decidiu na ADI 5135 e fixou a tese de que o protesto é mecanismo constitucional e legítimo, não afronta direitos fundamentais e não se constitui sanção política, razão pela qual curvo-me a tal entendimento. Da Legalidade do Protesto de Certidão de Dívida Ativa Não há qualquer vício insanável na Lei nº 12.767/2012, uma vez que eventual descumprimento de normas relativas à elaboração e alteração de leis não acarreta, dentro do que dispõe na Lei Complementar nº 95/1998, efeito de nulidade.
O processo legislativo constitucionalmente estabelecido não autoriza concluir pela nulidade da medida provisória editada, de nº 577/2012, e da respectiva lei de conversão. Igualmente, o devido processo legal, enquanto garantia constitucional, não pode impedir que a certidão de dívida ativa seja equiparada a outros títulos de créditos para efeito de protesto, uma vez que a preferência do crédito tributário, prevista em lei, é incompatível com a ideia de menos prerrogativa e afinada com o conceito de meios especiais e mais amplos de proteção do direito material.
A previsão de protesto de certidão de dívida ativa, como alterativa para melhor resguardo do direito de crédito, não acarreta sanção política ou meio de coação indireta para a cobrança de tributo, vedada em súmulas de jurisprudência da Suprema Corte (70, 323 e 547), até porque, créditos privados já se utilizam de tal procedimento. Não obstante, a Lei 6.830/1980, que trata da execução judicial da certidão de dívida ativa, não absorve nem exclui, seja a necessidade, seja a utilidade do protesto como forma de dar maior publicidade - que o simples vencimento da dívida não gera -, à existência do crédito público e da mora do devedor, reforçando a eficácia da inscrição do crédito em dívida ativa e do ajuizamento da execução fiscal.
Existe ainda a possibilidade de que prescrição e outros vícios possam existir, vindo a criar a oportunidade de defesa contra o ato, mas isso não deve servir de impedimento à iniciativa do protesto, devendo arcar o credor com os efeitos de eventual irregularidade no exercício do direito. Cumpre esclarecer que a função do protesto não é arrecadar tributos, pois para tanto existem meios próprios e tal solução, como alternativa, igualmente não se propõe a excluir o processo legal de execução, nem o de fiscalização ou constituição do crédito tributário, para que se possa invocar a tese de reserva da matéria à disciplina de lei complementar.
Com efeito, não foi obstado ao contribuinte o direito de apresentar impugnação e/ou interposição de recursos no eventual processo administrativo de cobrança que levou à constituição do débito e posterior inscrição em dívida ativa da União, possibilitando a extração da certidão para posterior protesto, não podendo alegar que houve "surpresa" ou "abuso de poder" na extração da CDA, uma vez que esta pressupõe sua participação na apuração do débito.
Esse foi o entendimento exarado na ADI 5135: Direito tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 9.492/1997, art. 1º, parágrafo único. Inclusão das certidões de dívida ativa no rol de títulos sujeitos a protesto. Constitucionalidade.
1. O parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.492/1997, inserido pela Lei nº 12.767/2012, que inclui as Certidões de Dívida Ativa - CDA no rol dos títulos sujeitos a protesto, é compatível com a Constituição Federal, tanto do ponto de vista formal quanto material.
2. Em que pese o dispositivo impugnado ter sido inserido por emenda em medida provisória com a qual não guarda pertinência temática, não há inconstitucionalidade formal. É que, muito embora o STF tenha decidido, na ADI 5.127 (Rel. Min. Rosa Weber, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin, j. 15.10.2015), que a prática, consolidada no Congresso Nacional, de introduzir emendas sobre matérias estranhas às medidas provisórias constitui costume contrário à Constituição, a Corte atribuiu eficácia ex nunc à decisão.
Ficaram, assim, preservadas, até a data daquele julgamento, as leis oriundas de projetos de conversão de medidas provisórias com semelhante vício, já aprovadas ou em tramitação no Congresso Nacional, incluindo o dispositivo questionado nesta ADI.
3. Tampouco há inconstitucionalidade material na inclusão das CDAs no rol dos títulos sujeitos a protesto. Somente pode ser considerada sanção política vedada pelo STF (cf. Súmulas nº 70, 323 e 547) a medida coercitiva do recolhimento do crédito tributário que restrinja direitos fundamentais dos contribuintes devedores de forma desproporcional e irrazoável, o que não ocorre no caso do protesto de CDAs. 3.1.
Em primeiro lugar, não há efetiva restrição a direitos fundamentais dos contribuintes. De um lado, inexiste afronta ao devido processo legal, uma vez que (i) o fato de a execução fiscal ser o instrumento típico para a cobrança judicial da Dívida Ativa não exclui mecanismos extrajudiciais, como o protesto de CDA, e (ii) o protesto não impede o devedor de acessar o Poder Judiciário para discutir a validade do crédito.
De outro lado, a publicidade que é conferida ao débito tributário pelo protesto não representa embaraço à livre iniciativa e à liberdade profissional, pois não compromete diretamente a organização e a condução das atividades societárias (diferentemente das hipóteses de interdição de estabelecimento, apreensão de mercadorias, etc). Eventual restrição à linha de crédito comercial da empresa seria, quando muito, uma decorrência indireta do instrumento, que, porém, não pode ser imputada ao Fisco, mas aos próprios atores do mercado creditício. 3.2.
Em segundo lugar, o dispositivo legal impugnado não viola o princípio da proporcionalidade. A medida é adequada, pois confere maior publicidade ao descumprimento das obrigações tributárias e serve como importante mecanismo extrajudicial de cobrança, que estimula a adimplência, incrementa a arrecadação e promove a justiça fiscal. A medida é necessária, pois permite alcançar os fins pretendidos de modo menos gravoso para o contribuinte (já que não envolve penhora, custas, honorários, etc.) e mais eficiente para a arrecadação tributária em relação ao executivo fiscal (que apresenta alto custo, reduzido índice de recuperação dos créditos públicos e contribui para o congestionamento do Poder Judiciário).
A medida é proporcional em sentido estrito, uma vez que os eventuais custos do protesto de CDA (limitações creditícias) são compensados largamente pelos seus benefícios, a saber: (i) a maior eficiência e economicidade na recuperação dos créditos tributários, (ii) a garantia da livre concorrência, evitando-se que agentes possam extrair vantagens competitivas indevidas da sonegação de tributos, e (iii) o alívio da sobrecarga de processos do Judiciário, em prol da razoável duração do processo.
4. Nada obstante considere o protesto das certidões de dívida constitucional em abstrato, a Administração Tributária deverá se cercar de algumas cautelas para evitar desvios e abusos no manejo do instrumento. Primeiro, para garantir o respeito aos princípios da impessoalidade e da isonomia, é recomendável a edição de ato infralegal que estabeleça parâmetros claros, objetivos e compatíveis com a Constituição para identificar os créditos que serão protestados.
Segundo, deverá promover a revisão de eventuais atos de protesto que, à luz do caso concreto, gerem situações de inconstitucionalidade (e.g., protesto de créditos cuja invalidade tenha sido assentada em julgados de Cortes Superiores por meio das sistemáticas da repercussão geral e de recursos repetitivos) ou de ilegalidade (e.g., créditos prescritos, decaídos, em excesso, cobrados em duplicidade).
5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Fixação da seguinte tese: O protesto das Certidões de Dívida Ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo, por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política. (ADI - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE , ROBERTO BARROSO, STF.) destaques não são do original.
A questão também restou apreciada em sede de recurso repetitivo Resp nº 1686.659/SP, tema 777 em que firmou-se a seguinte tese: “A Fazenda pública possui interesse e pode efetivar o protesto da CDA, documento de dívida, na forma do art. 1º, parágrafo único, da Lei 9.492/1997, com a redação dada pela Lei 12.767/2012.” Neste passo, entendo que não há qualquer vício na Lei 12.767/12, que está em perfeita consonância com a Constituição Federal, o que autoriza o protesto de Certidão de Dívida Ativa, nos termos da Lei 9.492/97, com a alteração promovida pela Lei 12.767/2012.
Com tais considerações, passamos a analisar o caso concreto. De plano, a partir do que restou explanado acima, não merece guarida a alegação de que o protesto se configura como sanção política. Em relação à iliquidez dos títulos, a partir das informações prestadas, denota-se que a parte impetrante pretende o cancelamento das CDAS n°s 80 3 20 003139-81 (IPI), 80 6 20 131220-49 (COFINS), 80 2 21 138968-10 (IRPJ FONTE) e 80 3 19 006701-89 (IPI); bem como a retificação dos débitos de COFINS, considerando a alegada “inclusão” indevida da própria contribuição em sua base de cálculo.
De se notar que não há somente débitos de COFINS, não tendo a parte impetrante logrado êxito em afastar a presunção de veracidade e legalidade de que detém os atos administrativos que levaram à inscrição dos débitos em dívida ativa e posterior protesto. Ainda que haja eventual valor a ser retificado por constar base de cálculo indevidamente majorada, tal questão necessita de dilação probatória, incabível no mandado de segurança, mormente considerando que a inclusão da COFINS em sua própria base de cálculo é matéria controversa, estando pendente de julgamento junto ao C.STF, em sede de repercussão geral (tema 1067 RE 1.233.096).
Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. MATÉRIA PARA EMBARGOS. REQUISITOS FORMAIS DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PREENCHIDOS. DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO DO DÉBITO. NÃO EXIGÊNCIA. SÚMULA 559. E. STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. [...] No tocante à alegação de nulidade do título executivo, registro que os requisitos formais da CDA (Certidão de Dívida Ativa) são estabelecidos pelo artigo 202 do CTN e artigo 2º, § 5º, da Lei 6.830/80.
Da análise do título executivo não se vislumbra a falta de qualquer requisito legal. A legislação não exige nenhum outro elemento, além daqueles especificados, que comprove o crédito fazendário. A presunção de certeza e liquidez de que goza a dívida ativa regularmente inscrita é de natureza relativa (“iuris tantum”), podendo ser infirmada por prova inequívoca em contrário, a ser, obrigatoriamente, produzida pela parte executada, ora agravante.
Com efeito, depreende-se da análise da CDA e seus demonstrativos, que estão preenchidos todos os requisitos necessários à cobrança do crédito, constando o nome do devedor, valor do débito, sua origem e o fundamento legal. A lei não exige que a exequente especifique na CDA o débito mês a mês das contribuições exigidas, bastando apenas a indicação do número do processo administrativo ou do auto de infração por meio do qual o débito foi apurado.
De acordo com o disposto no Enunciado nº 559 da Súmula do STJ, “Em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei n. 6.830/1980.” Agravo de instrumento não provido. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5001008-62.2024.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal RENATO LOPES BECHO, julgado em 12/06/2024, Intimação via sistema DATA: 18/06/2024) DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROTESTO DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. MEIO COERCITIVO. SANÇÃO POLÍTICA. ABUSO E DESPROPORÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE REJEITADA PELA SUPREMA CORTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. O protesto de certidão de dívida ativa, nos termos do artigo 1°, parágrafo único, da Lei 9.492/1997, com a redação dada pela Lei 12.767/2012, representa modalidade alternativa para cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública e a persecução do crédito fiscal não é feita exclusivamente pela via executiva, sendo condizente com as inúmeras prerrogativas que o crédito tributário possui a permissão para que a Fazenda Pública se valha do meio mais eficiente para a satisfação de seus créditos, sem que constitua sanção política, ou ofensa ao princípio da menor onerosidade.
2. As Cortes Superiores, assim como este Tribunal, firmaram jurisprudência no sentido da constitucionalidade e legalidade do protesto extrajudicial de certidões de dívida ativa, afastando os vícios apontados pelos contribuintes.
3. Ainda que os valores estejam em discussão na via judicial, firmada a exigibilidade, ante a presunção de liquidez e de certeza das inscrições e títulos executivos, não desconstituída por sentença, é válido o protesto extrajudicial, instrumento que se acresce aos meios regulares de exercício da pretensão fiscal de cobrança do crédito tributário.
4.
Registre-se, a propósito, que, além das decisões proferidas na liminar no MS 5004359-46.2021.4.03.6144 (09/03/2022) e AI 5015143-50.2022.4.03.0000 (28/10/2022) serem posteriores à impetração do presente mandado de segurança (07/02/2022), aquela primeira ainda pode ser objeto de reforma ou confirmação por sentença, a ser oportunamente proferida, pois suspenso o feito respectivo por força do Tema 985/STF, derivando de tal contexto fático-probatório a clara percepção de inexistência de direito líquido e certo vindicado, considerando que o deslinde do mérito depende de dilação probatória, incompatível com a via eleita, para aferir, em concreto, se e quais títulos lançados nos órgãos de proteção de crédito foram efetivamente afetados, e, ainda, em qual medida para eventual caracterização de cobrança indevida.
5. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000419-81.2022.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 14/11/2023, Intimação via sistema DATA: 16/11/2023) grifos nossos. A parte impetrante não logrou êxito em afastar a presunção de veracidade e legalidade dos atos administrativos (inscrição em dívida ativa e protesto dos títulos), razão pela qual não há como ser acolhida a sua pretensão, não restando demonstrado o ato coator que tenha infringido o seu direito líquido e certo.
Ante o exposto DENEGO A SEGURANÇA E JULGDO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial, nos termos do inciso I, do artigo 487, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009). Custas na forma da lei. Com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo, com baixa na distribuição. P.R.I. São Paulo, data registrada em sistema. ctz
