5017705-36.2020.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO 14ª Vara Cível Federal de São Paulo Avenida Paulista, 1682, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual CUMPRIMENTO DE

SENTENÇA

CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (12078) Nº 5017705-36.2020.4.03.6100 EXEQUENTE: AMEPLAN ASSISTENCIA MEDICA PLANEJADA LTDA. ADVOGADO do(a) EXEQUENTE: AHMID HUSSEIN IBRAHIN TAHA - SP134949 EXECUTADO: AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR

DESPACHO

Intime-se a executada, nos termos do art. 535 do CPC para, querendo, apresentar impugnação no prazo de trinta dias. Int. São Paulo, data da assinatura eletrônica. ISRAEL ALMEIDA DA SILVA Juiz Federal Substituto

PODER JUDICIÁRIO 14ª Vara Cível Federal de São Paulo Avenida Paulista, 1682, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5017705-36.2020.4.03.6100 PARTE AUTORA: AMEPLAN ASSISTENCIA MEDICA PLANEJADA LTDA. ADVOGADO do(a) PARTE AUTORA: AHMID HUSSEIN IBRAHIN TAHA - SP134949 PARTE RE: AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR ATO ORDINATÓRIO 14ª Vara Cível Federal de São Paulo PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5017705-36.2020.4.03.6100 PARTE AUTORA: AMEPLAN ASSISTENCIA MEDICA PLANEJADA LTDA.

Advogado do(a) PARTE AUTORA: AHMID HUSSEIN IBRAHIN TAHA - SP134949 PARTE RE: AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR ATO ORDINATÓRIO Ato ordinatório em conformidade com o disposto na Portaria nº. 17, de 24 de junho de 2011 (D.E. de 12/07/2011), da 14ª Vara Federal Cível de São Paulo/SP, que delega aos servidores a prática de atos sem conteúdo decisório: Ciência às partes do retorno dos autos à Vara de origem para que requeiram o quê de direito, no prazo de 15 (quinze) dias.

No silêncio, os autos serão arquivados. São Paulo, Data da assinatura.

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5017705-36.2020.4.03.6100 / 14ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: AMEPLAN ASSISTENCIA MEDICA PLANEJADA LTDA. Advogado do(a) AUTOR: AHMID HUSSEIN IBRAHIN TAHA - SP134949 REU: ANS S E N T E N Ç A Foram opostos embargos de declaração em face da sentença (id 257078671), aduzindo omissão quanto ao julgamento definitivo do Tema 1.123 pelo STJ. Intimada, a embargada não se manifestou, conforme certificado nos autos.

É o breve relatório.

Decido. De fato, a Primeira Seção do E. STJ, ao analisar a Proposta de Afetação no Recurso Especial (REsp 1872241/PE), determinou a suspensão de todos os processos pendentes no território nacional, conforme decisão publicada no Diário Oficial de 17.12.2021, assim ementada: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ART. 20, I, DA LEI 9.961/2000).

ILEGALIDADE NA DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. MULTIPLICIDADE DE PROCESSOS. ABRANGÊNCIA DA SUSPENSÃO. ART. 1.037, II, DO CPC. PROPOSTA DE AFETAÇÃO ACOLHIDA.

1. Delimitação da controvérsia: "(in)exigibilidade da cobrança da Taxa de Saúde Suplementar - TSS, instituída nos termos do art. 20, I, da Lei 9.961/2000".

2. Recurso Especial afetado ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 256-I c/c art. 256-E do RISTJ, na redação da Emenda Regimental 24, de 28.9.2016).

3. Determinada a suspensão de todos os processos pendentes no território nacional, inclusive daqueles em curso nos Juizados Especiais Federais, cujos objetos coincidam com o da matéria afetada.

4. Acolhida a proposta de afetação do Recurso Especial como representativo da controvérsia, para que seja julgado na Primeira Seção (afetação conjunta do Recurso Especial 1.908.719/PB). (ProAfR no REsp n. 1.872.241/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 9/11/2021, DJe de 17/12/2021.) No entanto, a matéria objeto do Tema 1.123 do STJ, foi julgada em 23.11.2022, sendo firmada a seguinte Tese: O art. 3º da Resolução RDC 10/00 estabeleceu, em concreto, a própria base de cálculo da Taxa e Saúde Suplementar - especificamente na modalidade devida por plano de saúde (art. 20, I, da Lei 9.961/2000) -, em afronta ao princípio da legalidade estrita, previsto no art. 97, IV, do CTN.

Por sua vez, foram opostos embargos de declaração, os quais, por unanimidade, foram rejeitados. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO REPETITIVO, OPOSTOS PELA AMICUS CURIAE. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.

1. A embargante afirma, inicialmente, que possui legitimidade para, na condição de amicus curiae, opor o Recurso integrativo. Sustenta que "não obstante os irretocáveis fundamentos jurídicos que respaldaram a conclusão do Colegiado, a tese fixada, ao se referir especificamente à Resolução Normativa RDC 10/2000, incorreu em omissão quanto a existência de Resoluções Normativas posteriores que, sucessivamente, reproduziram a norma originalmente prevista na Resolução originária – assim como o vício de ilegalidade de que ora se trata" (fl. 717, e-STJ).

2. Afirma ser necessário complementar a tese definida no julgamento do tema repetitivo, "para que fique claro, desde logo, que a ilegalidade ora reconhecida não se restringe à Resolução RDC 10/2000, mas alcança, também, as Resoluções RDC posteriormente editadas e que possuem idêntica redação".

3. A tese definida no julgamento do Recurso repetitivo expressamente definiu que ofende o art. 97, IV, do CTN a definição de base de cálculo por ato infralegal – no caso, pela Resolução RDC 10/2000.

4. O fato de a referida norma infralegal ter sido supostamente revogada por atos de idêntica natureza, em anos posteriores, não torna omisso o julgamento realizado, na medida em que o núcleo da tese repetitiva permanece intacto. Além disso, não houve, por parte da embargante ou da recorrente, pleito anterior no sentido de que tais normas supervenientes fossem analisadas no caso concreto, ou demonstração de que o seu conteúdo, por qualquer motivo, possa representar ineficácia da tese adotada no julgamento do Recurso repetitivo.

5. Note-se: a tese repetitiva expressamente afirma que a definição da base de cálculo do tributo por ato infralegal (no caso, pela espécie normativa "Resolução") ofende o princípio da legalidade. Disso resulta, à evidência, que a persistência na utilização de mesmo ato normativo (as ditas "resoluções posteriores") para a disciplina da mesma matéria estará de igual maneira contaminada. Não é a individualização do número da Resolução, em si, que constituiu objeto de análise no Recurso repetitivo, mas sim se essa espécie normativa (seja ela a Resolução "A", "B" ou "C") poderia validamente estabelecer a base de cálculo da exação.6.

Embargos de Declaração rejeitados. (publicado em 27.06.2023) Assim sendo, considerando que os artigos 1.039 e 1.040 do CPC condicionam o prosseguimento dos processos pendentes apenas até a publicação do acórdão paradigma, o que já ocorreu no pressente caso, entendo prejudicada a análise dos embargos de declaração. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura no sistema.

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5017705-36.2020.4.03.6100 / 14ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: AMEPLAN ASSISTENCIA MEDICA PLANEJADA LTDA. Advogado do(a) AUTOR: AHMID HUSSEIN IBRAHIN TAHA - SP134949 REU: ANS S E N T E N Ç A Trata-se de ação visando à obtenção de provimento jurisdicional que reconheça a inexigibilidade da Taxa de Saúde Suplementar, bem como o direito à repetição do indébito dos valores recolhidos nos últimos cinco anos.

A parte autor argumenta, em síntese, que o Colendo STJ decidiu que a Taxa de Saúde Suplementar – TSS, prevista no artigo 20, inciso I, da Lei nº 9.921/2000 é inexigível, posto que sua base de cálculo foi definida pelo artigo 3º da Resolução nº 10 da Diretoria Colegiada da ANS, em flagrante violação ao princípio da legalidade estrita. Foi deferida a tutela de urgência, reconhecendo a inexigibilidade da Taxa de Saúde Suplementar (ID 38859261).

A ANS apresenta contestação, defendendo a validade da taxa de saúde suplementar (ID 39392546). Em seguida, a ANS opôs embargos de declaração (ID 39549620), acolhidos pela decisão ID 41547969, que esclareceu que a tutela de urgência foi deferida para reconhecer a inexigibilidade da Taxa de Saúde Suplementar, prevista no artigo 20, inciso I, da Lei nº 9.961/2000, referente ao exercício de 2020 e seguintes.

A ANS manifesta desinteresse em produzir provas (ID 42627516). Réplica da autora (ID 42813874).

É o relatório. Fundamento e

Decido. A controvérsia em questão diz respeito à suposta ilegalidade da base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar – TSS, prevista no artigo 20, inciso I, da Lei nº 9.921/2000, a qual foi definida pelo art. 3º da Resolução nº 10 da Diretoria Colegiada da ANS. A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça está consolidada no sentido de que não se pode aceitar a fixação de base de cálculo por outro instrumento normativo que não lei em seu sentido formal, razão pela qual é inválida a previsão contida no referido art. 3º da referida resolução, por afronta ao disposto no art. 97, IV, do CTN.

Neste sentido, os seguintes julgados: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TAXA DE SAÚDE COMPLEMENTAR. ART. 20, I, DA LEI Nº 9.961/00. ART. 3º DA RDC Nº

10. BASE DE CÁLCULO PREVISTA EM REGULAMENTO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ART. 97, IV, do CTN. TAXA INDEVIDA. SÚMULA 83/STJ.

1. Segunda consta nos autos, "cinge-se o deslinde da demanda à apreciação da validade da instituição da Taxa de Saúde Suplementar cuja base de cálculo seja o número de segurados da cooperativa, nos termos do art. 20 da lei n.° 9.961/2000".

2. Conforme jurisprudência pacífica do STJ, é ilegal a cobrança da Taxa de Saúde Suplementar (art. 20, I, da Lei 9.961/2000), tendo em vista que a definição de sua base de cálculo pelo art. 3º da Resolução RDC 10/2000 implica desrespeito ao princípio da legalidade (art. 97, IV, do CTN).

3. Agravo conhecido para não conhecer do Recurso Especial. (AREsp 1551000/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 19/12/2019) TRIBUTÁRIO. ILEGALIDADE DA FIXAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO POR RESOLUÇÃO. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR - TSS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRECEDENTES.

I - Conforme a jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal de Justiça, é inexigível a cobrança da Taxa de Saúde Suplementar - TSS (art. 20, I, da Lei 9.961/2000), sob o fundamento de que a definição de sua base de cálculo pelo art. 3º da Resolução RDC 10/2000 implica desrespeito ao princípio da estrita legalidade (art. 97, IV, do CTN). Precedentes de ambas as Turmas: REsp 1789520/AL, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/05/2019; REsp 1671152/SC, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/09/2017; AgInt no REsp 1.276.788/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 30/3/2017; AgRg no REsp 1.503.785/PB, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 11/3/2015.

II - Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial. (AREsp 1507963/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 16/09/2019) O regramento infralegal que definiu os critérios da base de cálculo da Taxa de Saúde Complementar – TSS previsto na RDC 10/2000 foi revogado e substituído pela Resolução Normativa nº 89/2005, que, da mesma forma, extrapolou o poder regulamentar violando o princípio da legalidade.

A propósito, confira-se: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. BASE DE CÁLCULO DEFINIDA EM NORMA REGULAMENTAR.

1. É uníssona a jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça em relação à inexigibilidade da Taxa de Saúde Suplementar, na forma como atualmente prevista nos artigos 18 a 20 da Lei 9.964/2000. É que a vagueza do texto legal faz com que a materialidade da base de cálculo da exação seja definida primariamente por norma regulamentar (presentemente, na forma da Resolução Normativa ANS 89/2005), com consequente violação ao princípio da legalidade tributária.

2. Não se desconhece a atual tendência da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à flexibilização da legalidade estrita, no sentido de ser possível ao legislador delegar às instâncias regulamentares a perfectibilização da hipótese de incidência tributária (inclusive no que tange ao critério quantitativo), desde que a legislação contenha desenho normativo mínimo a evitar o arbítrio, corrente que defende o que tem se denominado "legalidade suficiente" (em oposição à "legalidade estrita").

Contudo, no caso da Taxa de Saúde Suplementar mesmo esta baliza mínima resta violada.

3. É certo que a expressão "número médio de usuários" é suficiente para se compreender referência à média “simples” (porque “aritmética“ todas as médias são, revelando que mesmo a Resolução 89/2005 também padece de atecnia textual), dado ser a forma mais difundida cotidianamente de cálculo de médias, comumente referida, justamente, como “média”, de maneira genérica. Todavia, não há como se identificar quais os valores que comporão a apuração: a média simples supõe tanto a indicação de quais como quantos elementos mensuráveis serão somados e divididos.

Transpondo ao caso, haveria que se saber, a partir diretamente da lei, a frequência do registro do número de usuários e o intervalo de registros a ser considerado para o cálculo.

4. A referência do dispositivo da sentença à normativa revogada (Resolução RDC ANS 10/2000), substituída, em termos equivalentes, pelo regramento infralegal atual (Resolução Normativa ANS 89/2005) configura evidente erro material, que poderia ter sido corrigido, inclusive, em sede de aclaratórios. A retificação poderia ocorrer até mesmo de ofício, de modo que trivial a procedência do quanto alegado, nesta quadra.

5. Sucumbência recursal fixada nos termos jurisprudenciais (AgInt nos EREsp 1.539.725), com acréscimo de 5% (cinco por cento) ao importe fixado na sentença a título de verba honorária (artigo 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC).

6. Apelação desprovida. (TRF-3 - ApCiv: 00083616220104036102 SP, Relator: Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, Data de Julgamento: 18/01/2021, 3ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 22/01/2021, g.n.)

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código Processo Civil, para reconhecer a inexigibilidade da Taxa de Saúde Complementar prevista no art. 20, inciso I da Lei 9.961/2000, de acordo com a base de cálculo prevista em ato infralegal (RDC nº 10/2000, Resolução Normativa nº 7/2002 e da Resolução Normativa nº 89/2005), bem como o direito da parte autora à restituição dos valores indevidamente pagos a esse título, atualizados pela Taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal.

Condeno a ANS ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, que fixo nos patamares mínimos previstos no art. 85, §3º, do CPC. Sentença sujeita ao reexame necessário, conforme art. 496, §3º, I, do CPC.

Publique-se. Intimem-se. TATIANA PATTARO PEREIRA Juíza Federal Substituta