PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5017739-79.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: DI MAGUTI COMERCIO DE BOLSAS E CALCADOS LTDA, DI MAGUTI COMERCIO DE BOLSAS E CALCADOS LTDA, DI MAGUTI COMERCIO DE BOLSAS E CALCADOS LTDA Advogado do(a) APELADO: EDUARDO PENTEADO - SP38176-A Advogado do(a) APELADO: EDUARDO PENTEADO - SP38176-A Advogado do(a) APELADO: EDUARDO PENTEADO - SP38176-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5017739-79.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: DI MAGUTI COMERCIO DE BOLSAS E CALCADOS LTDA, DI MAGUTI COMERCIO DE BOLSAS E CALCADOS LTDA, DI MAGUTI COMERCIO DE BOLSAS E CALCADOS LTDA Advogado do(a) APELADO: EDUARDO PENTEADO - SP38176-A Advogado do(a) APELADO: EDUARDO PENTEADO - SP38176-A Advogado do(a) APELADO: EDUARDO PENTEADO - SP38176-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de apelação em ação ordinária ajuizada por DI MAGUTI ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA. (DI MAGUTI COMÉRCIO DE BOLSAS E CALÇADOS LTDA.), objetivando provimento jurisdicional que autorize a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a repetição dos valores tidos como indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Sobreveio sentença que julgou o pleito procedente (ID 45520650). A Fazenda Nacional interpôs recurso de apelação (ID 45520652), ao qual foi negado provimento, permanecendo incólume o reconhecimento da ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, consoante estipulado na decisão de primeiro grau (ID 133758403). Opostos declaratórios pela União (ID 134948949), foram rejeitados (ID 141461635).
Interpostos recursos especial e extraordinário pela União (ID 142351247 e ID 142351255). A vice-presidência desta corte determinou a remessa dos presentes autos à presente relatoria, em cumprimento ao disposto no artigo 1040, II, do Código de Processo Civil, com vistas à eventual juízo de retratação (ID 186390486).
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5017739-79.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: DI MAGUTI COMERCIO DE BOLSAS E CALCADOS LTDA, DI MAGUTI COMERCIO DE BOLSAS E CALCADOS LTDA, DI MAGUTI COMERCIO DE BOLSAS E CALCADOS LTDA Advogado do(a) APELADO: EDUARDO PENTEADO - SP38176-A Advogado do(a) APELADO: EDUARDO PENTEADO - SP38176-A Advogado do(a) APELADO: EDUARDO PENTEADO - SP38176-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Cinge-se a presente controvérsia aos aspectos envolvendo o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal dos embargos declaração opostos pela União no RE 574.706/PR.
No referido julgamento, a Corte Suprema decidiu, por maioria, modular os efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para o período posterior ao julgamento da tese no dia 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Na hipótese vertente, a ação foi ajuizada em 19 de julho de 2018, motivo pelo qual o direito à repetição do indébito deve abranger apenas os valores indevidamente recolhidos após o dia 15 de março de 2017.
Saliente-se que no aludido julgamento foi igualmente esclarecido que, de fato, o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado em nota fiscal. Destarte, não há necessidade de reforma do r. decisum nesse ponto. Assim sendo, em juízo de retratação, o v. acórdão deve ser reformado, com provimento parcial do apelo fazendário para restringir o direito de repetição do indébito ao período posterior a 15 de março de 2017.
É como voto. DECLARAÇÃO DE
VOTO
Senhores Desembargadores, acompanho o relator, inclusive em relação ao ponto da modulação da declaração de inconstitucionalidade, fixando os respectivos efeitos para o período posterior a 15/03/2017 (ou a partir de 16/03/2017), conforme decidido pela Suprema Corte ao acolher em parte os embargos de declaração no RE 574.706. No panorama em discussão, a modulação dos efeitos vinculantes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 ocasiona, nos casos afetados, sucumbência recíproca das partes (artigo 86 do CPC), na proporção do respectivo decaimento, considerada a tese principal de mérito em discussão, referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS com sua repercussão econômica em termos de ressarcimento de indébito fiscal, enquanto expressão do valor da pretensão ou do proveito econômico discutido, vez que não se postulou, na espécie, provimento meramente declaratório sob valor estimativo, mas condenatório em montante identificado na inicial ou, quando não o seja, passível de liquidação, razão pela qual é, de fato, recíproca a sucumbência, adotado tal critério legal e que orientou, ademais, o próprio contribuinte na formulação da pretensão deduzida.
A sucumbência recíproca deve ser apurada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda, conforme modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, por cálculo a ser elaborado na fase de liquidação de sentença, observada a verba honorária de acordo com o valor ou critério anteriormente fixado. Resolve-se, nestes termos, portanto, a distribuição proporcional e recíproca da sucumbência e da condenação em verba honorária, sem compensação entre as partes.
Ante o exposto, acompanho o relator em parte, com o acréscimo da adequação da sucumbência, nos termos supracitados. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELO EM AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PERÍODO DEVIDO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO.
1. No julgamento dos embargos declaração opostos pela União no RE 574.706/PR, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, modular os efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para o período posterior ao julgamento da tese no dia 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
2. Na hipótese vertente, a ação foi ajuizada em 19 de julho de 2018, motivo pelo qual o direito à repetição do indébito deve abranger apenas os valores indevidamente recolhidos após o dia 15 de março de 2017.
3. As razões do quanto decidido encontram-se assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento desta Turma, em consonância com o entendimento do STF.
4. Em juízo de retratação, dá-se parcial provimento à apelação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Turma, por maioria, acolheu o juízo de retratação, nos termos do voto do Des. Fed. CARLOS MUTA, vencidos o Relator e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, que o faziam em extensão diversa, no tocante à sucumbência. Lavrará o acórdão o Relator, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
