5017828-63.2022.4.03.6100

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5017828-63.2022.4.03.6100 / 11ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: COMERCIAL CHOCOLANDIA LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: ALVARO CESAR JORGE - SP147921-E, MAURICIO ANTONIO PAULO - SP201269 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Trata-se de mandado de segurança impetrado por COMERCIAL CHOCOLANDIA LTDA, contra ato do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), objetivando a concessão de liminar que reconheça o seu direito, dito líquido e certo, de excluir o crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL.

Narra a impetrante, em síntese, que atua no segmento atacadista de produtos e incorpora ao final de cada mês na escrituração da matriz os resultados advindos das filiais que a ela se vinculam, estando sujeita ao recolhimento de diversos tributos, dentre os quais o Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL. Relata que é beneficiária do crédito presumido outorgado pelo Estado de São Paulo para as operações de venda dos produtos alimentícios que compõem a cesta-básica.

Defende que os benefícios fiscais de ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente da classificação de subvenção, pois não configuram renda, mas receita pública renunciada pelos Estados federados. A inicial veio instruída com documentos. O pedido liminar foi deferido (ID 271610464). Determinou-se à impetrante emendar a inicial para juntar contrato social válido e comprovar o recolhimento das custas processuais, o que foi cumprido (ID 275046130 e seguintes).

Informações prestadas ao ID 258629822. Parecer do Ministério Público Federal ao ID 275121191.

É o relatório.

Decido. Postula a impetrante a concessão e provimento jurisdicional que reconheça o seu direito, dito líquido e certo, de excluir o crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, sob o fundamento de que o referido crédito é benesse tributária concedida à impetrante que representa mera redução nos custos experimentados pelo contribuinte de ICMS, tratando-se de política de renúncia fiscal do ente Estadual.

O Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, optante pela apuração com base no lucro real, bem como a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido determinada pelo resultado ajustado incidirão as alíquotas de 15% (IRPJ) e 9% (CSLL) sobre o lucro líquido ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária. Ao caso dos autos, sustenta a impetrante que o crédito presumido de ICMS é benesse tributária que lhe foi concedida.

De fato, a concessão de crédito presumido de ICMS pelo ente tributante Estadual tem por finalidade a diminuição da carga tributária, no intuito de fomentar a atividade produtiva. Trata-se de verdadeira renúncia fiscal. Tal benefício fiscal não gera aumento de patrimônio ou lucro ao contribuinte e, portanto, não constitui receita tributável. O

C. Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que é indevida a inclusão dos créditos presumidos de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, por representar ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica. Confira-se: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. INCLUSÃO.

IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO FEDERATIVO. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (Rel. p/ acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe de 01/02/2018), firmou o entendimento no sentido de que não é possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, por representar interferência da União na política fiscal adotada por Estado-membro, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica.

2. A Primeira Seção, no julgamento do AgInt no EREsp 1.462.237-SC, relativamente à entrada em vigor da LC 160/2017, decidiu que a invocação de legislação superveniente, no âmbito do recurso especial, não é admitida porque essa espécie recursal tem causa de pedir vinculada à fundamentação adotada no acórdão recorrido, não podendo ser ampliada por fatos supervenientes ao julgamento do Tribunal de origem, além do que, "a superveniência de lei que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos não tem aptidão para alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo".

Ademais, no julgamento dos EREsp n. 1.517.492/PR apoiou-se a Seção em pronunciamento do Pleno do Supremo Tribunal Federal, no regime da repercussão geral, de modo que não há obrigatoriedade de observância do art. 97 da CF/1988. Nesse sentido: AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 21/03/2019).

3. Agravo Interno da Fazenda Nacional a que se nega provimento.” (AIEDVERESP - AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL - 1603082 2016.01.39499-4, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA: 05/12/2019). “TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CSLL E DO IRPJ. INVIABILIDADE. ERESP 1.517.492/PR. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A Primeira Seção do STJ no julgamento do EREsp 1.517.492/PR, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe 1º/2/2018, assentou a inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL, porquanto entendimento contrário sufraga a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

2. O acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação.

3. Recurso Especial provido.” (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1762209 2018.02.18097-0, HERMAN BENJAMIN - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:27/11/2018). (grifei) Nesse mesmo sentido, inclusive, o seguinte precedente jurisprudencial do E. Tribunal Regional Federal da 3ª. Região: “TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DOS VALORES DE CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

SENTENÇA

QUE DENEGOU A SEGURANÇA. PEDIDO DE DEFERIMENTO DE PROCESSAMENTO DE REDARF. PREJUDICADO. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE. PROVIMENTO. - Pedido do contribuinte relativo ao processamento de REDARF. Declaro prejudicado o pedido de processamento de REDARF formulado nos autos do mandado de segurança, dada a posterior análise do procedimento e manifestação conclusiva da autoridade competente, conforme informações apresentadas pela fazenda por meio da petição de Id. 105769299. - Mérito.

Cinge-se a controvérsia a respeito da possibilidade de exclusão de crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou e, no julgamento dos Embargos de Divergência em REsp n. 1.517.492/PR, concluiu no sentido de ser inviável a inclusão, uma vez que, se assim fosse, esvaziar-se-ia o incentivo fiscal legitimamente outorgado ao contribuinte (EREsp 1517492/PR, Rel.

Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018). - Sem honorários advocatícios, ex vi do disposto no artigo 25 da Lei n. 12.016/2009. - Declarado prejudicado o pedido do contribuinte em relação ao processamento de REDARF, bem como dado provimento à apelação para reformar a sentença a fim de conceder a ordem para reconhecer-lhe o direito à exclusão dos valores de crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos termos da fundamentação explicitada.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005616-68.2017.4.03.6105, Rel.

Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA MARTINS, julgado em 17/02/2020, Intimação via sistema DATA: 21/02/2020). (grifei) Indevida, portanto, a inclusão dos créditos presumidos de ICMS, nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Do regime de compensação tributária A possibilidade de declaração do direito à compensação em mandado de segurança é pacífica, consoante dizeres da Súmula 213 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária” (Súmula 213, Primeira Seção, julgado em 23/09/1998, DJ 02/10/1998 p. 250).

A par disso, a compensação tributária tem seu regime disciplinado em lei ordinária, conforme dispõe o art. 170 do CTN: “A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Parágrafo único.

Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.” No caso dos autos, reconhecida a existência do indébito, impõe-se o acolhimento do pedido de compensação, que deverá ser formalizada na esfera administrativa, com observância da lei vigente ao tempo do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte, consoante julgamento proferido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.164.452, sujeito à sistemática do regime representativo de controvérsia, in verbis: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC 104/2001.

1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes.

2. Em se tratando de compensação de crédito de controvérsia judicial, é vedada a sua realização “antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”, conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes.

3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (STJ, Recurso Especial nº 1.164.452, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJE Data 02/09/2010). A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, consoante dispõe o art. 170-A do Código Tributário Nacional. Ainda quanto ao encontro de contas a ser realizado na esfera administrativa, cabível a incidência da taxa SELIC desde o pagamento indevido, consoante decidido nos autos do RE 582.461/SP, em regime de repercussão geral.

Diante do acima exposto, concedo a segurança pleiteada nesta ação, para determinar à autoridade impetrada que se abstenha da prática de qualquer ato tendente à exigência do IRPJ e da CSLL incidentes sobre os benefícios de crédito presumido de ICMS, bem como assegurar o direito à compensação do indébito na esfera administrativa, a ser formalizada somente após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) e de acordo com a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, com incidência da taxa SELIC, respeitada a prescrição quinquenal.

Em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com amparo no art. 487, I, do Código de Processo Civil. Para fins de compensação, determino a aplicação da taxa SELIC a partir do pagamento indevido, a qual não pode ser cumulada com qualquer outro índice, pois alberga, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real. (1ª Turma - Min. Teori Albino Zavascki - Resp nº 952809/SP- 04/09/2007).

Sem condenação em honorários advocatícios, consoante legislação de regência do mandado de segurança. Reembolso das custas pela União. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição em virtude do disposto no art. 14, parágrafo 1º, da Lei nº 12.016/2009, que prevalece sobre a lei geral, não sendo o caso de aplicação do art. 496, parágrafo 4º, inciso III, do NCPC. DÊ-se ciência ao Ministério Público Federal.

Publique-se.

Registre-se. Intimem-se.

Cumpra-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. TIAGO BITENCOURT DE DAVID Juiz Federal Substituto

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5017828-63.2022.4.03.6100 / 11ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: COMERCIAL CHOCOLANDIA LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: ALVARO CESAR JORGE - SP147921-E, MAURICIO ANTONIO PAULO - SP201269 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O A impetrante opôs embargos de declaração da decisão que deferiu em parte o pedido liminar.

Afirmou que a presente ação versa sobre a incidência de IRPJ e CSLL sobre benefícios fiscais de ICMS, e não sobre o ICMS em si. Com efeito, há omissão, nos termos do artigo 1.022, II, do Código de Processo Civil, na medida em que o pedido da impetrante não foi analisado.

Decido. Acolho os embargos de declaração para alterar a decisão anteriormente proferida, que passa a ter a seguinte redação: D E C I S Ã O L I M I N A R COMERCIAL CHOCOLANDIA LTDA impetrou mandado de segurança em face de ato do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) cujo objeto é a não inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Sustentou a impetrante a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois isso contraria o próprio conceito de faturamento, já que o ICMS não constitui receita nem faturamento da empresa. Requereu a concessão de liminar: “[...] para que a AUTORIDADE COATORA se abstenha de exigir a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL nas operações de venda de produtos sujeitos ao referido benefício fiscal da IMPETRANTE e das suas filiais constituídas e indicadas no seu contrato social e suspender a exigibilidade do crédito tributário até a decisão final sobre a segurança pleiteada, nos termos do inciso IV, do artigo 151 do Código Tributário Nacional".

No mérito, requereu a concessão em definitivo da segurança "[...] para reconhecer o direito da IMPETRANTE e das suas filiais constituídas e indicadas no seu contrato social de excluírem da base de cálculo da CSLL e do IRPJ a parcela relativa aos créditos presumidos de ICMS nas suas operações de venda de produtos sujeitos ao referido benefício fiscal, bem como para declarar o seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título nos 5 (cinco) anos anteriores à distribuição desta ação com tributos e contribuições sob administração da Secretaria da Receita Federal do Brasil, atualizados pela taxa SELIC até a data da efetiva compensação".

É o relatório. Procedo ao julgamento. A questão controvertida consiste na possibilidade de inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência firmada no sentido da impossibilidade de inclusão do crédito presumido na base de cálculo do IRPJ ou CSLL: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS.

INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE. FATO SUPERVENIENTE. LC N. 160/2017. INADMISSÃO.

1. A Primeira Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da não inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.517.492/PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 20/10/2016; AgInt no REsp 1.604.141/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 6/12/2016; AgInt no REsp 1.605.896/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 29/3/2017.

2. A Primeira Turma, no julgamento do AgInt no REsp 1306878-RS, relativamente à alegação de fato superveniente, à entrada em vigor da LC 160/2017, decidiu que a invocação de legislação superveniente, no âmbito do recurso especial, não é admitida porque essa espécie recursal tem causa de pedir vinculada à fundamentação adotada no acórdão recorrido, não podendo ser ampliada por fatos supervenientes ao julgamento do Tribunal de origem, além do que, "ainda que examinado, não ensejaria o acolhimento da tese fazendária, pois a superveniência de lei, determinando a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos, não tem aptidão para alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo".

Ademais, o julgamento da Primeira apoiou-se em pronunciamento do Pleno do Supremo Tribunal Federal, no regime da repercussão geral, de modo que não há obrigatoriedade de observância do art. 97 da CF/1988. (AgInt no REsp 1.306.878-RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Turma, julgado em 25/10/2018, acórdão pendente de publicação).

3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1726562/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018) TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE.

I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII – A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (EREsp 1517492/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DISTINGUISHING ENTRE A NATUREZA JURÍDICO CONTÁBIL DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS E A DO ICMS INCLUÍDO NO PREÇO E ARRECADADO PELA PESSOA JURÍDICA.

1. Não há omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado, o qual se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a inaplicabilidade da inovação introduzida no art. 30 da Lei nº 12.973/2014 pela LC nº 160/2017, relativamente à caracterização legal dos créditos presumidos de ICMS como subvenção para investimento, visto que referida inovação legal se refere especificamente ao lucro real, e no caso dos autos a empresa é optante da tributação de IRPJ e CSLL pelo lucro presumido.

2. Impende registrar que o crédito presumido de ICMS possui natureza de incentivo fiscal, diferindo, portanto, do ICMS incluído no preço, arrecadado pelo contribuinte de direito e repassado ao Fisco, razão pela qual a afetação à Primeira Seção desta Corte, na sistemática dos recursos especiais repetitivos dos REsps nºs 1.767.631/SC; 1.772.634/RS e 1.772.470/RS da matéria relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não impõe a suspensão ou o sobrestamento do julgamento da questão relativa à inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, haja vista a natureza jurídico contábil diversa de ambas as rubricas, dai o distinguishing entre os casos.

3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no REsp 1781738/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019) O Tribunal Regional Federal da 3ª Região possui precedentes no mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À COMPENSAÇÃO.

1. Possível o julgamento da presente controvérsia, pois “o crédito presumido de ICMS possui natureza de incentivo fiscal, diferindo, portanto, do ICMS incluído no preço, arrecadado pelo contribuinte de direito e repassado ao Fisco, razão pela qual a afetação à Primeira Seção desta Corte, na sistemática dos recursos especiais repetitivos dos REsps nºs 1.767.631/SC; 1.772.634/RS e 1.772.470/RS da matéria relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não impõe a suspensão ou o sobrestamento do julgamento da questão relativa à inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, haja vista a natureza jurídico contábil diversa de ambas as rubricas, dai o distinguishing entre os casos” (EDcl no AgInt no REsp 1781738/SC, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019).

2. A primeira seção do

C. STJ pacificou a questão discutida no julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR, no sentido de não ser possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, por representar interferência da União na política fiscal adotada por Estado-membro, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica.

Precedentes do

C. STJ e desta E. Corte.

3. Reconhecido o direito à exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, é direito da autora a compensação dos valores recolhidos indevidamente, uma vez que está comprovada a sua condição de credora tributária, conforme se observa do despacho concessório do benefício fiscal (ID 51235096). 4.Conforme entendimento pacificado no STF (RE 566.621/RS) e no STJ (REsp 1.269.570/MG), para as ações ajuizadas após a entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005 (de 09.06.2005), o prazo de prescrição é quinquenal.

5. A compensação deverá ser realizada nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02. Precedentes do STJ.

6. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.

7. A taxa SELIC é o índice aplicável como critério de correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ.

8. Ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, "quantum" a compensar e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência.

9. Apelação provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5028002-10.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 05/09/2019, Intimação via sistema DATA: 09/09/2019) Presentes, portanto, os elementos que autorizam a concessão da medida liminar requerida. Decisão

1.

Diante do exposto, defiro o pedido liminar para suspender a exigibilidade do IRPJ e da CSLL incidentes sobre benefícios de crédito presumido de ICMS.

2. Emende a impetrante a petição inicial, sob pena de indeferimento, para: a) apresentar contrato social válido; b) comprovar o recolhimento das custas processuais. Prazo: 15 (quinze) dias.

3. Sem prejuízo, intime-se a autoridade impetrada para cumprimento da decisão aqui proferida.

4. Após, vista ao Ministério Público Federal e, na sequência, conclusos para sentença. Intimem-se. Int. Regilena Emy Fukui Bolognesi Juíza Federal