APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5017854-37.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.
20 - DES. FED. DIVA MALERBI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: ATENA COMERCIO DE MOVEIS LTDA - ME Advogado do(a)
APELADO: BRUNA OLIVEIRA - SC42633-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
Vistos Trata-se de apelação interposta pelo INSS, em face da r. sentença de parcial procedência, proferida nesses autos de ação ordinária, promovida por ATENA COMERCIO DE MOVEIS LTDA - ME, contra o réu, pessoa jurídica, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a declaração de nulidade da decisão que lhe aplicou penalidade de multa no valor de R$ 3.401,85, ou alternativamente, a revisão da penalidade aplicada com observância ao princípio da proporcionalidade, bem como a condenação do réu ao pagamento do valor correspondente a correção monetária e juros legais que deveriam incidir sobre os valores pagos com atraso pela administração pública, no importe de R$ 1.598,15.
Sobreveio a r. sentença (ID 8209510) que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais. Condenação na verba honorária e nas custas processuais. Interposta apelação pelo INSS que, em suas razões recursais sustenta (ID 8209512), em síntese, o seguinte: a presunção de legalidade e veracidade dos atos administrativos, razão pela qual a multa é devida, por se tratar do exercício legal do Poder de Polícia da Administração Pública.
Contrarrazões da autora (ID 8209516). Vieram os autos a esta E. Corte.
É o relatório.
Decido. Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço da apelação e passo ao seu exame. Cabível na espécie o art. 932 do Código de Processo Civil. Cinge-se a controvérsia em apurar a regularidade e legalidade da penalidade de multa aplicada à autora pelo INSS. Sustenta o Instituto a presunção de legalidade e veracidade dos atos administrativos, razão pela qual a multa é devida, por se tratar do exercício legal do Poder de Polícia da Administração Pública.
A r. sentença, ao analisar o conjunto probatório acostado aos autos, ai incluído o processo administrativo que tratou da referida multa, foi absolutamente clara e objetiva, razão pela qual peço vênia para transcrever parte de sua fundamentação para adotá-la como razão de decidir: [...] JÁ no que tange a alegada violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal em relação à imposição de multa pela administração pública, a pretensão da parte autora procede, vejamos: Em uma análise detida do processo administrativo trazido aos autos pela parte autora, em especial na página 49 do documento ID 2903793, verifica-se que o INSS constatou no relatório de fiscalização um injustificado atraso técnico na entrega do serviço contratado, momento em que a administração pública deveria ter notificado a empresa contratada acerca da instauração de procedimento para apuração dos fatos, mediante decisão motivada, oportunizando-se à mesma a apresentação de defesa, o que não se vislumbra no caso dos autos.
Pelo contrário, nota-se da página 50 do documento ID 2903793 que o INSS chegou a notificar a empresa autora acerca da emissão do relatório de fiscalização, para ciência e apresentação de novo cronograma físico-financeiro em que houvesse a justificativa do atraso e solicitação de novo pedido de prorrogação de prazo, dando azo a interpretação de que os prazos contratuais seriam prorrogados. Ressalte-se que, em nenhum momento na mencionada notificação o réu salientou as possíveis consequências da inércia da contratada, ou abriu-lhe prazo para apresentação de defesa prévia, conforme determina o artigo 87, §2º, da Lei 8.666/93.
O pedido de prorrogação de prazo foi formulado pela autora, e logo em seguida, o réu o indeferiu em decisão acostada nas páginas 33/35 do documento ID 2903798, aplicando pena de multa à autora. Nesse contexto, é patente a violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa na aplicação da penalidade de multa à autora. [...] A presunção de legalidade e de veracidade dos atos administrativos está sujeita à prova em contrário, o que logrou êxito a autora em demonstrar, juntando cópia do processo administrativo que tratou da aplicação da multa, do qual não consta que o INSS tenha disponibilizado, conforme determina a legislação de regência, a abertura de prazo para que a apelada pudesse exercer o seu direito de ampla defesa e de contradita.
É indispensável a disponibilização deste direito e a sua supressão torna ilegal, irregular e ilegítimo o ato administrativo. Nesse sentido os julgados: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ . CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - CEBAS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL. ANÁLISE DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA LEI Nº 12.101/2009 PARA FINS DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA INTERPRETATIVA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA.
1. Os atos administrativos gozam do atributo de presunção de legitimidade. Contudo, essa presunção tem caráter relativo (juris tantum) podendo ser afastada por prova em contrário. [...] (REsp 1837775/PB RECURSO ESPECIAL 2019/0273485-4 - Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES - SEGUNDA TURMA – Julgado em 02/02/2021 – Publicado no DJe 10/02/2021) MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. PRÉVIA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL E CONTRADITÓRIO.
INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
1. O artigo 87, caput, da Lei nº 8.666/93, dispõe que pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as sanções de advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, impedimento de contratar com a Administração por prazo superior a 2 anos e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade.
2. Conforme o parágrafo segundo do citado artigo, as sanções de advertência, suspensão temporária de participação em licitação e declaração de inidoneidade poderão ser aplicadas juntamente com a de multa, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de cinco dias úteis.
3. Resta demonstrado, entretanto, a violação ao direito líquido e certo da impetrante, ao ser privada do processo administrativo e, como consectário, do princípio do contraditório, assegurado pela própria lei de regência dos procedimentos licitatórios.
4. Restando malferidos os princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, conforme demonstrado, alternativa outra não resta, senão em proclamar a nulidade do ato administrativo que determinou a aplicação da multa pela inexecução do contrato administrativo celebrado entre as partes de que tratam os presentes autos.
5. Remessa oficial improvida.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.” (g.n.). (REOMS - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 314658 0001730-39.2005.4.03.6115, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/12/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO.)
Ante o exposto, nos termos do art. 932 do Código de Processo Civil, nego provimento à apelação do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, para manter a r. sentença, por seus próprios fundamentos.
Intime-se. Decorrido o prazo legal, baixem os autos ao juízo de origem. São Paulo, 15 de dezembro de 2021.
