APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5018024-09.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.
01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: RODRIGUES & ALVES COMERCIO AUTOMOTIVO LTDA - ME Advogado do(a)
APELANTE: ANDRE AURELIO DAMASCENO ZAKI - SP309275-A
APELADO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5018024-09.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.
01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS APELANTE: RODRIGUES & ALVES COMERCIO AUTOMOTIVO LTDA - ME Advogado do(a) APELANTE: ANDRE AURELIO DAMASCENO ZAKI - SP309275-A APELADO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação interposta por Rodrigues & Alves Comércio Automotivo Ltda. - ME contra r. sentença que, em sede de ação de indenização por danos materiais e morais, julgou improcedentes os pedidos, condenando a parte autora ao pagamentos dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.
Em suas razões recursais, sustenta a parte autora, em síntese, foram subtraídos valores de sua conta bancária por preposto da instituição financeira ré, desviando verbas que a autora tinha a receber das vendas através de máquina de cartões magnéticos. Pede o ressarcimento do prejuízo e indenização por danos morais pela falha na prestação do serviço. Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5018024-09.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.
01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS APELANTE: RODRIGUES & ALVES COMERCIO AUTOMOTIVO LTDA - ME Advogado do(a) APELANTE: ANDRE AURELIO DAMASCENO ZAKI - SP309275-A APELADO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O cerne da controvérsia no presente caso diz respeito à constatação de eventual falha na prestação do serviço bancário e, como consequência, o dever de indenizar. Os serviços prestados pelas instituições financeiras estão submetidos ao crivo das normas da Lei n.º 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).
A pessoa jurídica caracteriza-se como consumidora nos termos do art. 2º do CDC. A instituição bancária caracteriza-se como fornecedora, a teor do parágrafo 2º do artigo 3º do CDC, que relaciona expressamente entre as atividades consideradas como serviço aquelas de natureza bancária, financeira e creditícia. O artigo 6º, VIII, do CDC arrola, entre os direitos básicos do consumidor, a inversão do ônus da prova, a seu favor no processo civil.
Trata o dispositivo em análise de direito processual assegurado aos consumidores que se fará possível quando presentes duas hipóteses, cumpre ressaltar, não cumulativas, a saber: verossimilhança da alegação ou hipossuficiência do consumidor. Hipossuficiente para os fins ora propostos é aquele que, ao menos na teoria, não reúne condições adequadas para litigar em igualdade dentro de uma relação jurídico-processual.
Consoante entendimento da melhor doutrina e precedentes jurisprudenciais do E. Superior Tribunal de Justiça, não há como se negar a aplicação das regras protetivas do CDC à atividade bancária e suas operações. É dizer, uma vez reconhecida a relação de consumo entre as partes, cabível a determinação de inversão do ônus da prova, consoante reza o artigo 6º, VIII, do CDC. Por sua vez, o artigo 14 do CDC dispõe sobre a responsabilidade do fornecedor de serviços que responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Contudo, para restar caracterizada tal responsabilidade, faz-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: existência do defeito no serviço, do evento danoso, bem como a relação de causalidade entre o defeito do serviço e o dano. O fornecedor pode livrar-se provando a inexistência do defeito ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Ainda que seja firme na jurisprudência dos Egrégios Supremo Tribunal Federal (ADI 2591) e Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 297) a aplicabilidade dos princípios do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de mútuo bancário, disso não decorre automática e imperativamente a nulidade de toda e qualquer cláusula tida como prejudicial ao interesse financeiro do consumidor, que firma livremente um contrato com a instituição financeira.
Mesmo nos casos em que se verifica o prejuízo financeiro, a nulidade pressupõe que o contrato ou cláusula contratual tenha imposto desvantagem exagerada ao consumidor (artigo 51, inciso IV, do CDC), ofendendo os princípios fundamentais do sistema jurídico, restringindo direitos ou obrigações inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio, ou se mostrando excessivamente onerosa para o consumidor, considerada a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso (artigo 51, parágrafo 1º, do CDC).
Também não implica nulidade contratual a natureza adesiva dos ajustes. Com efeito, sendo a elaboração unilateral das cláusulas contratuais inerente ao contrato de adesão e encontrando-se esta espécie contratual expressamente autorizada pelo Código de Defesa do Consumidor (artigo 54), seria ilógico que a unilateralidade pudesse ser tomada, em abstrato, como causa suficiente ao reconhecimento da nulidade ou abusividade do ajuste.
Cumpriria ao mutuário, portanto, demonstrar as causas concretas e específicas do suposto abuso ou nulidade das cláusulas dos contratos em testilha. Caberia, ainda, ao autor, pretendendo a aplicação da teoria da imprevisão, demonstrar os fatos supervenientes à contratação que teriam tornado excessivamente oneroso o seu cumprimento, conforme o artigo 6º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor. A suposta onerosidade excessiva pode decorrer do próprio conteúdo das cláusulas contratuais, não de fatos externos e posteriores à contratação, a autorizar a aplicação do referido dispositivo legal.
Ressalto, neste ponto, que os contratos em exame foram firmados livremente pelos interessados e não diferem dos contratos de adesão referentes a serviços essenciais, tais como o fornecimento de água, eletricidade, telefonia e outros imprescindíveis à dignidade da vida em ambiente urbano. Trata-se de contratos de empréstimo bancário cujo objeto, embora útil, não se revela imprescindível aos contratantes.
Foram firmados, portanto, por vontade própria e não por inexigibilidade de outra conduta, decorrente da essencialidade - inexistente para o caso dos autos - de seu objeto. Por fim, entendo que a invocação, apenas na ocasião do cumprimento da obrigação, de suposta nulidade de cláusulas livremente aceitas no momento da celebração do acordo e da tomada do financiamento, viola a boa-fé contratual objetiva, por sua vertente do princípio do ne venire contra factum proprium.
É de se ressaltar que em matéria de contratos impera o princípio pacta sunt servanda, notadamente quando as cláusulas contratuais observam legislação meticulosa e quase sempre cogente. Também por essa razão, não se pode olvidar o princípio rebus sic standibus, por definição, requer a demonstração de que não subsistem as circunstâncias fáticas que sustentavam o contrato e que justificam o pedido de revisão contratual.
Para que exista o dever de reparação, são imprescindíveis, independentemente da culpa, os demais elementos que compõem a responsabilidade civil e geram o dever de indenizar, a saber, a ação ou omissão do agente, o nexo de causalidade e o dano (material ou moral), nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. [...] Art. 927.
Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. A propósito de dano moral, Wilson Mello da Silva (O Dano Moral e a sua Reparação, Rio, 1955) preleciona que "são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico".
E, complementa Clóvis Beviláqua (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, Editora Rio, edição histórica, 7ª tiragem), que o dano "é moral, quando se refere a bens de ordem puramente moral, como a honra, a liberdade, a profissão, o respeito aos mortos". A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5º, inciso V, dispõe que é assegurada a indenização por dano material, moral ou à imagem; sendo certo que, no plano da legislação infraconstitucional, o Código Civil de 2002, dispõe, no seu artigo 186, que aquele, que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito; sendo, pois, francamente admitida a reparação do evento danoso de ordem moral.
Aliás, na doutrina consolidou-se, desde há muito tempo, o entendimento da necessidade de indenização do dano moral, como se verifica, verbi gratia, em Sílvio Rodrigues (Direito Civil, Saraiva, São Paulo, 1985, 9ª ed., p. 206), Orlando Gomes (Introdução ao Direito Civil, Forense, Rio, 1983, p. 129) e em clássicos como Clóvis Beviláqua, Pontes de Miranda e Philadelpho Azevedo (apud, Sílvio Rodrigues opus cit).
Também no âmbito da jurisprudência, o Colendo Supremo Tribunal Federal, passou a admitir a indenização por danos morais, sem qualquer ressalva, a partir do voto proferido pelo então Ministro Moacyr Amaral Santos, em 29.10.1970, cuja ementa deixou exarado que "inclui-se na condenação a indenização dos lucros cessantes e do dano moral, além das despesas de funeral, luto e sepultura" (RTJ, 56/733). A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no mesmo sentido, como atesta o seguinte julgado: "dano moral puro.
Caracterização. Sobrevindo, em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização" (REsp nº. 8.768-0/SP, rel. Min. Barros Monteiro, Ementário do STJ nº. 5/122). Porém, não se pode dar guarida a suscetibilidades exageradas e interpretar os aborrecimentos cotidianos como causadores de abalos psíquicos ou à personalidade.
Sérgio Cavalieri ensina que: [...] só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo a normalidade, interfira intensamente ao comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústias e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral (Programa de responsabilidade civil.
São Paulo: Malheiros, 1996, p. 76). No mesmo sentido, Antônio Jeová Santos assevera: O dano moral somente ingressará no mundo jurídico, com a subsequente obrigação de indenizar, em havendo alguma grandeza no ato considerado ofensivo a direito personalíssimo. Se o ato tido como gerador do dano extrapatrimonial não possui virtualidade para lesionar sentimentos ou causar dor e padecimento íntimo, não existiu o dano moral passível de ressarcimento.
Para evitar abundância de ações que tratam de dano s morais presentes no foro, havendo uma autêntica confusão do que seja lesão que atinge a pessoa e do que é mero desconforto, convém repetir que não é qualquer sensação de desagrado, de molestamento ou de contrariedade que merecerá indenização. O reconhecimento do dano moral exige determinada envergadura. Necessário, também, que o dano se prolongue durante algum tempo e que seja a justa medida do ultraje às afeições sentimentais.
As sensações desagradáveis, por si sós, que não trazem em seu bojo lesividade a algum direito personalíssimo, não merecerão ser indenizadas. Existe um piso de inconvenientes que o ser humano tem de tolerar sem exitar o autêntico dano moral (Dano moral indenizável, 4ª ed. São Paulo: RT, 2003, p. 113). A possibilidade de indenização de prejuízos de ordem extrapatrimonial suportados por pessoa jurídica também é contemplada no enunciado da Súmula nº 227 do Superior Tribunal de Justiça: "A pessoa jurídica pode sofrer dano moral".
Contudo, o dano moral passível de atingir a pessoa jurídica não se confunde com aquele suportado pela pessoa natural, não consistindo em dor ou sofrimento, mas em abalo à imagem, à respeitabilidade e à solidez de seu nome. Ademais, o dano moral, em si não depende de prova material, diversamente do que ocorre com o dano patrimonial, diante da própria diferença ontológica entre os institutos. Enquanto este deve ser suficientemente demonstrado em sua existência e extensão (danos emergentes e lucros cessantes), aquele não depende de comprovação in concreto, eis que decorre, como presunção, do próprio evento danoso, valorado em seu contexto e segundo o senso comum, daí dizer-se que existe in re ipsa.
INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. VERBETE N. 227, SÚMULA/STJ. "A pessoa jurídica pode sofrer dano moral" (verbete 227, Súmula/STJ). Na concepção moderna da reparação do dano moral prevalece a orientação de que a responsabilização do agente se opera por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, 4ª Turma, REsp 331517/GO, Rel.
Min. CESAR ASFOR ROCHA, j. 27-11-2001, DJ 25-03-2002 - p. 292). No presente caso, mostra-se incabível a condenação da CEF ao dever de indenizar, seja material ou moralmente. Isto porque, da análise do conjunto probatório juntado aos autos digitalizados, não se vislumbra qualquer conduta praticada pela CEF, através de seus prepostos, que possa ser entendida como desencadeadora dos resultados que a parte autora afirmou ter experimentado.
Com efeito, a parte autora não logrou demonstrar a contento nem mesmo as alegadas subtrações de valores em sua conta bancária, isto é, o próprio ato ilícito. Limitou-se a afirmar que tinha valores a receber da operadora de máquina de cartões, mas que tais quantias foram subtraídas pela CEF, através de seu preposto, sem, contudo, comprovar o desvio do dinheiro. A propósito, já havia observado o Juízo a quo a possibilidade de erro de processamento no tocante à conta bancária creditada.
Naquela oportunidade, a parte autora foi intimada para informar se tinha interesse em i) incluir a terceira operadora de máquinas de cartões no polo passivo, ou ii) esclarecer os seguintes pontos: "a) qual a conta efetivamente indicada para crédito dos valores a serem recebidos pelo autor; b) a quem caberia a indicação desta conta para crédito; c) se houve e quando houve eventual alteração na indicação desta conta para crédito e; d) quem foi responsável por eventual alteração na conta." (ID 151588649).
Vale destacar que o sistema informatizado Processo Judicial Eletrônico - PJe registra que a parte autora foi intimada em 28/11/2019 para prestar tais esclarecimentos, ao passo que a r. sentença foi proferida em 06/07/2020, sem que a autora tenha se manifestado durante todo este intervalo de tempo a respeito da dinâmica questionada pelo Juízo a quo. Assim, mesmo que o ônus da prova fosse invertido em favor do consumidor, como decorrência da configuração da relação de consumo, no presente caso, cabia à parte autora ao menos responder à determinação do Juízo a quo, seja para esclarecer o ocorrido, seja para protestar pela produção de provas, seja para requerer a juntada de documentos ou até para informar a impossibilidade de atender ao determinado.
A medida adotada pelo Juízo a quo denota justamente a finalidade de busca pela verdade real, mormente diante de pretérita manifestação da parte autora requerendo o julgamento antecipado (ID 151588641). In casu, ausente a demonstração do ato ilícito, não estão preenchidos os requisitos legais para impor à CEF o dever de reparar (inteligência do art. 927, CC).
Ante o exposto, nego provimento à apelação, nos termos da fundamentação. Em virtude da sucumbência da parte autora, majoro os honorários em 1% (um por cento), sobre o valor fixado na r. sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. É o voto. E M E N T A APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTRATOS BANCÁRIOS. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ATO ILÍCITO NÃO DEMONSTRADO. INEXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR.
RECURSO IMPROVIDO.
1. Para que exista o dever de reparação do consumidor por falha na prestação do serviço, são imprescindíveis, independentemente da culpa, os demais elementos que compõem a responsabilidade civil e geram o dever de indenizar, a saber: a ação ou omissão do agente, o nexo de causalidade e o dano (material ou moral).
2. Da análise do conjunto probatório juntado aos autos digitalizados, não se vislumbra qualquer conduta praticada pela CEF que possa ser entendida como desencadeadora dos resultados que a parte autora afirmou ter experimentado. A parte autora não logrou demonstrar as alegadas subtrações de valores em sua conta bancária, isto é, o próprio ato ilícito. Limitou-se a afirmar que tinha valores a receber da operadora de máquina de cartões, mas que tais quantias foram subtraídas pela CEF, através de seu preposto, sem, contudo, comprovar o desvio do dinheiro.
3. JÁ havia observado o Juízo a quo a possibilidade de erro de processamento no tocante à conta bancária creditada. Naquela oportunidade, a parte autora foi intimada para informar se tinha interesse em i) incluir a terceira operadora de máquinas de cartões no polo passivo, ou ii) esclarecer os seguintes pontos controvertidos. Embora intimada, não respondeu.
4. Mesmo que o ônus da prova fosse invertido em favor do consumidor, como decorrência da configuração da relação de consumo, no presente caso, cabia à parte autora ao menos responder à determinação do Juízo a quo, seja para esclarecer o ocorrido, seja para protestar pela produção de provas, seja para requerer a juntada de documentos ou até para informar a impossibilidade de atender ao determinado. A medida adotada pelo Juízo a quo denota justamente a finalidade de busca pela verdade real, mormente diante de pretérita manifestação da parte autora requerendo o julgamento antecipado.
5. Ausente ato ilícito praticado, não estão preenchidos os requisitos legais para impor à CEF o dever de reparar.
6. Apelação a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando os honorários em 1% (um por cento), sobre o valor fixado na r. sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
