EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5018067-83.2020.4.03.6182 / 11ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo EXEQUENTE: AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR EXECUTADO: ASSOCIACAO AUXILIADORA DAS CLASSES LABORIOSAS Advogado do(a) EXECUTADO: MEIRE RIBEIRO CAMBRAIA - SP90726 D E C I S Ã O
Vistos, etc. Cuida a espécie de Execução Fiscal entre as partes acima identificadas, objetivando a satisfação dos créditos constantes na Certidão de Dívida Ativa acostada à exordial. A parte executada compareceu aos autos e propôs Exceção de Pré-Executividade alegando a inconstitucionalidade do art. 32 da Lei nº 9.656/98 e a sua inaplicabilidade aos contratos anteriores à sua vigência, bem como a ilegalidade da tabela TUNEP.
Requereu a concessão de efeito suspensivo à exceção, o sobrestamento do feito até julgamento do tema 123 pelo STF, e a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Em resposta, a Exequente sustentou a higidez da CDA e o não cabimento da Exceção de Pré-Executividade, dada a necessidade de dilação provatória. Salientou que o STF já declarou a constitucionalidade do art. 32 da Lei nº 9.656/98, e que não há vinculação da obrigação legal de ressarcimento ao SUS com a relação privada contratual entre a operadora de saúde e o beneficiário.
Requereu o indeferimento da concessão da justiça gratuita e a penhora online de valores em conta da executada. É a síntese do necessário.
Decido. De início, indefiro o requerimento de concessão à executada das isenções legais da assistência judiciária, haja vista que, nada obstante a documentação carreada aos autos pela excipiente, não há prova da alegada hipossuficiência. No mesmo sentido é o entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive em casos de falência: AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL.
INDENIZAÇÃO. PREPARO. DESERÇÃO. MASSA FALIDA. INEXISTÊNCIA DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA.
1. É deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justiça, quando o recorrente não recolhe, na origem, a importância das despesas de remessa e retorno dos autos (Súmula 187/Superior Tribunal de Justiça).
2. Não é presumível a existência de dificuldade financeira da pessoa jurídica, em face de sua insolvabilidade pela decretação da falência, para justificar a concessão de justiça gratuita. Precedentes.
3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 989.189/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 13/03/2018) Cumpre ressalvar, ainda, que o ordenamento jurídico coloca à disposição das pessoas físicas e jurídicas mecanismos administrativos de negociação das dívidas por meio de acordos de parcelamento dos débitos fiscais ou, até mesmo, a depender do caso, as ações/medidas de renegociação contratual, liquidação extrajudicial ou recuperação judicial e falência, não sendo a mera dificuldade econômico-financeira, ainda que em meio à pandemia, motivo suficiente para eximir o pagamento dos tributos, que segue o princípio da legalidade.
Outrossim, a exceção de pré-executividade é incidente processual que, por analogia à isenção concedida aos embargos à execução pelo art. 7º da Lei nº 9.289/96, não se sujeita ao pagamento de custas. Ademais, nos termos dos artigos 4º e 14 da referida Lei, sendo a autora da execução fiscal, uma autarquia federal, entidade isenta do pagamento de custas judiciais, o pagamento destas já é por si só diferido para o final do processo executivo, salvo no caso de recurso, situação em que o pedido deverá ser direcionado ao tribunal competente.
Por sua vez, não havendo prestação de caução, tampouco havendo garantia do juízo, não há que se falar em concessão de efeito suspensivo à exceção de pré-executividade. Pois bem. A exceção de pré-executividade na execução fiscal tem por finalidade impugnar matérias que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz e não admite dilação probatória, nos termos da Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça.
A competência da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS para normatizar o ressarcimento ao SUS decorre das disposições do artigo 32, parágrafos 1º a 3º, da Lei 9.656/98 e artigo 4º, inciso VI, da Lei nº 9.961/2000, detendo, ainda, a ANS a legitimidade para a cobrança judicial dos valores apurados a tal título das operadoras de planos de saúde, conforme expressamente lhe confere o parágrafo 5º, do artigo 32, da Lei nº 9.656/98.
O artigo 32 da Lei nº 9.656/98, que estabeleceu a obrigatoriedade de ressarcimento pelas operadoras de planos de saúde, dos serviços de atendimento aos seus beneficiários em instituições públicas integrantes do SUS, já teve a sua constitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1931 e do RE 597.064 (Tema 345 da Repercussão Geral). Confiram-se as ementas dos julgados: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – NORMA ATACADA – ALTERAÇÃO – PREJUÍZO.
A superveniente modificação da norma impugnada, sem aditamento à inicial, implica o prejuízo do controle concentrado de constitucionalidade. PLANOS DE SAÚDE – REGÊNCIA – OBSERVÂNCIA. Os planos de saúde submetem-se aos ditantes constitucionais, à legislação da época em que contratados e às clausulas deles constantes – considerações. (ADI 1931/DF, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe-113 DIVULG 07-06-2018 PUBLIC 08-06-2018) ADMINISTRATIVO.
RESSARCIMENTO SUS. OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE. ART. 32 DA LEI 9.656/98. ART. 199 DA CONSTTUIÇÃO FEDERAL. CONSTITUCIONALIDADE.IMPUGNAÇÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE. FATOS JURÍGENOS POSTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI FEDERAL.
1. O Estado, sem se desincumbir de seu ônus constitucional, possibilitou que empresas privadas, sob sua regulamentação, fiscalização e controle (ANS), prestassem a assistência à saúde de forma paralela, no intuito de compartilhar os custos e os riscos a fim de otimizar o mandamento constitucional.
2. A cobrança disciplinada no art. 32 da Lei 9.656/98 ostenta natureza jurídica indenizatória ex lege (receita originária), sendo inaplicáveis as disposições constitucionais concernentes às limitações estatais ao poder de tributar, entre elas a necessidade de edição de lei complementar.
3. Observada a cobertura contratual entre os cidadãos-usuários e as operadoras de planos de saúde, além dos limites mínimo (praticado pelo SUS) e máximo (valores de mercado pagos pelas operadoras de planos de saúde), tal ressarcimento é compatível com a permissão constitucional contida no art. 199 da Carta Maior.
4. A possibilidade de as operadoras de planos de saúde ofertarem impugnação (e recurso, atualmente), em prazo razoável e antes da cobrança administrativa e da inscrição em dívida ativa, sendo-lhes permitido suscitar matérias administrativas ou técnicas de defesa, cumpre o mandamento constitucional do inciso LV do art. 5º da Constituição Federal.
5. O ressarcimento previsto na norma do art. 32 da Lei 9.656/98 é aplicável aos procedimentos médicos, hospitalares ou ambulatoriais custeados pelo SUS posteriores a 4.6.1998, desde que assegurado o exercício do contraditório e da ampla defesa, no âmbito administrativo, em todos os interstícios amparados por sucessivas reedições de medidas provisórias. (STF, RE 597064/RJ, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe-095 DIVULG 15-05-2018 PUBLIC 16-05-2018) O ressarcimento de que trata o artigo 32 da Lei nº 9656/98 objetiva a restituição ao erário das despesas com a prestação de serviços médicos a que se obrigou contratualmente a operadora de plano de saúde perante seu segurado, de modo que, quando seus beneficiários são atendidos em hospitais públicos, surge para a Operadora dever legal de indenizar os cofres públicos pelos valores despendidos com os seus consumidores.
A norma tem por propósito evitar que as despesas decorrentes dos atendimentos realizados aos contratantes de planos de saúde na rede pública sejam suportadas pelo SUS, já que o custo das mensalidades cobradas é fixado de acordo com a estimativa atuarial visando a cobertura dos sinistros e a obtenção de lucro. Outrossim, é remansosa a jurisprudência do E. Tribunal Regional Federal quanto à legalidade da Tabela TUNEP e do índice IVR, posto que “Os valores da TUNEP e do IVR decorrem de deliberação da Diretoria Colegiada da ANS, com a participação da Câmara Técnica, que busca estabelecer um diálogo entre a agência reguladora e os membros da Câmara de Saúde Suplementar, o que inclui a participação de representantes das operadoras de planos de saúde, realizada mediante procedimento administrativo e considera todos os custos suportados pelo SUS no referido atendimento.” (Ap 2292220 / SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, Quarta Turma) Ademais, não há qualquer comprovação de que a aplicação do IVR resulta na violação dos limites estabelecidos pelo artigo 32, §8º da Lei 9.656/98.
No mesmo sentido, tem decidido o E. TRF da Terceira Região, verbis: ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO SUS POR OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. ARTIGO 32 DA LEI Nº 9.656/98. PRESCRIÇÃO REGIDA PELO DECRETO-LEI Nº 20.910/32.
1. Trata-se de ação anulatória com o escopo de desconstituir a cobrança de valores a título de ressarcimento ao SUS.
2. Por se tratar de relação jurídica regida pelo Direito Administrativo, inaplicável o prazo prescricional previsto no Código Civil.
3. O Superior Tribunal de Justiça entende que, em caso de demanda envolvendo pedido de ressarcimento ao SUS, nos termos do art. 32 da Lei nº 9.656/1998, como na hipótese vertente, aplica-se o prazo quinquenal previsto no Decreto-lei nº 20.910/32.
4. Insta salientar que o prazo prescricional não flui enquanto não julgados definitivamente os recursos no âmbito administrativo, bem assim enquanto não notificado o recorrente acerca do respectivo resultado, uma vez que somente após a preclusão da faculdade de impugnar ou recorrer, ou do julgamento definitivo do recurso administrativo e da notificação acerca do seu resultado é que poderá ser efetuada a cobrança dos valores devidos.
5. In casu, após o término dos Processos Administrativos foram geradas as competentes GRU´s ns. 45.504.042.114-X e 45.504.042.606-0, com vencimento em 21/10/2013 e 31/10/2013, respectivamente. A presente ação anulatória foi ajuizada em 21/10/2013, com depósito judicial do valor discutido conforme comprovantes acostados às fls. 207, restando suspensa a exigibilidade dos débitos constantes das GRU´s supracitadas, nos termos da decisão de fls. 208/209 e, consequentemente, o impedimento da respectiva cobrança a partir de então.
Assim, considerando-se a data de vencimento das guias supracitadas como marco inicial para a cobrança das quantias devidas, não há que se falar em prescrição.
6. O ressarcimento ao SUS, criado pelo art. 32 da Lei nº 9.656/98 e regulamentado pelas normas da ANS, permite que valores antes despendidos pelo Estado com internações de pessoas que deveriam ter sido atendidas na rede hospitalar privada em virtude de previsão contratual, mas que acabaram sendo atendidas pela rede pública de saúde, sejam empregados em favor do próprio sistema de saúde de acordo com o quanto disposto nos arts. 196 a 198 da CF.
7. Conquanto a garantia de acesso universal à saúde não obste o contratante de plano privado de ser atendido na rede pública, porquanto obrigada contratualmente a prestar o mesmo serviço de saúde atendido pelo SUS, as operadoras de planos de saúde não podem locupletar-se com a cobrança por um serviço que não prestaram através de sua rede particular credenciada, em detrimento do Estado.
8. Não há que se falar em ofensa aos princípios constitucionais tributários, uma vez que o ressarcimento previsto no dispositivo supracitado possui caráter restituitório, não visando a instituição de nova receita aos cofres públicos, de modo que não se reveste de natureza tributária, sendo desnecessária a edição de lei complementar para dispor sobre a matéria.
9. A questão da constitucionalidade do art. 32 da Lei nº 9.656/98 foi enfrentada pelo Plenário do STF, quando do julgamento da ADI-MC 1.931-8/DF, sendo então mantida a vigência da norma impugnada.
10. A apreciação definitiva da matéria quanto ao mérito encontra-se pendente tanto na ADI 1931/DF, quanto no RE 597.064/RJ, submetido ao regime do então vigente art. 543-B do CPC/73 e no qual foi reconhecida a repercussão geral, todavia, o Pretório Excelso tem aplicado reiteradamente o entendimento supracitado.
11. Cumpre observar que, de acordo com o quanto disposto na Súmula nº 9 da ANS, o ressarcimento ao SUS é devido em todas as operações caracterizadas como de plano privado de assistência à saúde, mesmo naquelas em que a formação do preço é pós-estabelecida e seu pagamento é suportado pela pessoa jurídica contratante ou pelos beneficiários a ela vinculada, em sistema de rateio.
12. De fato, a aplicação da Lei nº 9.656/98 vincula-se ao efetivo atendimento médico-assistencial, com recursos públicos, de beneficiários de plano de saúde privado, independentemente do regime de pagamento dos respectivos serviços por parte dos contratantes, não existindo distinção legal que autorize a exclusão do ressarcimento ao SUS no caso de prestação de serviços a usuário de planos de saúde "pós-pagos" ou na modalidade "custo operacional", sendo que, nos contratos de coparticipação, o ressarcimento é devido somente em relação à parcela de responsabilidade da operadora do plano de saúde.
13. Quanto à suscitada violação ao princípio da irretroatividade, cumpre observar que se trata de norma de ordem pública, a qual os planos de saúde devem se sujeitar, dependendo a cobrança da data do atendimento prestado pelo SUS ao beneficiário (que deve ser posterior à vigência da Lei nº 9.656/98) e não da data de celebração do contrato entre a operadora de saúde e o consumidor. Precedente do STJ.
14. No que tange à alegação de que os atendimentos foram realizados fora da rede credenciada ou da abrangência geográfica dos planos, bem como de que não estavam cobertos pelo contrato ou de que foram prestados a beneficiários em período de carência contratual, melhor sorte não socorre a autora, porquanto não comprovado que a situação não se amoldava ao caráter emergencial ou urgencial, hipótese que torna obrigatória a cobertura contratual, nos termos dos artigos 12, incisos V e VI, e 35-C da Lei nº 9.656/98.
15. Ressalte-se que o ato administrativo de formulação da Autorização de Internação Hospitalar (AIH) é dotado de presunção de legalidade, competindo à autora a produção de prova em contrário, o que não ocorreu no caso vertente.
16. Em relação aos valores cobrados, cumpre observar que o ressarcimento ao SUS é regulamentado pelas normas da Agência Nacional de Saúde Suplementar que, no âmbito do poder regulamentar que lhe foi conferido por lei, editou Resoluções Normativas dispondo acerca do valor de ressarcimento ao SUS, bem assim que na hipótese vertente não restou comprovado que os valores cobrados com a utilização da tabela TUNEP, a qual foi elaborada com a participação de gestores responsáveis pelo processamento do ressarcimento, representantes das operadoras de planos de saúde e unidades prestadoras de serviço integrantes do Sistema Único de Saúde, estão em desacordo com o quanto disposto no § 8º do art. 32 da Lei nº 9.656/98, que determina que os valores a serem ressarcidos não podem ser inferiores aos praticados pelo SUS e nem superiores aos praticados pelas operadoras de planos de saúde, devendo o vocábulo "praticados" ser interpretado de forma genérica, considerando os valores utilizados por todas as operadoras, em obediência ao princípio da isonomia.
17. Apelação e remessa oficial providas, para afastar a prescrição e, com fulcro no §4º do artigo 1.013 do CPC/2015, julgados improcedentes os pedidos da autora (ApReeNec 2171936 / SP, Relator Desembargador Federal NERY JUNIOR, Terceira Turma, e-DJF3 Judicial 1 de 16/02/2018) Quanto à alegada irretroatividade da Lei nº 9.656/98, verifico que o pedido de sobrestamento do presente feito encontra-se prejudicado, vez que o Supremo Tribunal Federal (STF), em recente julgamento do RE nº 948.634, acórdão publicado em 18/11/2020, já apreciou o Tema 123 da Repercussão Geral e fixou a seguinte tese: "As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados”.
No entanto, esclareça-se que tal entendimento diz respeito especificamente à relação contratual privada entre os beneficiários do plano de saúde e a operadora do plano de saúde, o que não se confunde com a relação administrativa pública estabelecida entre a operadora e o SUS, e que impõe o dever de ressarcimento ao erário, sendo certo que tal distinção já foi feita pelo STF no já mencionado julgamento do RE 597.064 (Tema 345 da Repercussão Geral), que definiu no item 5 da ementa que “o ressarcimento previsto na norma do art. 32 da Lei 9.656/98 é aplicável aos procedimentos médicos, hospitalares ou ambulatoriais custeados pelo SUS posteriores a 4.6.1998, desde que assegurado o exercício do contraditório e da ampla defesa, no âmbito administrativo, em todos os interstícios amparados por sucessivas reedições de medidas provisórias” (destaquei).
Portanto, o que define o dever do ressarcimento ao Erário não é a data do contrato do plano de saúde, mas a data do atendimento prestado pelo SUS. No caso dos autos, observo que todos os atendimentos cobrados por meio da CDA excutida referem-se ao ano de 2015, não havendo que se falar, portanto, em ilegalidade da cobrança do respectivo ressarcimento, independentemente da data em que celebrados os contratos das pessoas então atendidas pelo SUS.
Isto posto, REJEITO a Exceção de Pré-Executividade. Destarte, defiro a realização bloqueio de ativos financeiros que o(s) executado(s), devidamente citado(s) eventualmente possua(m), por meio do sistema SISBAJUD, no limite do valor atualizado do débito, nos termos do caput do artigo 854 do Código de Processo Civil. Providencie a Secretaria a inclusão no sistema SISBAJUD para ordem de bloqueio e a posterior transmissão mediante delegação desse Juízo, sendo que em caso de pessoas jurídicas deve-se utilizar como parâmetro o CNPJ raiz para que a tentativa de constrição recaia também sobre as filiais.
Caso o valor constrito seja inexpressivo, menor, inclusive, que o devido a título de custas processuais, proceda a Secretaria o desbloqueio, nos termos do caput do artigo 836 do CPC. Nos termos parágrafo 1º do artigo 854 do Código de Processo Civil, determino que a Secretaria desse Juízo proceda ao cancelamento de eventual indisponibilidade excessiva, no prazo de 24 horas. A consulta de valor atualizado do débito pode ser realizada pelo sistema E-CAC quando a parte exequente for a Fazenda Nacional.
Para os demais exequentes, a fim de possibilitar o cumprimento escorreito da norma processual supramencionada, a Secretaria deverá expedir correio eletrônico para que informem, no prazo improrrogável de 24 horas, pelo mesmo meio (correio eletrônico), o valor atualizado do débito, de modo a propiciar o cancelamento de eventual excesso relativo à constrição realizada. Na hipótese de inércia da exequente, a Secretaria deverá promover o cancelamento imediato da indisponibilidade do excesso da penhora, considerando, para tanto, o último valor atualizado e apresentado nos autos pela exequente.
Em caso de constrição positiva e o valor corresponder a integralidade do débito cobrado, o executado deverá ser intimado na forma parágrafo 2º do artigo 854 do Código de Processo Civil para o início do trintídio legal do artigo 16 da Lei nº 6.830/80. Na hipótese de constrição positiva insuficiente para assegurar a plenitude do débito em cobro, o executado deverá ser intimado na forma parágrafo 2º do artigo 854 do Código de Processo Civil, bem como para garantir integralmente a execução, sob pena de não recebimento dos Embargos à Execução Fiscal nos termos do § 1º do artigo 16 da Lei nº 6.830/80.
Restando negativa a intimação pessoal, deverá ser expedido edital de intimação nos termos retro citados, a teor do disposto no parágrafo 2º do artigo 275 do CPC. Decorrido o prazo de 05 (cinco) dias sem manifestação sobre possível impenhorabilidade, converter-se-á a indisponibilidade em penhora, sem necessidade da lavratura do termo, devendo a Secretaria proceder à transferência do montante indisponível para conta vinculada, mediante certificação nos autos.
Tendo sido citado por edital, remetam-se os autos à Defensoria Pública da União para que um dos Defensores atue como curador especial (Súmula nº 196 do STJ). Decorrido o prazo sem oposição de embargos, intime-se a exequente para manifestação sobre o valor penhorado, no prazo de 15 (quinze) dias. Na hipótese de tentativa negativa de constrição, suspendo o curso da execução nos termos do artigo 40 da Lei nº 6.830/80 e determino a remessa dos autos ao arquivo sobrestados após a intimação da parte exequente até ulterior manifestação.
I. São Paulo, data lançada eletronicamente.
