5018069-72.2020.4.03.0000

Em consulta ao andamento dos autos principais, constatou-se que, em decisão saneadora ID Num. 425724352, o r. Juízo Singular excluiu o agravante do polo passivo da lide. Diante desta informação, determinei a intimação do agravante para que se manifestasse acerca do interesse em prosseguir no julgamento deste recurso (ID Num. 354095761). Regularmente intimado, o agravante não apresentou resposta.

É o relatório.

Decido. Com a decisão saneadora ID Num. 425724352, o r. Juízo Singular excluiu o agravante do polo passivo da lide. Nestes termos, resta configurada a perda do objeto em face da ausência superveniente de interesse recursal. Pelo exposto, julgo prejudicado o presente recurso, a teor do art. 932, inciso III, do CPC. Observadas as formalidades legais, arquivem-se os autos.

Publique-se. Intimem-se. MARCELO SARAIVA Desembargador Federal

Órgão

Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

Classe

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Destinatário

FERNANDO PADULA NOVAES

Advogados

ENZO SCATOLIN CAMACHO (OAB 457152/SP), ANTONIO CARLOS DE FREITAS JUNIOR (OAB 313493/SP)

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Destinatário

FERNANDO PADULA NOVAES

Advogados

ENZO SCATOLIN CAMACHO (OAB 457152/SP), ANTONIO CARLOS DE FREITAS JUNIOR (OAB 313493/SP)

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Destinatário

FERNANDO PADULA NOVAES

Advogados

ENZO SCATOLIN CAMACHO (OAB 457152/SP), ANTONIO CARLOS DE FREITAS JUNIOR (OAB 313493/SP)

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Destinatário

FERNANDO PADULA NOVAES

Advogados

ANTONIO CARLOS DE FREITAS JUNIOR (OAB 313493/SP), ENZO SCATOLIN CAMACHO (OAB 457152/SP)

Órgão

Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

Classe

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Destinatário

FERNANDO PADULA NOVAES

Advogados

MARCO VINICIO PETRELLUZZI (OAB 367086/SP), ANA CLARA TEIXEIRA DE CARVALHO PARDO SPAZIANTE (OAB 418910/SP)

Órgão

Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

Classe

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Destinatário

FERNANDO PADULA NOVAES

Advogado

MARCO VINICIO PETRELLUZZI (OAB 367086/SP)

2. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC. (ARE 843989 RG, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2022, Processo Eletrônico DJe-041 DIVULG 03-03-2022 PUBLIC 04-03-2022) Posteriormente, em sessão de julgamento realizada no dia 18/08/2022, a E. Corte Suprema, ao finalizar a análise do ARE 843.989 RG, fixou as seguintes teses de repercussão geral:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Analisando detidamente as teses fixadas, verifica-se que não há menção expressa acerca da retroatividade da Lei nº 14.230/2021 como um todo, salvo nos atos ímprobos culposos sem condenação transitada em julgado (há retroatividade – item

3) e no regime prescricional (não há retroatividade - item 4). É certo que, em seu voto, o Ministro Relator Alexandre de Moraes defendeu que “o princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (...) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador” (grifei).

Contudo, o que chama a atenção é que o entendimento do eminente Ministro Relator não consta dentre as teses fixadas no Tema nº 1.119. Como se sabe, o regime da repercussão geral foi introduzido no § 3º, do art. 102, da CF/88, pela Emenda Constitucional nº 45/04, tendo por objetivo delimitar as matérias que seriam apreciadas pela E. Corte Suprema. O dispositivo apresenta a seguinte redação: § 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

No CPC, a repercussão geral está prevista no art. 1.035, admitindo-se o recurso extraordinário quando a matéria nele discutida apresentar “questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo” (§ 1º). Paralelamente a este instituto, o Diploma Processual Civil, nos arts. 1.036 até 1.041, regulamentou o julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos, sempre que houver a multiplicidade de recursos “com fundamento em idêntica questão de direito”.

No sítio eletrônico do E. Supremo Tribunal Federal, não consta do andamento processual eletrônico que o ARE 843.989 foi submetido à sistemática dos recursos repetitivos. A meu ver, trata-se de questão meramente formal, uma vez que, ao redigir as teses resultantes do julgamento do ARE 843.989, a E. Corte Suprema adotou na prática o rito do recurso extraordinário repetitivo. Ao dispor sobre o rito dos recursos repetitivos, o § 3º, do art. 1.038, do CPC, prevê que o “conteúdo do acórdão abrangerá a análise dos fundamentos relevantes da tese jurídica discutida”.

E, com a conclusão dos julgamentos dos recursos afetados, incidem as disposições dos arts. 1.039 e 1.040 do CPC: Art. 1.039. Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada. Parágrafo único. Negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado, serão considerados automaticamente inadmitidos os recursos extraordinários cujo processamento tenha sido sobrestado.

Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;

III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;

IV - se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada. Segundo os artigos acima descritos, os tribunais de origem devem seguir as teses firmadas nos recursos repetitivos.

Deste modo, entendo que a vinculação dos efeitos do Tema de Repercussão Geral nº 1.119 estão limitadas às quatro teses descritas, e não aos votos proferidos pelos eminentes Ministros da E. Corte Suprema. Cuida-se, em verdade, de aplicação analógica da vedação à teoria da transcendência do s motivos determinantes. Em sede de controle abstrato de constitucionalidade, o § 2º, do art. 102, da CF/88, estabelece os efeitos jurídicos da decisão proferida pelo E.

Supremo Tribunal Federal: Art. 102, § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Em termos doutrinários, discute-se qual(is) capítulo(s) da decisão de mérito que ostenta(m) o efeito vinculante e a abrangência erga omnes. Uma primeira corrente defende uma interpretação mais restrita, de modo que somente o dispositivo da decisão seria vinculante. Outra corrente, contudo, postula uma maior extensão dos efeitos jurídicos, de modo que o efeito vinculante alcança não apenas o dispositivo, mas a própria fundamentação utilizada.

Os defensores desta corrente interpretativa a denominaram “teoria da transcendência dos motivos determinantes”. Instado a se manifestar, há tempos a E. Corte Suprema rejeita a aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes:

EMENTA:

I. Reclamação. Ausência de pertinência temática entre o caso e o objeto da decisão paradigma. Seguimento negado.

II. Agravo regimental. Desprovimento. Em recente julgamento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal rejeitou a tese da eficácia vinculante dos motivos determinantes das decisões de ações de controle abstrato de constitucionalidade (RCL 2475-AgR, j. 2.8.07). (Rcl 2990 AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 16/08/2007, DJe-101 DIVULG 13-09-2007 PUBLIC 14-09-2007 DJ 14-09-2007 PP-00030 EMENT VOL-02289-01 PP-00087) Trata-se de posicionamento presente até os dias atuais: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO.

ADI 2.689/RN. ADI 1.350/RO. ADI 3.609/AC. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. INAPLICABILIDADE. RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I –É imprescindível a demonstração da estrita aderência entre a decisão reclamada e os acórdãos apontados como paradigma.

II – Esta Corte tem entendimento contrário à chamada transcendência ou efeitos irradiantes dos motivos determinantes das decisões proferidas em controle abstrato de normas.

III - A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo recursal.

IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 48910 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 21-10-2021 PUBLIC 22-10-2021) É certo que o ARE 843.989 não versa sobre decisão proferida em controle abstrato de constitucionalidade. Contudo, ao prever quais são as decisões que possuem efeitos vinculantes, o CPC adotou idêntico regime jurídico para aquelas proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade com aquelas proferidas em julgamento de recursos repetitivos: Art. 927.

Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (...)

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; Assim, dada a semelhança entre os efeitos vinculantes da decisão prolatada em sede de controle abstrato de constitucionalidade com as decisões proferidas em recurso extraordinário repetitivo, tenho como possível, para esta última, invocar a impossibilidade da adoção da teoria da transcendência dos motivos determinantes.

Trazendo tais premissas ao caso em tela, como a vedação da retroatividade da Lei nº 14.230/2021 foi apenas reconhecida pelo eminente Ministro Relator Alexandre de Moraes de modo obiter dictum (“coisa dita de passagem”), tenho que, à exceção dos itens 2, 3 e 4 do Tema nº 1.119, todas as demais modificações trazidas pelo novo regramento podem ser aplicadas nas ações civis públicas por ato de improbidade administrativa.

Do recebimento da petição inicial Na redação anterior, a Lei nº 8.429/92 estabelecia que a ação de improbidade administrativa somente poderia ser rejeitada de plano se juiz se convencesse da “inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita” (§ 8º do art. 17). Interpretando o mencionado dispositivo, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, havendo meros indícios de cometimento de atos qualificados como improbidade administrativa, a petição inicial deve ser recebida pelo juiz, pois, na fase inaugural prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei nº 8.429/92, vigora o princípio do in dubio pro societate: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. QUESTÃO FÁTICA BEM DELIMITADA NO

ACÓRDÃO

RECORRIDO. AFASTAMENTO DA SÚMULA

7. PETIÇÃO INICIAL COM A DESCRIÇÃO DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL QUE IMPLICA EM VIOLAÇÃO AO ART. 17, §8º, DA LEI 8.429/92. NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DA PRÁTICA DO ATO ÍMPROBO NA FASE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL. (...)

IV - A presença dos indícios da prática de ato de improbidade administrativa determina o recebimento da petição inicial em face, inclusive, do princípio do in dubio pro societate que se aplica nessa fase precessual para conferir maior proteção ao interesse público. Precedente: AgInt nos EDcl no REsp 1596890/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 3/4/2018, DJe 24/5/2018. (...) (AgInt no REsp 1606709/RJ, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/06/2018, DJe 22/06/2018) Sob a égide da Lei nº 14.230/2021, as hipóteses de rejeição da petição inicial agora estão previstas no art. 17, § 6º-B: Art.

17. A ação para a aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), salvo o disposto nesta Lei. § 6º-B A petição inicial será rejeitada nos casos do art. 330 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), bem como quando não preenchidos os requisitos a que se referem os incisos I e II do § 6º deste artigo, ou ainda quando manifestamente inexistente o ato de improbidade imputado.

O art. 330 do CPC trata do indeferimento da petição inicial: Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:

I - for inepta;

II - a parte for manifestamente ilegítima;

III - o autor carecer de interesse processual;

IV - não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321 . JÁ os incisos I e II, do § 6º, do art. 17, da LIA, acrescentam outros requisitos da petição inicial nas ações de improbidade administrativa: § 6º A petição inicial observará o seguinte:

I - deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada;

II - será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições constantes dos arts. 77 e 80 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil) Percebe-se, deste modo, que, além da individualização da conduta de cada réu para a consumação do ato ímprobo, corroborada por “elementos probatórios mínimos” de autoria, a nova Lei consigna a necessidade de demonstrar “indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado”.

Sob tal enfoque, não vislumbro alteração do entendimento pacificado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, uma vez que para aferir a presença de indícios de autoria e materialidade dos fatos, invariavelmente se analisam as provas trazidas nos autos. Do que consta destes autos, bem como dos autos originários, existe justa causa para a manutenção do agravante polo passivo da demanda originária. Em sua petição inicial, o Parquet afirma que, na época dos fatos, o recorrente exercia as funções de Chefe de Gabinete da Secretaria de Estado da Educação (ID Num. 29611964 - Pág. 2).

Sobre o alegado esquema fraudulento, narrado pelo órgão ministerial no ID Num. 29611964 - Págs. 14-24, mostra-se desnecessário transcrever o modus operandi. Contudo, com relação à participação do recorrente, considero relevante destacar os seguintes eventos (grifei): Para viabilizar essas contratações em desacordo com a legislação, foram cooptados os agentes púbicos FERNANDO CAPEZ, ex deputado estadual, JETER RODRIGUES PEREIRA, ex-assessor parlamentar junto à ALESP, LUIZ CARLOS GUTIERREZ (o “LICÁ”), ex-assessor parlamentar junto à ALESP, JOSÉ MERIVALDO DOS SANTOS, ex-assessor parlamentar junto à ALESP, FERNANDO PADULA NOVAES, ex-Chefe de Gabinete da Secretaria de Estado da Educação e DIONE MARIA WHITEHURTS DI PIETRO, ex Coordenadora da CISE da Secretaria da Educação.

Todos eles contribuíram, cada qual em sua esfera de atuação junto ao Governo Estadual, para o direcionamento da Chamada Pública n. 002/FNDE/2014 ao atendimento dos interesses dos particulares acima citados, bem como para que houvesse o sobrepreço dos produtos adquiridos, para possibilitar o pagamento de “propina” aos participantes do esquema. (...) No mesmo período, FERNANDO PADULA ocupava cargo em comissão, desempenhando funções de Chefe de Gabinete do Secretário da Educação do Estado de São Paulo.

Na estrutura administrativa daquela Pasta, a Coordenadoria de Infraestrutura e Serviços Escolares – CISE era de responsabilidade de DIONE DI PIETRO, a qual se encontrava imediatamente subordinada àquela Chefia de Gabinete. (...) Ciente das pretensões dos ‘lobistas’, LEONEL e MARCEL, que intermediavam os interesses ilícitos da COAF, no mês de julho de 2014, o réu FERNANDO CAPEZ deu início à almejada interveniência junto à Secretaria da Educação mediante tratativas travadas com FERNANDO PADULA, Chefe de Gabinete do Secretário daquela Pasta. (...) Evoluindo as tratativas, no dia 29 de julho de 2014, FERNANDO CAPEZ se reuniu com MARCEL, CESAR BERTHOLINO e LUIZ CARLOS GUTIERREZ (‘Licá’), nas dependências de seu escritório político, situado na rua Tumiaru, n. 126, Jardim Paulista, nesta capital, para colocar o ‘lobista’ e o representante comercial da cooperativa a par do desenvolvimento das ‘negociações’ com a Secretaria de Educação.

Na ocasião, com o evidente intuito de demonstrar a MARCEL e a CESAR que estava tratando dos assuntos de interesse da COAF, o então Deputado CAPEZ, na presença dos dois primeiros, telefonou a FERNANDO PADULA, chefe do gabinete do Secretário da Educação, informando-lhe que o procedimento n. 001/DAA/2013, que formalizara a chamada pública na qual se sagrara vencedora a cooperativa, seria anulado com a subsequente publicação de novo edital, para abertura de idêntico processo seletivo.

O ex-Deputado réu ainda advertiu FERNANDO PADULA de que tal providência não poderia tardar, uma vez que o produto que seria alienado pela COAF ao Estado já tinha sido adquirido e havia o risco de vencimento de seu prazo de validade. (...) Paralelamente e cedendo aos pedidos e à influência do aludido parlamentar estadual, FERNANDO PADULA, chefe de gabinete do Secretário da Educação, e DIONE DI PIETRO, Coordenadora da CISE, que a ele se encontrava subordinada, agindo em concurso, com identidade de propósitos e infringindo dever funcional, deixaram de praticar atos e ofício, consubstanciados na eficiente fiscalização do preenchimento dos requisitos legais e regulamentares, bem como daqueles previstos no edital, a fim de que o novo processo seletivo simplificado fosse rapidamente concluído e os contratos administrativos dele decorrentes fossem celebrados com os vencedores do certame.

A referida omissão evidenciou-se já na publicação do edital que não atendia às exigências estabelecidas pelas normas de regência da chamada pública. Isso porque existia alerta constante de parecer elaborado pela Consultoria Jurídica da Secretaria de Educação, em 12 de agosto de 2014, no qual se destacava a imprescindibilidade de que os preços de aquisição do suco de laranja deveriam constituir o preço médio, obtido, no mínimo, em pesquisa realizada junto a três mercados locais.

Contudo, atendendo a determinação de FERNANDO PADULA, DIONE DI PIETRO autorizou a publicação de edital do qual constavam como preços de aquisição apenas os valores auferidos junto às próprias concorrentes que se sagraram vencedoras, o que viabilizou não só a oferta de melhor proposta por elas, como também o superfaturamento do preço em benefício das mesmas. Note-se que a existência inserta no aludido parecer técnico consta expressamente do artigo 29, §1º, da Resolução n. 26/13 – CD/FNDE.

Segundo o MPF, a CISE é o órgão administrativo responsável pela “verificação da regularidade de todos os procedimentos destinados à formalização de aquisições de gêneros alimentícios que integrariam a merenda distribuída aos alunos regularmente matriculados nos estabelecimentos de ensino do Estado de São Paulo” (nota de rodapé nº

33 – ID Num. 29611964 - Pág. 26). E, como mencionado, era chefiada por DIONE DI PIETRO, subordinada ao agravante. Cumpre rejeitar, neste momento, a alegação do recorrente de que, “se não existem os mínimos indícios de autoria e materialidade delitiva contra Fernando Capez, como poderiam estar presentes os atos contra Fernando Padula, que é acusado de atender a pedido daquele?” (ID Num. 136123526 - Pág. 11).

No julgamento do HC 158.319/SP, em que a

C. Segunda Turma do E. Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidiu pelo trancamento da ação penal em relação ao paciente Fernando Capez, por falta de justa causa, o Relator Ministro Gilmar Mendes assim consignou (grifei): Inicialmente, assevero que o Órgão Especial do Tribunal de Justiçado Estado de São Paulo, nos autos da Representação Criminal/Notícia-Crime 2022926-82.2016.8.26.0000, em 9.5.2018, por maioria de votos, recebeu integralmente a denúncia em face do ora paciente (eDOC 2, p. 1-255), pela suposta prática dos crimes de corrupção passiva (duas vezes) e lavagem de capitais (artigo 317, caput, c/c o artigo 71, ambos do Código Penal; e art. 1º, caput, da Lei 9.613/1998, respectivamente), oriundos das investigações relativas à Operação “Alba Branca”. (...) Assim, de imediato, verifico a legitimidade dos fundamentos desta impetração, sobretudo no sentido de que a prova testemunhal, inclusive em nível de colaboração premiada, bem como provas técnicas afastaram, em princípio, eventual prática delitiva imputada ao paciente. (...) Acentuo, inicialmente, o fato de a prova testemunhal, de forma uníssona, ter isentado o paciente da imputação criminosa ora em exame.

Além disso, no que concerne ao depoimento do delator Marcel Júlio, não houve a imputação de qualquer fato típico criminoso no que toca à conduta do paciente. (...) Prosseguindo, no que concerne à prova técnica então produzida, também é juridicamente relevante que essas análises técnicas, realizadas pelo órgão técnico do Ministério Público (CAEX), concluíram pela total compatibilidade entre todos os valores e bens do paciente, além da inexistência de movimentação atípica.

Nesse ponto, frise-se que “o Paciente ofereceu espontaneamente suas contas bancárias e aplicações financeiras (cf. doc. 27, fl. 1161), pediu e autorizou a instalação de CPI para investigá-lo (cf.doc. 16, fl. 6064/6268)” (eDOC 1, p. 56). Por sua vez, quanto à quebra do sigilo telefônico do paciente, constado voto do Desembargador Antônio Carlos Malheiros que, “Quebrado seu sigilo telefônico, não se verificam ligações de nenhum membro da cooperativa, nem do delator Marcel Julio, para o aparelho celular de Fernando Capez” (eDOC1, p. 57).

Percebe-se que, com relação ao citado paciente, restou demonstrada a ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal em razão da inexistência de provas de sua participação no esquema fraudulento investigado no âmbito da Operação Alba Branca. No entanto, quanto ao ora agravante, não houve valoração jurídica acerca das provas contidas nos autos da Representação Criminal nº 2022926-82.2016.8.26.0000 pelo Órgão Especial do TJSP.

Tanto que, quando formulou o pedido de extensão dos efeitos do HC 158.319/SP perante a E. Corte Suprema, o Ministro Relator indeferiu a pretensão sob o argumento de inexistência de similitude fática entre os feitos, assim afirmando (grifei): Ao apreciar o pedido de extensão, registrei que: “...considerados os específicos fundamentos contidos no citado acórdão proferido pela Segunda Turma desta Corte neste HC 158.319/SP (eDOC 185, p. 1-53), tenho que a situação do requerente Fernando Padula Novaes, na Representação Criminal/Notícia-Crime 2022926-82.2016.8.26.0000, em trâmite no TJ/SP, não é similar àquela do ora paciente Fernando Capez, sobretudo diante dos fundamentos fáticos e processuais especificamente considerados a cada um deles, o que afasta, no caso, eventual incidência do disposto no artigo 580 do CPP.

Finalmente, porque relevante, destaco das informações prestadas pela Presidência do TJ/SP, nas quais é acentuada que a denúncia oferecida contra o ora requerente sequer fora analisada pelo citado tribunal estadual, o que reforça, ainda mais, a não aplicação, ao caso, do contido no art. 580 do CPP: ‘(...) Em sessão realizada pelo

C. Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 9 de maio de 2018,por maioria de votos, receberam integralmente a denúncia em face de Fernando Capez, e determinaram o retorno dos autos ao relator sorteado para análise do recebimento da denúncia quanto aos demais acusados. Noticiada nos autos, a decisão proferida no Habeas Corpus nº 158.319, que concedeu a ordem, para trancar a ação penal movida contra o paciente Fernando Capez, por despacho do Relator de 26 de setembro de 2018, foi dada ciência à douta Procuradoria Geral de Justiça, bem como determinado que se aguarde o trânsito em julgado de aludida decisão.

Assim, até o presente momento, não houve qualquer análise quanto ao recebimento da denúncia em relação aos demais representados, em especial, e no mérito que interessa para o presente pedido de extensão, com relação a Fernando Padula Novaes e Dione Maria Whitehurst Di Pietro.’ (eDOC 195, p. 3-4;grifos nossos) O acerto ou não de eventual e futura decisão que proceda à análise do recebimento ou não da denúncia oferecida em desfavor do ora requerente deverá ser discutido nas vias próprias, com ênfase nas respectivas circunstâncias pessoais.

Conclui-se, nestes termos, que como sequer foi analisada a denúncia em face do agravante, não há como estender a conclusão firmada no HC 158.319/SP para o seu caso, ao menos no atual momento processual. Além disso, a despeito de o órgão ministerial ter afirmado que o recorrente cedeu a pedido de Fernando Capez, é certo que, também da petição inicial, consta que ele teria influenciado a sua subordinada, DIONE DI PIETRO, a publicar o edital “do qual constavam como preços de aquisição apenas os valores auferidos junto às próprias concorrentes que se sagraram vencedoras”, sendo que tal fato, por si só, já possui relevância jurídica para se qualificar como, em tese, ato ímprobo.

Ademais, em suas razões recursais, o agravante não contesta especificadamente a licitude do edital impugnado pelo Parquet, deixando de atender ao disposto no inciso I, do art. 373, do CPC, que cuida do ônus da prova do autor. No mais, afasto a alegação de nulidade da r. decisão agravada por ter sido supostamente proferida de forma genérica. Com efeito, em sua manifestação, o Magistrado Singular assim entendeu (ID Num. 136123530, grifei): No presente caso, a fartíssima documentação acostada aos autos demonstrou, ao menos por indícios, o envolvimento dos réus em atos de improbidade anunciados, descritos e caracterizados em função do lugar, pessoa e do tempo.

O fumus boni iuris, exige a comprovação da verossimilhança fática, na qual se constata um considerável grau de plausibilidade no que tange à narrativa dos fatos trazida pelo autor, aliada a uma plausibilidade de ordem jurídica, subsumindo-se os fatos à norma invocada, a qual conduz aos efeitos pretendidos. No caso dos autos, a plausibilidade do direito invocado, nos termos da fundamentação da decisão recorrida, exsurge dos Relatórios dos trabalhos da CPMI da “Merenda”, dos relatórios do Tribunal de Contas do Estado e do inquérito, e do que, pela riqueza de detalhes aponta a prática, pelos réus, de atos de natureza gravíssima relacionadas ao desvio de valores destinados não só a merenda destinada aos alunos da educação básico, como também fraudando os objetivos da legislação do programa de fomento à agricultura familiar, desviando os valores para grandes produtores com destino de valores espúrios para servidores públicos. (...) Detendo-me aos documentos apresentados, verifico que a parte Autora anexou farta documentação, na qual, prima facie, não se verifica qualquer irregularidade no processamento dos processos administrativos, penal ou na própria Assembleia Legislativo, ou qualquer vício quanto ao cerceamento de defesa, somando-se ao fato, em contrapartida, de que não foi trazido qualquer elemento que elidisse a culpa dos Requeridos pelas irregularidades apuradas, fato este corroborado pela constatação do mal-uso do dinheiro público destinado ao fornecimento de merenda escolar.

Se comprovados os fatos narrados na inicial além do que já se verifica a partir dos depoimentos colhidos no âmbito do Inquérito Civil, da CPI da Merenda e demais procedimentos investigatórios, a gravidade do desvio dos recursos configura improbidade administrativa na estrita concepção jurídica da palavra, pois restarão atingidos aspectos definidos como essenciais no sistema normativo pátrio. Para efeito da medida cautelar postulada pela Requerente, o conjunto probatório é suficiente, muito embora não seja dotado de definitividade, pois os Requeridos têm o direito de produzir a prova necessária, na instrução, visando demonstrar não serem verdadeiras as acusações que lhes são imputadas.

Presentes os indícios de materialidade e de autoria de improbidade administrativa, torna-se possível o sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, ou a indisponibilidade de bens para reparar o Erário, devendo a medida recair sobre o conjunto de bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito Do que se percebe, principalmente dos trechos em destaque, foi realizado um juízo preliminar sobre o fato supostamente ilícito e da respectiva autoria, em conjunto com a análise sumária das provas, o que está plenamente de acordo com o momento procedimental em que o feito se encontra.

Até porque, eventual manifestação com maior profundidade sobre os documentos trazidos pelo Parquet, como o que aparentemente defende a recorrente, poderia ensejar um possível prejulgamento pelo Magistrado Singular, o que não se admite ante os princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório e da ampla defesa (inciso LIV e LV, do art. 5º, da CF). Assim, ao menos do que constam dos autos, existem indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

Da indisponibilidade de bens Sob o regime anterior à promulgação da Lei nº 14.230/21, no REsp 1.319.515/ES, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, o E. Superior Tribunal de Justiça assentou que a medida de indisponibilidade de bens caracteriza-se como tutela de evidência, dispensando-se a comprovação do periculum in mora, sendo ele decorrente da própria gravidade dos atos imputados. Tanto que, naquela oportunidade, o Exmo.

Ministro Relator Mauro Campbell Marques consignou que a “medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência, como descrito acima, mas sim uma tutela de evidência, uma vez que o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade.

O próprio legislador dispensa a demonstração do perigo de dano, em vista da redação imperativa da Constituição Federal (art. 37, §4º) e da própria Lei de Improbidade (art. 7º)” (grifei). Com a promulgação da Lei nº 14.230/21, o entendimento outrora veiculado pela E. Corte Superior foi aparentemente superado pela inclusão do § 8º ao art. 16: § 8º Aplica-se à indisponibilidade de bens regida por esta Lei, no que for cabível, o regime da tutela provisória de urgência da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

Além disso, restou expressamente consignada a necessidade de “demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução” (§ 3º). Em outros termos, atualmente, não basta a simples demonstração da probabilidade do direito, mas também do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Neste sentido, ensina Marçal Justen Filho:

4. A disciplina da tutela provisória de urgência (§ 8º do art.

16) Aplica-se à medida de indisponibilidade de bens o regime jurídico da tutela provisória de urgência prevista nos arts. 300 e seguintes do CPC. (...) 4.2 A exigência de elementos probatórios consistentes É indispensável a demonstração consistente quanto à probabilidade do direito e de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. (...) 5.1 A inaplicabilidade da tutela de evidência Ademais, afasta o regime da tutela de evidência, disciplinada no art. 311 do CPC.

A tutela de evidência independe da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. Essa solução é reservada para hipóteses em que existe um substrato muito consistente quanto à procedência da pretensão deduzida pela parte. (in Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021, 1ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2022, livro digital, comentários ao art.

16) Na decisão agravada, ao analisar os requisitos para a concessão da medida de indisponibilidade de bens, o r. Juízo Singular assim afirmou (ID Num. 136123530 - Págs. 7-8): Presentes os indícios de materialidade e de autoria de improbidade administrativa, torna-se possível o sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, ou a indisponibilidade de bens para reparar o Erário, devendo a medida recair sobre o conjunto de bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. (...) Por seu turno, o periculum in mora decorre da existência de elementos que demonstrem um perigo consequente que eventual demora na prestação jurisdicional acarrete na eficaz realização do direito, ou seja, ao resultado útil do processo, entendido referido perigo de dano como aquele certo, atual e grave.

Nas hipóteses de Ação de Improbidade Administrativa, que tem por objeto a imposição de sanções, como o ressarcimento de danos causados ao Erário e, eventualmente, a reversão de bens e valores obtidos ilicitamente, as medidas preventivas e conservativas são instrumentos aptos a prevenir o risco de desaparecimento, dissipação ou desvio do patrimônio dos réus e, por conseguinte, a ineficácia do provimento jurisdicional final, razão pela qual poderá o magistrado determinar as medidas que julgar necessárias e adequadas a garantir o cumprimento de eventual penalidade imposta ao agente improbo, caso seja ela fixada na sentença condenatória.

Embora a r. decisão esteja devidamente fundamentada quanto à probabilidade do direito, ao analisar o perigo da demora, asseverou que “as medidas preventivas e conservativas são instrumentos aptos a prevenir o risco de desaparecimento, dissipação ou desvio do patrimônio dos réus e, por conseguinte, a ineficácia do provimento jurisdicional. Contudo, a atual redação do § 3º, do art. 16, da LIA, exige que a demonstração de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo seja feita “no caso concreto”.

Penso que, diante do reconhecimento da natureza sancionadora da Lei de Improbidade Administrativa (art. 17-D), a manutenção da medida de indisponibilidade sem a efetiva análise do atendimento dos requisitos dos art. 16, significaria uma subversão ao princípio constitucional da presunção da inocência (CF, art. 5º, LVII). Assim, entendo se mostra mais consentâneo revogar, neste momento, a medida de indisponibilidade de bens, até que o r.

Juízo a quo se manifeste nos termos da Lei nº 14.230/21. É importante ressaltar que, quando da análise do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, deferi parcialmente a medida pleiteada para “restringir a indisponibilidade de bens do agravante ao valor de R$ 419.995,80 (quatrocentos e dezenove mil, novecentos e noventa e cinco reais e oitenta centavos) para o agravante FERNANDO PADULA NOVAES” (ID Num. 136510784 - Pág. 16).

Ao assim decidir, levei em consideração o regramento vigente na Lei de Improbidade Administrativa, anterior à promulgação da Lei nº 14.230/2021. Ocorre que, com a superveniência da Lei nº 14.230/2021, os requisitos para a decretação da indisponibilidade de bens foram profundamente alterados, de modo que o entendimento ali adotado, em que pese estaVA em plena conformidade com a orientação do E. Superior Tribunal de Justiça, não pode ser referendado neste momento.

É importante ressaltar que a decisão judicial, provisória ou definitiva, é proferida segundo a cláusula rebus sic stantibus, ou seja, somente permanece eficaz enquanto os seus pressupostos fáticos e jurídicos permanecerem inalterados. Assim, a superveniente alteração de tais parâmetros autoriza a modificação da decisão outrora firmada. Neste sentido já se manifestou a

C. Corte Especial do E. Superior Tribunal de Justiça: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO ASSEGURADA POR

DECISÃO

JUDICIAL. SUPERVENIÊNCIA DE LEI FIXANDO NOVOS VENCIMENTOS. ABSORÇÃO DAS VANTAGENS ANTERIORES, ASSEGURADA A IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS. LEGITIMIDADE. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA, OBSERVADA A CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS. PRECEDENTES (MS 11.145, CE, MIN. JOÃO OTÁVIO, DJE 03/11/08).

1. Ao pronunciar juízos de certeza sobre a existência, a inexistência ou o modo de ser das relações jurídicas, a sentença leva em consideração as circunstâncias de fato e de direito que se apresentam no momento da sua prolação. Tratando-se de relação jurídica de trato continuado, a eficácia temporal da sentença permanece enquanto se mantiverem inalterados esses pressupostos fáticos e jurídicos que lhe serviram de suporte (cláusula rebus sic stantibus).

Assim, não atenta contra a coisa julgada a superveniente alteração do estado de direito, em que a nova norma jurídica tem eficácia ex nunc, sem efeitos retroativos. Precedentes da CE e de Turmas do STJ.

2. No caso, a superveniente Lei 10.475/02, dispondo sobre os vencimentos de servidores públicos, operou a absorção dos valores anteriores, inclusive o das vantagens asseguradas por sentença, mas preservou a irredutibilidade mediante o pagamento de eventuais diferenças como direito individual (art. 6º). Legitimidade da norma, conforme decisão do STF, adotada como fundamento do ato atacado.

3. Mandado de segurança denegado. (MS 11.045/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 03/02/2010, DJe 25/02/2010) Assim, não vislumbro qualquer óbice para o cancelamento da medida de indisponibilidade de bens outrora por mim concedida na decisão ID Num. 136510784 - Pág. 16, diante da superveniente modificação do regime legal incidente nas ações civis de improbidade administrativa.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento para determinar o cancelamento da medida de indisponibilidade de bens do agravante, e julgo prejudicado o agravo interno. É como voto. A controvérsia, portanto, é saber se a medida de indisponibilidade de bens que foi requerida e deferida antes da entrada em vigor da Lei 14.230/2021, devem ser considerados apenas os requisitos exigidos à época, mormente porque havia precedente qualificado, afeto ao tema 701, no sentido de que a medida cautelar ou liminar que decreta a indisponibilidade dos bens do autor de ato de improbidade administrativa "não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa." (REsp 1.366.721/BA, Rel. p/ Acórdão Min.

Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 26/2/2014, DJe 19/9/2014). Existindo entendimentos díspares, sobre a interpretação da Lei Federal, emanado em precedente da própria Corte de Sobreposição, posterior ao novel diploma legal (AREsp n. 2.255.766, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 24/08/2023.), é de bom alvitre que a matéria seja submetida ao crivo da Corte ad quem, competente para efetuar o juízo definitivo de admissibilidade do apelo extremo.

O recurso preenche os requisitos formais e genéricos de admissibilidade. A matéria foi devidamente prequestionada e a medida está em termos para ser admitida à superior instância. Ademais, não se verifica a hipótese do art. 1036, § 1º, do CPC, eis que ausente multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, a se conferir o caráter de representativo de controvérsia. Assim, remanesce à parte recorrente, a possibilidade de acolhida de sua tese, justificando-se o juízo positivo de admissibilidade recursal para a pacificação do tema.

Competindo ao colendo Superior Tribunal de Justiça aferir a eventual ocorrência de violação a artigo de lei federal e constatada a presença dos demais pressupostos recursais, é recomendável a abertura da instância especial para que sobrevenha o julgamento da questão de direito sub judice. Demais questões levantadas no apelo extremo estarão sob o crivo do STJ, nos termos da Súmula nº 292 do STF, aplicável ao caso por analogia.

Em face do exposto, admito o recurso especial. Passo, doravante, à análise do pleito de efeito suspensivo ao recurso. A natureza jurídica da indisponibilidade de bens prevista na Lei de Improbidade Administrativa é manifestamente acautelatória, pois visa assegurar o resultado prático de eventual ressarcimento ao erário causado pelo ato de improbidade administrativa.(STJ - REsp: 1040254 CE 2008/0059288-7, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 15/12/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/02/2010).

A plausibilidade jurídica está amparada em precedente emanado da Corte Superior e entendimentos díspares da matéria, inclusive respeitáveis arestos proferidos por esta Corte Regional, sem olvidar que presente espécime recursal tem o escopo de uniformizar a interpretação da Lei Federal e corrigir possíveis interpretações equivocadas. O perigo da demora é iminente eis que, o efeito contrário do não bloqueio dos bens, poderá significar a ineficácia de eventual provimento recursal parqueteano, considerando a velocidade de desfazimento de e valores, em tempos hodiernos, que poderão tornar ineficaz a tutela jurisdicional pelo meio processual utilizado.

Diante da fundamentação retro, defiro integralmente o pedido de efeito suspensivo, nos exatos termos em que postulado, ad referendum da Corte Superior. Int. D E C I S Ã O Trata-se de recurso extraordinário interposto MPF contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal.

Decido. O recurso merece admissão. A discussão objeto do presente apelo extremo trata-se da aplicação ou não da novel legislação (Lei 14.230/21) aos atos dolosos de improbidade administrativa, praticados sob a égide da legislação anterior, no que tange à indisponibilidade de bens. V O T O Do ARE nº 843.989 No dia 25/10/2021, foi promulgada a Lei nº 14.230/21 promovendo alterações na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92).

Dentre as modificações trazidas pelo novo Diploma, algumas possuem natureza extremamente benéfica para os acusados da prática de atos ímprobos (por exemplo, a extinção da improbidade culposa; a revogação dos incisos I, II, IX e X do art. 11; a exigência de dolo específico; a prescrição intercorrente, etc.), o que, invariavelmente, acarreta a discussão acerca de sua possível incidência retroativa. O E.

Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento do dia 24/02/22, reconheceu a repercussão geral quanto à incidência das modificações trazidas pela Lei nº 14.230/2021 nas ações de improbidade administrativa, especialmente quanto ao dolo e a prescrição (Tema nº 1.119). Na ocasião, a ementa ficou assim redigida: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI 14.230/2021. APLICAÇÃO RETROATIVA DAS DISPOSIÇÕES SOBRE O DOLO E A PRESCRIÇÃO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

1. Revela especial relevância, na forma do art. 102, § 3º, da Constituição, a definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.

2. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC. (ARE 843989 RG, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2022, Processo Eletrônico DJe-041 DIVULG 03-03-2022 PUBLIC 04-03-2022) Posteriormente, em sessão de julgamento realizada no dia 18/08/2022, a E. Corte Suprema, ao finalizar a análise do ARE 843.989 RG, fixou as seguintes teses de repercussão geral:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Analisando detidamente as teses fixadas, verifica-se que não há menção expressa acerca da retroatividade da Lei nº 14.230/2021 como um todo, salvo nos atos ímprobos culposos sem condenação transitada em julgado (há retroatividade – item

3) e no regime prescricional (não há retroatividade - item 4). É certo que, em seu voto, o Ministro Relator Alexandre de Moraes defendeu que “o princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (...) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador” (grifei).

Contudo, o que chama a atenção é que o entendimento do eminente Ministro Relator não consta dentre as teses fixadas no Tema nº 1.119. Como se sabe, o regime da repercussão geral foi introduzido no § 3º, do art. 102, da CF/88, pela Emenda Constitucional nº 45/04, tendo por objetivo delimitar as matérias que seriam apreciadas pela E. Corte Suprema. O dispositivo apresenta a seguinte redação: § 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

No CPC, a repercussão geral está prevista no art. 1.035, admitindo-se o recurso extraordinário quando a matéria nele discutida apresentar “questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo” (§ 1º). Paralelamente a este instituto, o Diploma Processual Civil, nos arts. 1.036 até 1.041, regulamentou o julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos, sempre que houver a multiplicidade de recursos “com fundamento em idêntica questão de direito”.

No sítio eletrônico do E. Supremo Tribunal Federal, não consta do andamento processual eletrônico que o ARE 843.989 foi submetido à sistemática dos recursos repetitivos. A meu ver, trata-se de questão meramente formal, uma vez que, ao redigir as teses resultantes do julgamento do ARE 843.989, a E. Corte Suprema adotou na prática o rito do recurso extraordinário repetitivo. Ao dispor sobre o rito dos recursos repetitivos, o § 3º, do art. 1.038, do CPC, prevê que o “conteúdo do acórdão abrangerá a análise dos fundamentos relevantes da tese jurídica discutida”.

E, com a conclusão dos julgamentos dos recursos afetados, incidem as disposições dos arts. 1.039 e 1.040 do CPC: Art. 1.039. Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada. Parágrafo único. Negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado, serão considerados automaticamente inadmitidos os recursos extraordinários cujo processamento tenha sido sobrestado.

Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;

III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;

IV - se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada. Segundo os artigos acima descritos, os tribunais de origem devem seguir as teses firmadas nos recursos repetitivos.

Deste modo, entendo que a vinculação dos efeitos do Tema de Repercussão Geral nº 1.119 estão limitadas às quatro teses descritas, e não aos votos proferidos pelos eminentes Ministros da E. Corte Suprema. Cuida-se, em verdade, de aplicação analógica da vedação à teoria da transcendência do s motivos determinantes. Em sede de controle abstrato de constitucionalidade, o § 2º, do art. 102, da CF/88, estabelece os efeitos jurídicos da decisão proferida pelo E.

Supremo Tribunal Federal: Art. 102, § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Em termos doutrinários, discute-se qual(is) capítulo(s) da decisão de mérito que ostenta(m) o efeito vinculante e a abrangência erga omnes. Uma primeira corrente defende uma interpretação mais restrita, de modo que somente o dispositivo da decisão seria vinculante. Outra corrente, contudo, postula uma maior extensão dos efeitos jurídicos, de modo que o efeito vinculante alcança não apenas o dispositivo, mas a própria fundamentação utilizada.

Os defensores desta corrente interpretativa a denominaram “teoria da transcendência dos motivos determinantes”. Instado a se manifestar, há tempos a E. Corte Suprema rejeita a aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes:

EMENTA:

I. Reclamação. Ausência de pertinência temática entre o caso e o objeto da decisão paradigma. Seguimento negado.

II. Agravo regimental. Desprovimento. Em recente julgamento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal rejeitou a tese da eficácia vinculante dos motivos determinantes das decisões de ações de controle abstrato de constitucionalidade (RCL 2475-AgR, j. 2.8.07). (Rcl 2990 AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 16/08/2007, DJe-101 DIVULG 13-09-2007 PUBLIC 14-09-2007 DJ 14-09-2007 PP-00030 EMENT VOL-02289-01 PP-00087) Trata-se de posicionamento presente até os dias atuais: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO.

ADI 2.689/RN. ADI 1.350/RO. ADI 3.609/AC. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. INAPLICABILIDADE. RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I –É imprescindível a demonstração da estrita aderência entre a decisão reclamada e os acórdãos apontados como paradigma.

II – Esta Corte tem entendimento contrário à chamada transcendência ou efeitos irradiantes dos motivos determinantes das decisões proferidas em controle abstrato de normas.

III - A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo recursal.

IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 48910 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 21-10-2021 PUBLIC 22-10-2021) É certo que o ARE 843.989 não versa sobre decisão proferida em controle abstrato de constitucionalidade. Contudo, ao prever quais são as decisões que possuem efeitos vinculantes, o CPC adotou idêntico regime jurídico para aquelas proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade com aquelas proferidas em julgamento de recursos repetitivos: Art. 927.

Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (...)

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; Assim, dada a semelhança entre os efeitos vinculantes da decisão prolatada em sede de controle abstrato de constitucionalidade com as decisões proferidas em recurso extraordinário repetitivo, tenho como possível, para esta última, invocar a impossibilidade da adoção da teoria da transcendência dos motivos determinantes.

Trazendo tais premissas ao caso em tela, como a vedação da retroatividade da Lei nº 14.230/2021 foi apenas reconhecida pelo eminente Ministro Relator Alexandre de Moraes de modo obiter dictum (“coisa dita de passagem”), tenho que, à exceção dos itens 2, 3 e 4 do Tema nº 1.119, todas as demais modificações trazidas pelo novo regramento podem ser aplicadas nas ações civis públicas por ato de improbidade administrativa.

Do recebimento da petição inicial Na redação anterior, a Lei nº 8.429/92 estabelecia que a ação de improbidade administrativa somente poderia ser rejeitada de plano se juiz se convencesse da “inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita” (§ 8º do art. 17). Interpretando o mencionado dispositivo, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, havendo meros indícios de cometimento de atos qualificados como improbidade administrativa, a petição inicial deve ser recebida pelo juiz, pois, na fase inaugural prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei nº 8.429/92, vigora o princípio do in dubio pro societate: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. QUESTÃO FÁTICA BEM DELIMITADA NO

ACÓRDÃO

RECORRIDO. AFASTAMENTO DA SÚMULA

7. PETIÇÃO INICIAL COM A DESCRIÇÃO DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL QUE IMPLICA EM VIOLAÇÃO AO ART. 17, §8º, DA LEI 8.429/92. NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DA PRÁTICA DO ATO ÍMPROBO NA FASE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL. (...)

IV - A presença dos indícios da prática de ato de improbidade administrativa determina o recebimento da petição inicial em face, inclusive, do princípio do in dubio pro societate que se aplica nessa fase precessual para conferir maior proteção ao interesse público. Precedente: AgInt nos EDcl no REsp 1596890/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 3/4/2018, DJe 24/5/2018. (...) (AgInt no REsp 1606709/RJ, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/06/2018, DJe 22/06/2018) Sob a égide da Lei nº 14.230/2021, as hipóteses de rejeição da petição inicial agora estão previstas no art. 17, § 6º-B: Art.

17. A ação para a aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), salvo o disposto nesta Lei. § 6º-B A petição inicial será rejeitada nos casos do art. 330 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), bem como quando não preenchidos os requisitos a que se referem os incisos I e II do § 6º deste artigo, ou ainda quando manifestamente inexistente o ato de improbidade imputado.

O art. 330 do CPC trata do indeferimento da petição inicial: Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:

I - for inepta;

II - a parte for manifestamente ilegítima;

III - o autor carecer de interesse processual;

IV - não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321 . JÁ os incisos I e II, do § 6º, do art. 17, da LIA, acrescentam outros requisitos da petição inicial nas ações de improbidade administrativa: § 6º A petição inicial observará o seguinte:

I - deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada;

II - será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições constantes dos arts. 77 e 80 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil) Percebe-se, deste modo, que, além da individualização da conduta de cada réu para a consumação do ato ímprobo, corroborada por “elementos probatórios mínimos” de autoria, a nova Lei consigna a necessidade de demonstrar “indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado”.

Sob tal enfoque, não vislumbro alteração do entendimento pacificado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, uma vez que para aferir a presença de indícios de autoria e materialidade dos fatos, invariavelmente se analisam as provas trazidas nos autos. Do que consta destes autos, bem como dos autos originários, existe justa causa para a manutenção do agravante polo passivo da demanda originária. Em sua petição inicial, o Parquet afirma que, na época dos fatos, o recorrente exercia as funções de Chefe de Gabinete da Secretaria de Estado da Educação (ID Num. 29611964 - Pág. 2).

Sobre o alegado esquema fraudulento, narrado pelo órgão ministerial no ID Num. 29611964 - Págs. 14-24, mostra-se desnecessário transcrever o modus operandi. Contudo, com relação à participação do recorrente, considero relevante destacar os seguintes eventos (grifei): Para viabilizar essas contratações em desacordo com a legislação, foram cooptados os agentes púbicos FERNANDO CAPEZ, ex deputado estadual, JETER RODRIGUES PEREIRA, ex-assessor parlamentar junto à ALESP, LUIZ CARLOS GUTIERREZ (o “LICÁ”), ex-assessor parlamentar junto à ALESP, JOSÉ MERIVALDO DOS SANTOS, ex-assessor parlamentar junto à ALESP, FERNANDO PADULA NOVAES, ex-Chefe de Gabinete da Secretaria de Estado da Educação e DIONE MARIA WHITEHURTS DI PIETRO, ex Coordenadora da CISE da Secretaria da Educação.

Todos eles contribuíram, cada qual em sua esfera de atuação junto ao Governo Estadual, para o direcionamento da Chamada Pública n. 002/FNDE/2014 ao atendimento dos interesses dos particulares acima citados, bem como para que houvesse o sobrepreço dos produtos adquiridos, para possibilitar o pagamento de “propina” aos participantes do esquema. (...) No mesmo período, FERNANDO PADULA ocupava cargo em comissão, desempenhando funções de Chefe de Gabinete do Secretário da Educação do Estado de São Paulo.

Na estrutura administrativa daquela Pasta, a Coordenadoria de Infraestrutura e Serviços Escolares – CISE era de responsabilidade de DIONE DI PIETRO, a qual se encontrava imediatamente subordinada àquela Chefia de Gabinete. (...) Ciente das pretensões dos ‘lobistas’, LEONEL e MARCEL, que intermediavam os interesses ilícitos da COAF, no mês de julho de 2014, o réu FERNANDO CAPEZ deu início à almejada interveniência junto à Secretaria da Educação mediante tratativas travadas com FERNANDO PADULA, Chefe de Gabinete do Secretário daquela Pasta. (...) Evoluindo as tratativas, no dia 29 de julho de 2014, FERNANDO CAPEZ se reuniu com MARCEL, CESAR BERTHOLINO e LUIZ CARLOS GUTIERREZ (‘Licá’), nas dependências de seu escritório político, situado na rua Tumiaru, n. 126, Jardim Paulista, nesta capital, para colocar o ‘lobista’ e o representante comercial da cooperativa a par do desenvolvimento das ‘negociações’ com a Secretaria de Educação.

Na ocasião, com o evidente intuito de demonstrar a MARCEL e a CESAR que estava tratando dos assuntos de interesse da COAF, o então Deputado CAPEZ, na presença dos dois primeiros, telefonou a FERNANDO PADULA, chefe do gabinete do Secretário da Educação, informando-lhe que o procedimento n. 001/DAA/2013, que formalizara a chamada pública na qual se sagrara vencedora a cooperativa, seria anulado com a subsequente publicação de novo edital, para abertura de idêntico processo seletivo.

O ex-Deputado réu ainda advertiu FERNANDO PADULA de que tal providência não poderia tardar, uma vez que o produto que seria alienado pela COAF ao Estado já tinha sido adquirido e havia o risco de vencimento de seu prazo de validade. (...) Paralelamente e cedendo aos pedidos e à influência do aludido parlamentar estadual, FERNANDO PADULA, chefe de gabinete do Secretário da Educação, e DIONE DI PIETRO, Coordenadora da CISE, que a ele se encontrava subordinada, agindo em concurso, com identidade de propósitos e infringindo dever funcional, deixaram de praticar atos e ofício, consubstanciados na eficiente fiscalização do preenchimento dos requisitos legais e regulamentares, bem como daqueles previstos no edital, a fim de que o novo processo seletivo simplificado fosse rapidamente concluído e os contratos administrativos dele decorrentes fossem celebrados com os vencedores do certame.

A referida omissão evidenciou-se já na publicação do edital que não atendia às exigências estabelecidas pelas normas de regência da chamada pública. Isso porque existia alerta constante de parecer elaborado pela Consultoria Jurídica da Secretaria de Educação, em 12 de agosto de 2014, no qual se destacava a imprescindibilidade de que os preços de aquisição do suco de laranja deveriam constituir o preço médio, obtido, no mínimo, em pesquisa realizada junto a três mercados locais.

Contudo, atendendo a determinação de FERNANDO PADULA, DIONE DI PIETRO autorizou a publicação de edital do qual constavam como preços de aquisição apenas os valores auferidos junto às próprias concorrentes que se sagraram vencedoras, o que viabilizou não só a oferta de melhor proposta por elas, como também o superfaturamento do preço em benefício das mesmas. Note-se que a existência inserta no aludido parecer técnico consta expressamente do artigo 29, §1º, da Resolução n. 26/13 – CD/FNDE.

Segundo o MPF, a CISE é o órgão administrativo responsável pela “verificação da regularidade de todos os procedimentos destinados à formalização de aquisições de gêneros alimentícios que integrariam a merenda distribuída aos alunos regularmente matriculados nos estabelecimentos de ensino do Estado de São Paulo” (nota de rodapé nº

33 – ID Num. 29611964 - Pág. 26). E, como mencionado, era chefiada por DIONE DI PIETRO, subordinada ao agravante. Cumpre rejeitar, neste momento, a alegação do recorrente de que, “se não existem os mínimos indícios de autoria e materialidade delitiva contra Fernando Capez, como poderiam estar presentes os atos contra Fernando Padula, que é acusado de atender a pedido daquele?” (ID Num. 136123526 - Pág. 11).

No julgamento do HC 158.319/SP, em que a

C. Segunda Turma do E. Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidiu pelo trancamento da ação penal em relação ao paciente Fernando Capez, por falta de justa causa, o Relator Ministro Gilmar Mendes assim consignou (grifei): Inicialmente, assevero que o Órgão Especial do Tribunal de Justiçado Estado de São Paulo, nos autos da Representação Criminal/Notícia-Crime 2022926-82.2016.8.26.0000, em 9.5.2018, por maioria de votos, recebeu integralmente a denúncia em face do ora paciente (eDOC 2, p. 1-255), pela suposta prática dos crimes de corrupção passiva (duas vezes) e lavagem de capitais (artigo 317, caput, c/c o artigo 71, ambos do Código Penal; e art. 1º, caput, da Lei 9.613/1998, respectivamente), oriundos das investigações relativas à Operação “Alba Branca”. (...) Assim, de imediato, verifico a legitimidade dos fundamentos desta impetração, sobretudo no sentido de que a prova testemunhal, inclusive em nível de colaboração premiada, bem como provas técnicas afastaram, em princípio, eventual prática delitiva imputada ao paciente. (...) Acentuo, inicialmente, o fato de a prova testemunhal, de forma uníssona, ter isentado o paciente da imputação criminosa ora em exame.

Além disso, no que concerne ao depoimento do delator Marcel Júlio, não houve a imputação de qualquer fato típico criminoso no que toca à conduta do paciente. (...) Prosseguindo, no que concerne à prova técnica então produzida, também é juridicamente relevante que essas análises técnicas, realizadas pelo órgão técnico do Ministério Público (CAEX), concluíram pela total compatibilidade entre todos os valores e bens do paciente, além da inexistência de movimentação atípica.

Nesse ponto, frise-se que “o Paciente ofereceu espontaneamente suas contas bancárias e aplicações financeiras (cf. doc. 27, fl. 1161), pediu e autorizou a instalação de CPI para investigá-lo (cf.doc. 16, fl. 6064/6268)” (eDOC 1, p. 56). Por sua vez, quanto à quebra do sigilo telefônico do paciente, constado voto do Desembargador Antônio Carlos Malheiros que, “Quebrado seu sigilo telefônico, não se verificam ligações de nenhum membro da cooperativa, nem do delator Marcel Julio, para o aparelho celular de Fernando Capez” (eDOC1, p. 57).

Percebe-se que, com relação ao citado paciente, restou demonstrada a ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal em razão da inexistência de provas de sua participação no esquema fraudulento investigado no âmbito da Operação Alba Branca. No entanto, quanto ao ora agravante, não houve valoração jurídica acerca das provas contidas nos autos da Representação Criminal nº 2022926-82.2016.8.26.0000 pelo Órgão Especial do TJSP.

Tanto que, quando formulou o pedido de extensão dos efeitos do HC 158.319/SP perante a E. Corte Suprema, o Ministro Relator indeferiu a pretensão sob o argumento de inexistência de similitude fática entre os feitos, assim afirmando (grifei): Ao apreciar o pedido de extensão, registrei que: “...considerados os específicos fundamentos contidos no citado acórdão proferido pela Segunda Turma desta Corte neste HC 158.319/SP (eDOC 185, p. 1-53), tenho que a situação do requerente Fernando Padula Novaes, na Representação Criminal/Notícia-Crime 2022926-82.2016.8.26.0000, em trâmite no TJ/SP, não é similar àquela do ora paciente Fernando Capez, sobretudo diante dos fundamentos fáticos e processuais especificamente considerados a cada um deles, o que afasta, no caso, eventual incidência do disposto no artigo 580 do CPP.

Finalmente, porque relevante, destaco das informações prestadas pela Presidência do TJ/SP, nas quais é acentuada que a denúncia oferecida contra o ora requerente sequer fora analisada pelo citado tribunal estadual, o que reforça, ainda mais, a não aplicação, ao caso, do contido no art. 580 do CPP: ‘(...) Em sessão realizada pelo

C. Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 9 de maio de 2018,por maioria de votos, receberam integralmente a denúncia em face de Fernando Capez, e determinaram o retorno dos autos ao relator sorteado para análise do recebimento da denúncia quanto aos demais acusados. Noticiada nos autos, a decisão proferida no Habeas Corpus nº 158.319, que concedeu a ordem, para trancar a ação penal movida contra o paciente Fernando Capez, por despacho do Relator de 26 de setembro de 2018, foi dada ciência à douta Procuradoria Geral de Justiça, bem como determinado que se aguarde o trânsito em julgado de aludida decisão.

Assim, até o presente momento, não houve qualquer análise quanto ao recebimento da denúncia em relação aos demais representados, em especial, e no mérito que interessa para o presente pedido de extensão, com relação a Fernando Padula Novaes e Dione Maria Whitehurst Di Pietro.’ (eDOC 195, p. 3-4;grifos nossos) O acerto ou não de eventual e futura decisão que proceda à análise do recebimento ou não da denúncia oferecida em desfavor do ora requerente deverá ser discutido nas vias próprias, com ênfase nas respectivas circunstâncias pessoais.

Conclui-se, nestes termos, que como sequer foi analisada a denúncia em face do agravante, não há como estender a conclusão firmada no HC 158.319/SP para o seu caso, ao menos no atual momento processual. Além disso, a despeito de o órgão ministerial ter afirmado que o recorrente cedeu a pedido de Fernando Capez, é certo que, também da petição inicial, consta que ele teria influenciado a sua subordinada, DIONE DI PIETRO, a publicar o edital “do qual constavam como preços de aquisição apenas os valores auferidos junto às próprias concorrentes que se sagraram vencedoras”, sendo que tal fato, por si só, já possui relevância jurídica para se qualificar como, em tese, ato ímprobo.

Ademais, em suas razões recursais, o agravante não contesta especificadamente a licitude do edital impugnado pelo Parquet, deixando de atender ao disposto no inciso I, do art. 373, do CPC, que cuida do ônus da prova do autor. No mais, afasto a alegação de nulidade da r. decisão agravada por ter sido supostamente proferida de forma genérica. Com efeito, em sua manifestação, o Magistrado Singular assim entendeu (ID Num. 136123530, grifei): No presente caso, a fartíssima documentação acostada aos autos demonstrou, ao menos por indícios, o envolvimento dos réus em atos de improbidade anunciados, descritos e caracterizados em função do lugar, pessoa e do tempo.

O fumus boni iuris, exige a comprovação da verossimilhança fática, na qual se constata um considerável grau de plausibilidade no que tange à narrativa dos fatos trazida pelo autor, aliada a uma plausibilidade de ordem jurídica, subsumindo-se os fatos à norma invocada, a qual conduz aos efeitos pretendidos. No caso dos autos, a plausibilidade do direito invocado, nos termos da fundamentação da decisão recorrida, exsurge dos Relatórios dos trabalhos da CPMI da “Merenda”, dos relatórios do Tribunal de Contas do Estado e do inquérito, e do que, pela riqueza de detalhes aponta a prática, pelos réus, de atos de natureza gravíssima relacionadas ao desvio de valores destinados não só a merenda destinada aos alunos da educação básico, como também fraudando os objetivos da legislação do programa de fomento à agricultura familiar, desviando os valores para grandes produtores com destino de valores espúrios para servidores públicos. (...) Detendo-me aos documentos apresentados, verifico que a parte Autora anexou farta documentação, na qual, prima facie, não se verifica qualquer irregularidade no processamento dos processos administrativos, penal ou na própria Assembleia Legislativo, ou qualquer vício quanto ao cerceamento de defesa, somando-se ao fato, em contrapartida, de que não foi trazido qualquer elemento que elidisse a culpa dos Requeridos pelas irregularidades apuradas, fato este corroborado pela constatação do mal-uso do dinheiro público destinado ao fornecimento de merenda escolar.

Se comprovados os fatos narrados na inicial além do que já se verifica a partir dos depoimentos colhidos no âmbito do Inquérito Civil, da CPI da Merenda e demais procedimentos investigatórios, a gravidade do desvio dos recursos configura improbidade administrativa na estrita concepção jurídica da palavra, pois restarão atingidos aspectos definidos como essenciais no sistema normativo pátrio. Para efeito da medida cautelar postulada pela Requerente, o conjunto probatório é suficiente, muito embora não seja dotado de definitividade, pois os Requeridos têm o direito de produzir a prova necessária, na instrução, visando demonstrar não serem verdadeiras as acusações que lhes são imputadas.

Presentes os indícios de materialidade e de autoria de improbidade administrativa, torna-se possível o sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, ou a indisponibilidade de bens para reparar o Erário, devendo a medida recair sobre o conjunto de bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito Do que se percebe, principalmente dos trechos em destaque, foi realizado um juízo preliminar sobre o fato supostamente ilícito e da respectiva autoria, em conjunto com a análise sumária das provas, o que está plenamente de acordo com o momento procedimental em que o feito se encontra.

Até porque, eventual manifestação com maior profundidade sobre os documentos trazidos pelo Parquet, como o que aparentemente defende a recorrente, poderia ensejar um possível prejulgamento pelo Magistrado Singular, o que não se admite ante os princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório e da ampla defesa (inciso LIV e LV, do art. 5º, da CF). Assim, ao menos do que constam dos autos, existem indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

Da indisponibilidade de bens Sob o regime anterior à promulgação da Lei nº 14.230/21, no REsp 1.319.515/ES, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, o E. Superior Tribunal de Justiça assentou que a medida de indisponibilidade de bens caracteriza-se como tutela de evidência, dispensando-se a comprovação do periculum in mora, sendo ele decorrente da própria gravidade dos atos imputados. Tanto que, naquela oportunidade, o Exmo.

Ministro Relator Mauro Campbell Marques consignou que a “medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência, como descrito acima, mas sim uma tutela de evidência, uma vez que o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade.

O próprio legislador dispensa a demonstração do perigo de dano, em vista da redação imperativa da Constituição Federal (art. 37, §4º) e da própria Lei de Improbidade (art. 7º)” (grifei). Com a promulgação da Lei nº 14.230/21, o entendimento outrora veiculado pela E. Corte Superior foi aparentemente superado pela inclusão do § 8º ao art. 16: § 8º Aplica-se à indisponibilidade de bens regida por esta Lei, no que for cabível, o regime da tutela provisória de urgência da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

Além disso, restou expressamente consignada a necessidade de “demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução” (§ 3º). Em outros termos, atualmente, não basta a simples demonstração da probabilidade do direito, mas também do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Neste sentido, ensina Marçal Justen Filho:

4. A disciplina da tutela provisória de urgência (§ 8º do art.

16) Aplica-se à medida de indisponibilidade de bens o regime jurídico da tutela provisória de urgência prevista nos arts. 300 e seguintes do CPC. (...) 4.2 A exigência de elementos probatórios consistentes É indispensável a demonstração consistente quanto à probabilidade do direito e de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. (...) 5.1 A inaplicabilidade da tutela de evidência Ademais, afasta o regime da tutela de evidência, disciplinada no art. 311 do CPC.

A tutela de evidência independe da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. Essa solução é reservada para hipóteses em que existe um substrato muito consistente quanto à procedência da pretensão deduzida pela parte. (in Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021, 1ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2022, livro digital, comentários ao art.

16) Na decisão agravada, ao analisar os requisitos para a concessão da medida de indisponibilidade de bens, o r. Juízo Singular assim afirmou (ID Num. 136123530 - Págs. 7-8): Presentes os indícios de materialidade e de autoria de improbidade administrativa, torna-se possível o sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, ou a indisponibilidade de bens para reparar o Erário, devendo a medida recair sobre o conjunto de bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. (...) Por seu turno, o periculum in mora decorre da existência de elementos que demonstrem um perigo consequente que eventual demora na prestação jurisdicional acarrete na eficaz realização do direito, ou seja, ao resultado útil do processo, entendido referido perigo de dano como aquele certo, atual e grave.

Nas hipóteses de Ação de Improbidade Administrativa, que tem por objeto a imposição de sanções, como o ressarcimento de danos causados ao Erário e, eventualmente, a reversão de bens e valores obtidos ilicitamente, as medidas preventivas e conservativas são instrumentos aptos a prevenir o risco de desaparecimento, dissipação ou desvio do patrimônio dos réus e, por conseguinte, a ineficácia do provimento jurisdicional final, razão pela qual poderá o magistrado determinar as medidas que julgar necessárias e adequadas a garantir o cumprimento de eventual penalidade imposta ao agente improbo, caso seja ela fixada na sentença condenatória.

Embora a r. decisão esteja devidamente fundamentada quanto à probabilidade do direito, ao analisar o perigo da demora, asseverou que “as medidas preventivas e conservativas são instrumentos aptos a prevenir o risco de desaparecimento, dissipação ou desvio do patrimônio dos réus e, por conseguinte, a ineficácia do provimento jurisdicional. Contudo, a atual redação do § 3º, do art. 16, da LIA, exige que a demonstração de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo seja feita “no caso concreto”.

Penso que, diante do reconhecimento da natureza sancionadora da Lei de Improbidade Administrativa (art. 17-D), a manutenção da medida de indisponibilidade sem a efetiva análise do atendimento dos requisitos dos art. 16, significaria uma subversão ao princípio constitucional da presunção da inocência (CF, art. 5º, LVII). Assim, entendo se mostra mais consentâneo revogar, neste momento, a medida de indisponibilidade de bens, até que o r.

Juízo a quo se manifeste nos termos da Lei nº 14.230/21. É importante ressaltar que, quando da análise do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, deferi parcialmente a medida pleiteada para “restringir a indisponibilidade de bens do agravante ao valor de R$ 419.995,80 (quatrocentos e dezenove mil, novecentos e noventa e cinco reais e oitenta centavos) para o agravante FERNANDO PADULA NOVAES” (ID Num. 136510784 - Pág. 16).

Ao assim decidir, levei em consideração o regramento vigente na Lei de Improbidade Administrativa, anterior à promulgação da Lei nº 14.230/2021. Ocorre que, com a superveniência da Lei nº 14.230/2021, os requisitos para a decretação da indisponibilidade de bens foram profundamente alterados, de modo que o entendimento ali adotado, em que pese estaVA em plena conformidade com a orientação do E. Superior Tribunal de Justiça, não pode ser referendado neste momento.

É importante ressaltar que a decisão judicial, provisória ou definitiva, é proferida segundo a cláusula rebus sic stantibus, ou seja, somente permanece eficaz enquanto os seus pressupostos fáticos e jurídicos permanecerem inalterados. Assim, a superveniente alteração de tais parâmetros autoriza a modificação da decisão outrora firmada. Neste sentido já se manifestou a

C. Corte Especial do E. Superior Tribunal de Justiça: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO ASSEGURADA POR

DECISÃO

JUDICIAL. SUPERVENIÊNCIA DE LEI FIXANDO NOVOS VENCIMENTOS. ABSORÇÃO DAS VANTAGENS ANTERIORES, ASSEGURADA A IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS. LEGITIMIDADE. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA, OBSERVADA A CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS. PRECEDENTES (MS 11.145, CE, MIN. JOÃO OTÁVIO, DJE 03/11/08).

1. Ao pronunciar juízos de certeza sobre a existência, a inexistência ou o modo de ser das relações jurídicas, a sentença leva em consideração as circunstâncias de fato e de direito que se apresentam no momento da sua prolação. Tratando-se de relação jurídica de trato continuado, a eficácia temporal da sentença permanece enquanto se mantiverem inalterados esses pressupostos fáticos e jurídicos que lhe serviram de suporte (cláusula rebus sic stantibus).

Assim, não atenta contra a coisa julgada a superveniente alteração do estado de direito, em que a nova norma jurídica tem eficácia ex nunc, sem efeitos retroativos. Precedentes da CE e de Turmas do STJ.

2. No caso, a superveniente Lei 10.475/02, dispondo sobre os vencimentos de servidores públicos, operou a absorção dos valores anteriores, inclusive o das vantagens asseguradas por sentença, mas preservou a irredutibilidade mediante o pagamento de eventuais diferenças como direito individual (art. 6º). Legitimidade da norma, conforme decisão do STF, adotada como fundamento do ato atacado.

3. Mandado de segurança denegado. (MS 11.045/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 03/02/2010, DJe 25/02/2010) Assim, não vislumbro qualquer óbice para o cancelamento da medida de indisponibilidade de bens outrora por mim concedida na decisão ID Num. 136510784 - Pág. 16, diante da superveniente modificação do regime legal incidente nas ações civis de improbidade administrativa.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento para determinar o cancelamento da medida de indisponibilidade de bens do agravante, e julgo prejudicado o agravo interno. É como voto. Recentemente, já sob a égide da Nova Lei de Improbidade, houve decisão de Turma do STF, improvendo agravo interno da parte e ratificando, portanto, decisão do Ministro Alexandre Moraes, que dera provimento ao apelo ministerial parqueteano, in verbis:

EMENTA: DOIS AGRAVOS INTERNOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. LEI 8.429/92. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 14.230/2021. TEMA 1199. INAPLICABILIDADE AO CASO. RETROATIVIDADE DAS LEIS. MEDIDA EXCEPCIONAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM.

1. Na origem, trata-se de Agravo de instrumento interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, contra decisão que, nos autos da ação civil pública por improbidade administrativa, indeferiu o pedido de indisponibilidade de bens, ao fundamento da inexistência de notícias quanto à dilapidação de patrimônio pelos réus, exigida pelo § 3º do art. 16 da Lei de Improbidade Administrativa, com a redação dada pela Lei 14.230/2021.

2. No Recurso Extraordinário, o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL requer o provimento do recurso para reformar o acórdão recorrido, reconhecendo-se a “impossibilidade de aplicação imediata ou mesmo retroativa do disposto no art. 16 Lei n. 8.429/92 com a redação trazida pela Lei n. 14.230/2021, aos processos em que foi formulada pretensão de indisponibilidade de bens antes da alteração legislativa.

3. A Lei 14.230/2021 alterou o art. 16 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) relativamente à indisponibilidade de bens, passando a exigir a demonstração, no caso concreto, de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo para que a medida possa ser decretada, requisitos inexistentes na vigência da redação original do referido artigo.

4. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no ARE 843.989-RG, Tema 1199, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional objeto daquele recurso, da seguinte forma: Definição de eventual (IR) RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.

Assim, não é o caso de aplicar-se aqui a tese fixada no Tema 1199, pois, para fins de delimitação do alcance da repercussão geral, a tese deve sempre guardar estrita aderência ao caso concreto examinado

5. O Tribunal de origem deixou de aplicar o art. 16 da Lei 8.429/1992, na redação anterior à Lei 14.230/2021, e consignou que o § 4º, do art. 1º dessa última norma estabelece a aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, previsão que tornaria possível a aplicação de princípios e garantias do direito penal, também às sanções oriundas da prática de atos de improbidade administrativa e ao procedimento judicial.

6. Em sentido diverso, no paradigma acima referido (Tema 1199), compreendeu-se que a retroatividade da lei mais benéfica é hipótese excepcional no ordenamento jurídico e, portanto, inexistindo disposição expressa na Lei 14.230/2021, não há como afastar o princípio do tempus regit actum.

7. A norma constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica funda-se em peculiaridades únicas desse ramo do direito, o qual está vinculado à liberdade do criminoso (princípio do favor libertatis), fundamento inexistente no Direito administrativo sancionador; sendo, portanto, regra de exceção, que deve ser interpretada restritivamente, prestigiando-se a regra geral da irretroatividade da lei e a preservação dos atos jurídicos perfeitos; principalmente porque no âmbito da jurisdição civil, impera o princípio tempus regit actum.

8. Agravos Internos aos quais se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, ficam condenados os agravantes a pagarem multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).(STF - RE: 1445312 RJ, Relator: Min.

ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 25/09/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-10-2023 PUBLIC 04-10-2023) Competindo ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição, nos termos do art.102 da Constituição Federal de 1988, de rigor a provocação de sua competência, para que, no exercício do juízo positivo de admissibilidade, ainda precário perante esta Vice-Presidência, o exerça de forma definitiva, explicitando aos jurisdicionados e Cortes Ordinárias a exata compreensão da controvérsia e revelando qual interpretação da Carta Magna deverá prevalecer, se o entendimento explicitado no voto do Ministro Alexandre de Moraes quando do julgamento do tema 1119, de Repercussão Geral reconhecida ou a tese explicitada na ementa da tese paradigmática fixada.

Assim, remanesce à parte recorrente, a possibilidade de acolhida de sua tese, justificando-se o juízo positivo de admissibilidade recursal para a pacificação do tema. O recurso preenche os requisitos formais e genéricos de admissibilidade. Além disso, foi apontado os dispositivos constitucionais pretensamente violados e a matéria foi devidamente prequestionada. Ademais, não se verifica a hipótese do art. 1036, § 1º, do CPC, eis que ausente multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, a se conferir o caráter de representativo de controvérsia.

No caso vertente, há pertinência intrínseca do recurso excepcional, haja vista a controvérsia instalada sobre os dispositivos constitucionais questionados. Demais questões levantadas no apelo extremo estarão sob o crivo da Suprema Corte, nos termos da Súmula nº 292 do STF. Em face do exposto, admito o recurso extraordinário. Passo, doravante, à análise do pleito de efeito suspensivo ao recurso. A natureza jurídica da indisponibilidade de bens prevista na Lei de Improbidade Administrativa é manifestamente acautelatória, pois visa assegurar o resultado prático de eventual ressarcimento ao erário causado pelo ato de improbidade administrativa.

A plausibilidade jurídica está amparada em precedente emanado de Turma da Corte Suprema e entendimentos díspares da matéria, inclusive respeitáveis arestos proferidos por esta Corte Regional, sem olvidar que presente espécime recursal tem o escopo de uniformizar a interpretação da Constituição Federal de 1988 e corrigir possíveis interpretações equivocadas. O perigo da demora é iminente eis que, o efeito contrário do não bloqueio dos bens, poderá significar a ineficácia de eventual provimento recursal parqueteano, considerando a velocidade de desfazimento de e valores, em tempos hodiernos, que poderão tornar ineficaz a tutela jurisdicional pelo meio processual utilizado.

Diante da fundamentação retro, defiro integralmente o pedido de efeito suspensivo, nos exatos termos em que postulado, ad referendum da Corte Suprema. Int. São Paulo, 15 de janeiro de 2025.

2. A discussão jurídica que agora se coloca é saber se as modificações trazidas pelo novo Diploma, algumas possuem natureza extremamente benéfica para os acusados da prática de atos ímprobos (por exemplo, a extinção da improbidade culposa; a revogação dos incisos I, II, IX e X do art. 11; a exigência de dolo específico; a prescrição intercorrente, etc.), possuem incidência retroativa.

3. O E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 1.119, fixou quatro teses de repercussão geral.

4. Analisando detidamente as teses fixadas, verifica-se que não há menção expressa acerca da retroatividade da Lei nº 14.230/2021 como um todo, salvo nos atos ímprobos culposos sem condenação transitada em julgado (há retroatividade – item

3) e no regime prescricional (não há retroatividade - item 4).

5. Ao redigir as teses resultantes do julgamento do ARE 843.989, a E. Corte Suprema adotou na prática o rito do recurso extraordinário repetitivo.

6. Ao dispor sobre o rito dos recursos repetitivos, o § 3º, do art. 1.038, do CPC, prevê que o “conteúdo do acórdão abrangerá a análise dos fundamentos relevantes da tese jurídica discutida”. E, com a conclusão dos julgamentos dos recursos afetados, incidem as disposições dos arts. 1.039 e 1.040 do CPC.

7. Segundo os artigos, os tribunais de origem devem seguir as teses firmadas nos recursos repetitivos. Deste modo, a vinculação dos efeitos do Tema de Repercussão Geral nº 1.119 estão limitadas às quatro teses descritas, e não aos votos proferidos pelos eminentes Ministros da E. Corte Suprema.

8. Cuida-se, em verdade, de aplicação analógica da vedação à teoria da transcendência do s motivos determinantes.

9. É certo que o ARE 843.989 não versa sobre decisão proferida em controle abstrato de constitucionalidade. Contudo, ao prever quais são as decisões que possuem efeitos vinculantes, o CPC adotou idêntico regime jurídico para aquelas proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade com aquelas proferidas em julgamento de recursos repetitivos.

10. Na redação anterior, a Lei nº 8.429/92 estabelecia que a ação de improbidade administrativa somente poderia ser rejeitada de plano se juiz se convencesse da “inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita” (§ 8º do art. 17). Interpretando o mencionado dispositivo, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, havendo indícios de cometimento de atos qualificados como improbidade administrativa, a petição inicial deve ser recebida pelo juiz, pois, na fase inaugural prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei nº 8.429/92, vigora o princípio do in dubio pro societate.

11. Sob a égide da Lei nº 14.230/2021, as hipóteses de rejeição da petição inicial agora estão previstas no art. 17, § 6º-B. Deste modo, que, além da individualização da conduta de cada réu para a consumação do ato ímprobo, corroborada por “elementos probatórios mínimos” de autoria, a nova Lei consigna a necessidade de demonstrar “indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado”.

12. Não se vislumbra alteração do entendimento pacificado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, uma vez que para aferir a presença de indícios de autoria e materialidade dos fatos, invariavelmente se analisam as provas trazidas nos autos.

13. Do que consta destes autos, bem como dos autos originários, existe justa causa para a manutenção do agravante polo passivo da demanda originária.

14. Diante do reconhecimento da natureza sancionadora da Lei de Improbidade Administrativa (art. 17-D), a manutenção da medida de indisponibilidade sem a efetiva análise do atendimento dos requisitos dos art. 16, significaria uma subversão ao princípio constitucional da presunção da inocência (CF, art. 5º, LVII).

15. Agravo de instrumento provido. Agravo interno prejudicado. Alega o embargante, em síntese, que: a) o v. acórdão foi omisso ao não observar o disposto nos arts. 5º, XL e 37, § 4º, ambos da Constituição Federal, para liberar os bens tornados indisponíveis em ação civil pública por ato de improbidade administrativa; b) há remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade de retroação de regra benéfica no sistema administrativo sancionador; c) o E.

Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que as inovações introduzidas pela Lei n. 14.230/21 são irretroativas, inclusive no que diz respeito ao novo regime prescricional, ressalvada a aplicação da nova legislação para os atos de improbidade administrativa culposos, objeto de ações sem trânsito em julgado. No presente caso, os atos imputados aos réus são dolosos; d) a própria Lei nº 14.230/2021 afastou a aplicação dos princípios do Direito Penal ao determinar, expressamente, a aplicação dos “princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”; e) os atos praticados até então nestes autos, incluindo a instauração de investigação, a propositura da petição inicial e a decretação de indisponibilidade de bens constituem-se atos jurídicos processuais perfeitos e que, portanto, estão imunes à incidência da nova lei; f) em decisão prolatada em 22/08/2023, pelo Ministro Benedito Gonçalves, do

C. Superior Tribunal de Justiça, no bojo do Agravo em Recurso Especial nº 2.255.766, já foi reconhecida a irretroatividade da Lei nº 14.230/21, em casos onde já havia sido decretada a indisponibilidade de bens quando da entrada em vigor da nova lei; g) o v. acórdão foi omisso ao deixar de aplicar o disposto no art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e art. 14 do Código de Processo Civil; h) não há que se falar em aplicação retroativa das inovações implementadas pela Lei nº 14.230/2021, muito menos em necessidade de demonstração do periculum in mora para a decretação da medida cautelar de indisponibilidade de bens.

Regularmente intimado, a parte embargada apresentou resposta (ID Num. 283430789).

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5018069-72.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.

14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA AGRAVANTE: FERNANDO PADULA NOVAES Advogados do(a) AGRAVANTE: ANA CLARA TEIXEIRA DE CARVALHO PARDO SPAZIANTE - SP418910-A, MARCO VINICIO PETRELLUZZI - SP367086 AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Como é cediço, os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc.

I), de omissão (inc.

II) ou de erro material (inc. III). No voto embargado, ao tratar da indisponibilidade de bens, assim fundamentei (grifei): Sob o regime anterior à promulgação da Lei nº 14.230/21, no REsp 1.319.515/ES, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, o E. Superior Tribunal de Justiça assentou que a medida de indisponibilidade de bens caracteriza-se como tutela de evidência, dispensando-se a comprovação do periculum in mora, sendo ele decorrente da própria gravidade dos atos imputados.

Tanto que, naquela oportunidade, o Exmo. Ministro Relator Mauro Campbell Marques consignou que a “medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência, como descrito acima, mas sim uma tutela de evidência, uma vez que o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade.

O próprio legislador dispensa a demonstração do perigo de dano, em vista da redação imperativa da Constituição Federal (art. 37, §4º) e da própria Lei de Improbidade (art. 7º)” (grifei). Com a promulgação da Lei nº 14.230/21, o entendimento outrora veiculado pela E. Corte Superior foi aparentemente superado pela inclusão do § 8º ao art. 16: § 8º Aplica-se à indisponibilidade de bens regida por esta Lei, no que for cabível, o regime da tutela provisória de urgência da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

Além disso, restou expressamente consignada a necessidade de “demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução” (§ 3º). Em outros termos, atualmente, não basta a simples demonstração da probabilidade do direito, mas também do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Na decisão agravada, ao analisar os requisitos para a concessão da medida de indisponibilidade de bens, o r. Juízo Singular assim afirmou (ID Num. 136123530 - Págs. 7-8): Presentes os indícios de materialidade e de autoria de improbidade administrativa, torna-se possível o sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, ou a indisponibilidade de bens para reparar o Erário, devendo a medida recair sobre o conjunto de bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. (...) Por seu turno, o periculum in mora decorre da existência de elementos que demonstrem um perigo consequente que eventual demora na prestação jurisdicional acarrete na eficaz realização do direito, ou seja, ao resultado útil do processo, entendido referido perigo de dano como aquele certo, atual e grave.

Nas hipóteses de Ação de Improbidade Administrativa, que tem por objeto a imposição de sanções, como o ressarcimento de danos causados ao Erário e, eventualmente, a reversão de bens e valores obtidos ilicitamente, as medidas preventivas e conservativas são instrumentos aptos a prevenir o risco de desaparecimento, dissipação ou desvio do patrimônio dos réus e, por conseguinte, a ineficácia do provimento jurisdicional final, razão pela qual poderá o magistrado determinar as medidas que julgar necessárias e adequadas a garantir o cumprimento de eventual penalidade imposta ao agente improbo, caso seja ela fixada na sentença condenatória.

Embora a r. decisão esteja devidamente fundamentada quanto à probabilidade do direito, ao analisar o perigo da demora, asseverou que “as medidas preventivas e conservativas são instrumentos aptos a prevenir o risco de desaparecimento, dissipação ou desvio do patrimônio dos réus e, por conseguinte, a ineficácia do provimento jurisdicional. Contudo, a atual redação do § 3º, do art. 16, da LIA, exige que a demonstração de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo seja feita “no caso concreto”.

Penso que, diante do reconhecimento da natureza sancionadora da Lei de Improbidade Administrativa (art. 17-D), a manutenção da medida de indisponibilidade sem a efetiva análise do atendimento dos requisitos dos art. 16, significaria uma subversão ao princípio constitucional da presunção da inocência (CF, art. 5º, LVII). Assim, entendo se mostra mais consentâneo revogar, neste momento, a medida de indisponibilidade de bens, até que o r.

Juízo a quo se manifeste nos termos da Lei nº 14.230/21. É importante ressaltar que, quando da análise do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, deferi parcialmente a medida pleiteada para “restringir a indisponibilidade de bens do agravante ao valor de R$ 419.995,80 (quatrocentos e dezenove mil, novecentos e noventa e cinco reais e oitenta centavos) para o agravante FERNANDO PADULA NOVAES” (ID Num. 136510784 - Pág. 16).

Ao assim decidir, levei em consideração o regramento vigente na Lei de Improbidade Administrativa, anterior à promulgação da Lei nº 14.230/2021. Ocorre que, com a superveniência da Lei nº 14.230/2021, os requisitos para a decretação da indisponibilidade de bens foram profundamente alterados, de modo que o entendimento ali adotado, em que pese estava em plena conformidade com a orientação do E. Superior Tribunal de Justiça, não pode ser referendado neste momento.

É importante ressaltar que a decisão judicial, provisória ou definitiva, é proferida segundo a cláusula rebus sic stantibus, ou seja, somente permanece eficaz enquanto os seus pressupostos fáticos e jurídicos permanecerem inalterados. Assim, a superveniente alteração de tais parâmetros autoriza a modificação da decisão outrora firmada. (...) Assim, não vislumbro qualquer óbice para o cancelamento da medida de indisponibilidade de bens outrora por mim concedida na decisão ID Num. 136510784 - Pág. 16, diante da superveniente modificação do regime legal incidente nas ações civis de improbidade administrativa.

Conforme descrito no voto embargado, a decisão que determina a indisponibilidade de bens tem natureza de tutela provisória de urgência. Incide sobre ela, portanto, o disposto no art. 296 do CPC, que assim prevê: Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Em comentários ao referido dispositivo, ensina Teresa Arruda Alvim Wambier e outros que: 1.8.

A questão trazida no segundo dos requisitos anteriormente listados é controvertida, mas, a nosso ver, a possibilidade de modificação ou revogação da tutela provisória pelo próprio juiz, só se dá mediante recurso que abra a possibilidade de juízo de retratação ou mediante o surgimento de novos elementos que revelem o não cabimento da medida, sob pena de a atividade jurisdicional tornarse arbitrária e imprevisível. 1.9.

O processo não se coaduna com incertezas uma vez deferida a tutela provisória para aquela situação fática, salvo alguma mudança na referida situação, deve surtir efeitos até que seja substituída por outra, proferida com base em cognição mais aprofundada. (in Primeiros Comentários ao novo código de processo civil – livro eletrônico: artigo por artigo / coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier... et al. – São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2016, comentários ao art. 296) (grifei) Ora, com a superveniência da Lei nº 14.230/21, restou verificado que os novos requisitos para a decretação da medida de indisponibilidade de bens não foram analisados na r. decisão agravada, razão pela qual o bloqueio judicial deve ser cancelado, até posterior manifestação do Juízo Singular.

O art. 14 do CPC, de fato, expressamente adota a teoria do isolamento dos atos processuais: Art.

14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. Ocorre que, no caso, não houve aplicação retroativa do art. 16, § 8º, da LIA, mas incidência imediata deste dispositivo ao caso concreto, por força do art. 296 do CPC, o qual autoriza a modificação da tutela provisória a qualquer tempo.

Com efeito, acerca da incidência imediata do art. 16 da LIA, o E. Superior Tribunal de Justiça assim já decidiu: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TUTELA DE URGÊNCIA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SÚMULA 735 DO STF. SUPERAÇÃO. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. APLICAÇÃO IMEDIATA.

1. O STJ vem mitigando a aplicação da Súmula 735 do STF nas hipóteses em que a concessão da medida liminar e o deferimento da antecipação de tutela caracterizar ofensa direta à lei federal que o regulamenta, desde que dispense a interpretação das normas concernentes ao mérito da causa. (AgInt no AREsp 1.112.803/SP, rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 28/04/2021).

2. No caso presente, a discussão trazida a esta Corte versa a respeito da presença, ou não, dos requisitos para a concessão da medida cautelar de indisponibilidade de bens no bojo de ação de improbidade administrativa, não sendo a hipótese de aplicação do óbice constante da Súmula 735 do STF.

3. A nova redação da Lei n. 8.429/1992, dada pela Lei n. 14.230/2021, passou a exigir a demonstração do requisito da urgência, além da plausibilidade do direito invocado, para o deferimento da indisponibilidade de bens em sede de ação de improbidade administrativa.

4. Por possuir natureza de tutela provisória de urgência cautelar, podendo ser revogada ou modificada a qualquer tempo, a decisão de indisponibilidade de bens reveste-se de caráter processual, de modo que, por força do art. 14 do CPC/2015, a norma mencionada deve ter aplicação imediata ao processo em curso.

5. No caso, o acórdão impugnado, a despeito de ter sido prolatado anteriormente à edição do novo diploma legal, consignou a necessidade da demonstração do requisito da urgência, na linha adotada pela Lei n. 14.230/2021.

6. Agravo interno parcialmente provido. (AgInt no AREsp n. 2.272.508/RN, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 21/3/2024.) (grifei) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. MULTA CIVIL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 16, § 10, DA LEI 8429/1992, NA REDAÇÃO DA LEI 14.230/2021. NÃO CONHECIMENTO. INCONVENCIONALIDADE DA DISPOSIÇÃO NÃO ARGUIDA PELO RECORRENTE.

TEMA 1.055/STJ. APLICAÇÃO IMEDIATA NORMA DE NATUREZA ESTRITAMENTE PROCESSUAL. TUTELA PROVISÓRIA. ART. 296 DO CPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Trata-se de Agravo Interno interposto da decisão que negou provimento ao Recurso Especial.

2. A decisão recorrida preservou o bloqueio de ativos decretado desde a primeira instância, em Ação Civil Pública por atos de improbidade administrativa, mantida a exclusão de montante eventualmente devido a título de multa civil.

3. O recorrente retoma os argumentos de inconstitucionalidade do quanto disposto pelo art. 16, § 10, da Lei 8.429/1992, na redação dada pela Lei 14.230/2021, afirmando que, até que referida questão seja revista por este Tribunal Superior, o entendimento esposado para o Tema 1.055/STJ deverá prevalecer. Invoca a impossibilidade de aplicação imediata da norma posterior.

4. A matéria é tratada, pelo recorrente, sob pressuposto de violação primária (e não apenas reflexa) de norma constitucional, o que não merece análise nesta seara, especialmente quando se defronta com a não interposição de Recurso Extraordinário.

5. Considerando que a norma de natureza processual tem aplicação imediata aos feitos em curso, a jurisprudência desta Corte de Justiça vem se consolidando, em casos semelhantes, pela incidência do § 10 do art. 16 da Lei 14.230/2021 (REsp 2.042.925/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe 27.3.2023; REsp 2.033.801/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 22.12.2022; REsp 1.966.473/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 30.8.2022; REsp 2035351; Rel.

Ministro Herman Benjamin; DJe 31.5.2023).

6. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.044.966/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 21/9/2023.) (grifei) Logo, dada a previsão do art. 296 do CPC, não há que se falar irregularidade na decisão embargada que determinou o cancelamento da indisponibilidade dos bens do réu. De todo modo, para evitar novos questionamentos, acolhem-se parcialmente os embargos de declaração, apenas para acrescentar ao voto ID Num. 189978089 a argumentação acima descrita.

Ante o exposto, acolho parcialmente os recursos de embargos de declaração, sem efeitos modificativos. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 14.230/2021. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 296 DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.

1. Dispõe o art. 1022, incisos I, II, e III do Código de Processo Civil, serem cabíveis embargos de declaração quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

2. Conforme descrito no voto embargado, a decisão que determina a indisponibilidade de bens tem natureza de tutela provisória de urgência. Incide sobre ela, portanto, o disposto no art. 296 do CPC.

3. Com a superveniência da Lei nº 14.230/21, restou verificado que os novos requisitos para a decretação da medida de indisponibilidade de bens não restaram preenchidos, razão pela qual o bloqueio judicial deve ser cancelado.

4. Não houve aplicação retroativa do art. 16, § 8º, da LIA, mas incidência imediata deste dispositivo ao caso concreto, por força do art. 296 do CPC, o qual autoriza a modificação da tutela provisória a qualquer tempo.

5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos modificativos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu acolher parcialmente os recursos de embargos de declaração, sem efeitos modificativos, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Des. Fed. WILSON ZAUHY e a Des. Fed. LEILA PAIVA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MARCELO SARAIVA DESEMBARGADOR FEDERAL

Segundo o depoente, CASSIO IZIQUE CHEBABI, então diretor-presidente da COAF, CARLOS ALBERTO SANTANA DA SILVA, vice-presidente, EMERSON GIRARDI, tesoureiro e vendedor, CESAR AUGUSTO LOPES BERTHOLlNO, vendedor, CARLOS LUCIANO LOPES, vendedor, direcionariam à COOPERATIVA ORGÂNICA AGRÍCOLA FAMILIAR (COAF) chamadas públicas destinadas à aquisição de alimentos para a merenda escolar, com a participação de agentes públicos municipais e estaduais.

Aponta que os investigados informaram, em suas declarações, a existência das fraudes nos contratos de fornecimento de merenda escolar a diversas prefeituras do Estado de São Paulo e a prefeituras de outros Estados da Federação, bem assim na Secretaria de Estado da Educação de São Paulo. Assevera que as investigações trouxeram indícios de participação de agentes públicos com prerrogativa de foro, tais como o Procurador de Justiça licenciado e então Deputado Estadual FERNANDO CAPEZ.

Alega que os elementos colhidos foram compartilhados com a Procuradoria de Justiça de São Paulo, com autorização do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, tendo sido instaurada a Representação Criminal nº 2022926-82.2016.8.26.0000, que tramitou no Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o que ensejou a Ação Criminal Originária de mesmo número. Discorre que, dos depoimentos dos envolvidos e da análise das documentações por eles mesmos entregues, desvendou-se que os agentes uniram-se com o escopo de fraudar legislação federal criada para aprimorar o fornecimento de merenda escolar nos estados e municípios, com o incremento de verbas oriundas do FNDE (Fundo Nacional para o Desenvolvimento da Educação) e fomento da agricultura familiar.

Aduz que, após a deflagração da “Operação Alba Branca”, houve a instalação da denominada “CPI da Merenda” pela ALESP (Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo), para apurar o possível envolvimento de parlamentares nos desvios, no âmbito da Secretaria de Estado da Educação de São Paulo, de verbas públicas federais oriundas do FNDE. Narra que a atuação ilícita dos agentes réus foi inicialmente verificada com a deflagração da “Operação Alba Branca”, por meio de interceptações telefônicas e telemáticas, e, posteriormente, confirmada com a realização da CPI da Merenda, no âmbito da ALESP e de diversas sindicâncias e procedimentos administrativos disciplinares inaugurados nos órgãos a que pertenciam os réus agentes públicos.

Após detalhar o suposto esquema fraudulento (ID Num. 29611964 - Págs. 14-24, dos autos originais), inclusive individualizando a conduta de cada um dos envolvidos (ID Num. 29611964 - Págs. 24-35), requereu a liminar de indisponibilidade de bens “até o montante de R$ 24.000.000,00 (vinte e quatro milhões de reais) para cada um dos réus, uma vez que serão devedores solidários do valor a ser executado” (ID Num. 29611964 - Pág. 84).

Ao analisar a demanda, o r. Juízo a quo deferiu a liminar para determinar a indisponibilidade de bens “até o montante de R$24.000.000,00 (vinte e quatro milhões de reais) para cada um dos réus” (ID Num. 136123530 - Pág. 8). Inconformado, o agravante interpõe o presente recurso, com pedido de antecipação dos efeitos tutela recursal, aduzindo, em síntese, que: a) a ação civil pública está fundamentada nos autos da Representação Criminal nº 2022962-82.2016.8.26.0000, que tramitou perante o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (atualmente na Justiça Federal de Ribeirão Preto sob o nº 5006512-52.2019.4.02.6102); b) no citado procedimento, foi denunciado pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo (com atribuição para o caso em razão da prerrogativa de foro de corréu, o deputado estadual FERNANDO CAPEZ) como incurso no art. 317, §2º c/c o art. 327, §2º, ambos do CP; c) a única menção é feita por Marcel Ferreira Júlio, na condição de colaborador premiado na Ação Penal, mas não foram produzidas provas; d) em 09/05/2018, por apertada maioria, a denúncia oferecida em face de Capez foi aceita pelo Órgão Especial; e) em 26/10/2018, o Supremo Tribunal Federal concedeu ordem de habeas corpus a FERNANDO CAPEZ, determinando o trancamento da ação penal contra ele; f) formulou perante a Corte Suprema a extensão dos efeitos da decisão proferida no habeas corpus impetrado por FERNANDO CAPEZ, mas foi indeferido por mero formalismo processual; g) tendo em vista o trancamento da ação penal em relação ao deputado CAPEZ, foi determinada a remessa dos autos ao juízo da 6ª Vara da Justiça Federal de Ribeirão Preto.

Ao aportarem os autos na 6ª Vara Federal, o Juízo declinou de sua competência e remeteu o feito à 4ª Vara Federal da mesma jurisdição, especializada em crimes de lavagem e ocultação de bens e valores. Na 4ª Vara foi determinado o desmembramento do feito em relação ao agravante, com o retorno dos autos à 6ª Vara, tendo em vista que o crime a ele imputado não é de competência da vara especializada. O Juízo da 6ª Vara suscitou conflito de competência, pendente de julgamento; h) a decisão agravada carece de fundamentação idônea; i) não há elementos suficientes nos autos que permitissem decretar o bloqueio de seus bens; j) não há provas que indiquem a prática de ato de improbidade; k) se não existem os mínimos indícios de autoria e materialidade delitiva contra FERNANDO CAPEZ, também não existem contra o recorrente; l) a ordem de bloqueio recaiu sobre valores impenhoráveis (salários que recebe como servidor público estadual – R$ 8.954,19).

Assim, formulou o pedido de antecipação dos efeitos tutela recursal para que “sejam desbloqueados todos os bens do agravante ou, alternativamente, a suspensão da decisão” (ID Num. 136123526 - Pág. 13). Ao final, requer o provimento do recurso para que seja deferido o desbloqueio de seus bens. Em decisão ID Num. 136510784, foi deferido parcialmente os pedidos de antecipação dos efeitos da tutela recursal para: a) determinar o desbloqueio dos valores encontrados na conta corrente (Banco do Brasil, Ag. 5804-1, Conta Corrente 25850-4) referentes aos proventos recebidos Secretaria da Fazenda e Planejamento, bem como do montante correspondente a 40 (quarenta) salários mínimos; e b) restringir a indisponibilidade de bens do agravante ao valor de R$ 419.995,80 (quatrocentos e dezenove mil, novecentos e noventa e cinco reais e oitenta centavos) para o agravante FERNANDO PADULA NOVAES.

Intimada, a parte agravada apresentou contraminuta, pugnando pela manutenção da decisão atacada (ID Num. 137565685). Posteriormente, o recorrente interpôs agravo interno (ID Num. 139132188), afirmando, em síntese, que não estaria dentre suas atribuições “a fiscalização dos órgãos da Secretaria da Educação que tem atribuição para tratar de contratos referentes à alimentação escolar” (ID Num. 139132188 - Pág. 11).

Além disso, reitera que não há provas de seu envolvimento, bem como os supostos atos que lhe foram imputados estariam vinculados ao ex-deputado Fernando Capez, o qual teve, em sede de habeas corpus perante o E. Supremo Tribunal Federal, decisão favorável para o trancamento da ação penal que tramitava perante o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Pleiteia a reconsideração da decisão ID Num. 136510784 para que sejam desbloqueados todos os seus bens e que seja suspensa da decisão que determinou a indisponibilidade.

Intimado, o MPF apresentou contraminuta ao agravo interno, pugnando pela manutenção da decisão atacada (ID Num. 142798649). Em parecer, o Ministério Público Federal, por meio da Procuradoria da República, manifestou-se pelo não provimento do recurso (ID Num. 160371843). Em despacho ID Num. 254349977, determinei a manifestação das partes acerca das alterações substanciais da Lei nº 8.429/92, promovidas pela Lei nº 14.230/21, nos termos do art. 10 do CPC.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5018069-72.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.

14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA AGRAVANTE: FERNANDO PADULA NOVAES Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCO VINICIO PETRELLUZZI - SP367086 AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Do ARE nº 843.989 No dia 25/10/2021, foi promulgada a Lei nº 14.230/21 promovendo alterações na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92). Dentre as modificações trazidas pelo novo Diploma, algumas possuem natureza extremamente benéfica para os acusados da prática de atos ímprobos (por exemplo, a extinção da improbidade culposa; a revogação dos incisos I, II, IX e X do art. 11; a exigência de dolo específico; a prescrição intercorrente, etc.), o que, invariavelmente, acarreta a discussão acerca de sua possível incidência retroativa.

O E. Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento do dia 24/02/22, reconheceu a repercussão geral quanto à incidência das modificações trazidas pela Lei nº 14.230/2021 nas ações de improbidade administrativa, especialmente quanto ao dolo e a prescrição (Tema nº 1.119). Na ocasião, a ementa ficou assim redigida: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI 14.230/2021. APLICAÇÃO RETROATIVA DAS DISPOSIÇÕES SOBRE O DOLO E A PRESCRIÇÃO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

1. Revela especial relevância, na forma do art. 102, § 3º, da Constituição, a definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.

2. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC. (ARE 843989 RG, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2022, Processo Eletrônico DJe-041 DIVULG 03-03-2022 PUBLIC 04-03-2022) Posteriormente, em sessão de julgamento realizada no dia 18/08/2022, a E. Corte Suprema, ao finalizar a análise do ARE 843.989 RG, fixou as seguintes teses de repercussão geral:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Analisando detidamente as teses fixadas, verifica-se que não há menção expressa acerca da retroatividade da Lei nº 14.230/2021 como um todo, salvo nos atos ímprobos culposos sem condenação transitada em julgado (há retroatividade – item

3) e no regime prescricional (não há retroatividade - item 4). É certo que, em seu voto, o Ministro Relator Alexandre de Moraes defendeu que “o princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (...) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador” (grifei).

Contudo, o que chama a atenção é que o entendimento do eminente Ministro Relator não consta dentre as teses fixadas no Tema nº 1.119. Como se sabe, o regime da repercussão geral foi introduzido no § 3º, do art. 102, da CF/88, pela Emenda Constitucional nº 45/04, tendo por objetivo delimitar as matérias que seriam apreciadas pela E. Corte Suprema. O dispositivo apresenta a seguinte redação: § 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

No CPC, a repercussão geral está prevista no art. 1.035, admitindo-se o recurso extraordinário quando a matéria nele discutida apresentar “questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo” (§ 1º). Paralelamente a este instituto, o Diploma Processual Civil, nos arts. 1.036 até 1.041, regulamentou o julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos, sempre que houver a multiplicidade de recursos “com fundamento em idêntica questão de direito”.

No sítio eletrônico do E. Supremo Tribunal Federal, não consta do andamento processual eletrônico que o ARE 843.989 foi submetido à sistemática dos recursos repetitivos. A meu ver, trata-se de questão meramente formal, uma vez que, ao redigir as teses resultantes do julgamento do ARE 843.989, a E. Corte Suprema adotou na prática o rito do recurso extraordinário repetitivo. Ao dispor sobre o rito dos recursos repetitivos, o § 3º, do art. 1.038, do CPC, prevê que o “conteúdo do acórdão abrangerá a análise dos fundamentos relevantes da tese jurídica discutida”.

E, com a conclusão dos julgamentos dos recursos afetados, incidem as disposições dos arts. 1.039 e 1.040 do CPC: Art. 1.039. Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada. Parágrafo único. Negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado, serão considerados automaticamente inadmitidos os recursos extraordinários cujo processamento tenha sido sobrestado.

Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;

III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;

IV - se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada. Segundo os artigos acima descritos, os tribunais de origem devem seguir as teses firmadas nos recursos repetitivos.

Deste modo, entendo que a vinculação dos efeitos do Tema de Repercussão Geral nº 1.119 estão limitadas às quatro teses descritas, e não aos votos proferidos pelos eminentes Ministros da E. Corte Suprema. Cuida-se, em verdade, de aplicação analógica da vedação à teoria da transcendência do s motivos determinantes. Em sede de controle abstrato de constitucionalidade, o § 2º, do art. 102, da CF/88, estabelece os efeitos jurídicos da decisão proferida pelo E.

Supremo Tribunal Federal: Art. 102, § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Em termos doutrinários, discute-se qual(is) capítulo(s) da decisão de mérito que ostenta(m) o efeito vinculante e a abrangência erga omnes. Uma primeira corrente defende uma interpretação mais restrita, de modo que somente o dispositivo da decisão seria vinculante. Outra corrente, contudo, postula uma maior extensão dos efeitos jurídicos, de modo que o efeito vinculante alcança não apenas o dispositivo, mas a própria fundamentação utilizada.

Os defensores desta corrente interpretativa a denominaram “teoria da transcendência dos motivos determinantes”. Instado a se manifestar, há tempos a E. Corte Suprema rejeita a aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes:

EMENTA:

I. Reclamação. Ausência de pertinência temática entre o caso e o objeto da decisão paradigma. Seguimento negado.

II. Agravo regimental. Desprovimento. Em recente julgamento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal rejeitou a tese da eficácia vinculante dos motivos determinantes das decisões de ações de controle abstrato de constitucionalidade (RCL 2475-AgR, j. 2.8.07). (Rcl 2990 AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 16/08/2007, DJe-101 DIVULG 13-09-2007 PUBLIC 14-09-2007 DJ 14-09-2007 PP-00030 EMENT VOL-02289-01 PP-00087) Trata-se de posicionamento presente até os dias atuais: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO.

ADI 2.689/RN. ADI 1.350/RO. ADI 3.609/AC. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. INAPLICABILIDADE. RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I –É imprescindível a demonstração da estrita aderência entre a decisão reclamada e os acórdãos apontados como paradigma.

II – Esta Corte tem entendimento contrário à chamada transcendência ou efeitos irradiantes dos motivos determinantes das decisões proferidas em controle abstrato de normas.

III - A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo recursal.

IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 48910 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 21-10-2021 PUBLIC 22-10-2021) É certo que o ARE 843.989 não versa sobre decisão proferida em controle abstrato de constitucionalidade. Contudo, ao prever quais são as decisões que possuem efeitos vinculantes, o CPC adotou idêntico regime jurídico para aquelas proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade com aquelas proferidas em julgamento de recursos repetitivos: Art. 927.

Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (...)

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; Assim, dada a semelhança entre os efeitos vinculantes da decisão prolatada em sede de controle abstrato de constitucionalidade com as decisões proferidas em recurso extraordinário repetitivo, tenho como possível, para esta última, invocar a impossibilidade da adoção da teoria da transcendência dos motivos determinantes.

Trazendo tais premissas ao caso em tela, como a vedação da retroatividade da Lei nº 14.230/2021 foi apenas reconhecida pelo eminente Ministro Relator Alexandre de Moraes de modo obiter dictum (“coisa dita de passagem”), tenho que, à exceção dos itens 2, 3 e 4 do Tema nº 1.119, todas as demais modificações trazidas pelo novo regramento podem ser aplicadas nas ações civis públicas por ato de improbidade administrativa.

Do recebimento da petição inicial Na redação anterior, a Lei nº 8.429/92 estabelecia que a ação de improbidade administrativa somente poderia ser rejeitada de plano se juiz se convencesse da “inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita” (§ 8º do art. 17). Interpretando o mencionado dispositivo, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, havendo meros indícios de cometimento de atos qualificados como improbidade administrativa, a petição inicial deve ser recebida pelo juiz, pois, na fase inaugural prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei nº 8.429/92, vigora o princípio do in dubio pro societate: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. QUESTÃO FÁTICA BEM DELIMITADA NO

ACÓRDÃO

RECORRIDO. AFASTAMENTO DA SÚMULA

7. PETIÇÃO INICIAL COM A DESCRIÇÃO DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL QUE IMPLICA EM VIOLAÇÃO AO ART. 17, §8º, DA LEI 8.429/92. NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DA PRÁTICA DO ATO ÍMPROBO NA FASE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL. (...)

IV - A presença dos indícios da prática de ato de improbidade administrativa determina o recebimento da petição inicial em face, inclusive, do princípio do in dubio pro societate que se aplica nessa fase precessual para conferir maior proteção ao interesse público. Precedente: AgInt nos EDcl no REsp 1596890/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 3/4/2018, DJe 24/5/2018. (...) (AgInt no REsp 1606709/RJ, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/06/2018, DJe 22/06/2018) Sob a égide da Lei nº 14.230/2021, as hipóteses de rejeição da petição inicial agora estão previstas no art. 17, § 6º-B: Art.

17. A ação para a aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), salvo o disposto nesta Lei. § 6º-B A petição inicial será rejeitada nos casos do art. 330 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), bem como quando não preenchidos os requisitos a que se referem os incisos I e II do § 6º deste artigo, ou ainda quando manifestamente inexistente o ato de improbidade imputado.

O art. 330 do CPC trata do indeferimento da petição inicial: Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:

I - for inepta;

II - a parte for manifestamente ilegítima;

III - o autor carecer de interesse processual;

IV - não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321 . JÁ os incisos I e II, do § 6º, do art. 17, da LIA, acrescentam outros requisitos da petição inicial nas ações de improbidade administrativa: § 6º A petição inicial observará o seguinte:

I - deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada;

II - será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições constantes dos arts. 77 e 80 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil) Percebe-se, deste modo, que, além da individualização da conduta de cada réu para a consumação do ato ímprobo, corroborada por “elementos probatórios mínimos” de autoria, a nova Lei consigna a necessidade de demonstrar “indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado”.

Sob tal enfoque, não vislumbro alteração do entendimento pacificado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, uma vez que para aferir a presença de indícios de autoria e materialidade dos fatos, invariavelmente se analisam as provas trazidas nos autos. Do que consta destes autos, bem como dos autos originários, existe justa causa para a manutenção do agravante polo passivo da demanda originária. Em sua petição inicial, o Parquet afirma que, na época dos fatos, o recorrente exercia as funções de Chefe de Gabinete da Secretaria de Estado da Educação (ID Num. 29611964 - Pág. 2).

Sobre o alegado esquema fraudulento, narrado pelo órgão ministerial no ID Num. 29611964 - Págs. 14-24, mostra-se desnecessário transcrever o modus operandi. Contudo, com relação à participação do recorrente, considero relevante destacar os seguintes eventos (grifei): Para viabilizar essas contratações em desacordo com a legislação, foram cooptados os agentes púbicos FERNANDO CAPEZ, ex deputado estadual, JETER RODRIGUES PEREIRA, ex-assessor parlamentar junto à ALESP, LUIZ CARLOS GUTIERREZ (o “LICÁ”), ex-assessor parlamentar junto à ALESP, JOSÉ MERIVALDO DOS SANTOS, ex-assessor parlamentar junto à ALESP, FERNANDO PADULA NOVAES, ex-Chefe de Gabinete da Secretaria de Estado da Educação e DIONE MARIA WHITEHURTS DI PIETRO, ex Coordenadora da CISE da Secretaria da Educação.

Todos eles contribuíram, cada qual em sua esfera de atuação junto ao Governo Estadual, para o direcionamento da Chamada Pública n. 002/FNDE/2014 ao atendimento dos interesses dos particulares acima citados, bem como para que houvesse o sobrepreço dos produtos adquiridos, para possibilitar o pagamento de “propina” aos participantes do esquema. (...) No mesmo período, FERNANDO PADULA ocupava cargo em comissão, desempenhando funções de Chefe de Gabinete do Secretário da Educação do Estado de São Paulo.

Na estrutura administrativa daquela Pasta, a Coordenadoria de Infraestrutura e Serviços Escolares – CISE era de responsabilidade de DIONE DI PIETRO, a qual se encontrava imediatamente subordinada àquela Chefia de Gabinete. (...) Ciente das pretensões dos ‘lobistas’, LEONEL e MARCEL, que intermediavam os interesses ilícitos da COAF, no mês de julho de 2014, o réu FERNANDO CAPEZ deu início à almejada interveniência junto à Secretaria da Educação mediante tratativas travadas com FERNANDO PADULA, Chefe de Gabinete do Secretário daquela Pasta. (...) Evoluindo as tratativas, no dia 29 de julho de 2014, FERNANDO CAPEZ se reuniu com MARCEL, CESAR BERTHOLINO e LUIZ CARLOS GUTIERREZ (‘Licá’), nas dependências de seu escritório político, situado na rua Tumiaru, n. 126, Jardim Paulista, nesta capital, para colocar o ‘lobista’ e o representante comercial da cooperativa a par do desenvolvimento das ‘negociações’ com a Secretaria de Educação.

Na ocasião, com o evidente intuito de demonstrar a MARCEL e a CESAR que estava tratando dos assuntos de interesse da COAF, o então Deputado CAPEZ, na presença dos dois primeiros, telefonou a FERNANDO PADULA, chefe do gabinete do Secretário da Educação, informando-lhe que o procedimento n. 001/DAA/2013, que formalizara a chamada pública na qual se sagrara vencedora a cooperativa, seria anulado com a subsequente publicação de novo edital, para abertura de idêntico processo seletivo.

O ex-Deputado réu ainda advertiu FERNANDO PADULA de que tal providência não poderia tardar, uma vez que o produto que seria alienado pela COAF ao Estado já tinha sido adquirido e havia o risco de vencimento de seu prazo de validade. (...) Paralelamente e cedendo aos pedidos e à influência do aludido parlamentar estadual, FERNANDO PADULA, chefe de gabinete do Secretário da Educação, e DIONE DI PIETRO, Coordenadora da CISE, que a ele se encontrava subordinada, agindo em concurso, com identidade de propósitos e infringindo dever funcional, deixaram de praticar atos e ofício, consubstanciados na eficiente fiscalização do preenchimento dos requisitos legais e regulamentares, bem como daqueles previstos no edital, a fim de que o novo processo seletivo simplificado fosse rapidamente concluído e os contratos administrativos dele decorrentes fossem celebrados com os vencedores do certame.

A referida omissão evidenciou-se já na publicação do edital que não atendia às exigências estabelecidas pelas normas de regência da chamada pública. Isso porque existia alerta constante de parecer elaborado pela Consultoria Jurídica da Secretaria de Educação, em 12 de agosto de 2014, no qual se destacava a imprescindibilidade de que os preços de aquisição do suco de laranja deveriam constituir o preço médio, obtido, no mínimo, em pesquisa realizada junto a três mercados locais.

Contudo, atendendo a determinação de FERNANDO PADULA, DIONE DI PIETRO autorizou a publicação de edital do qual constavam como preços de aquisição apenas os valores auferidos junto às próprias concorrentes que se sagraram vencedoras, o que viabilizou não só a oferta de melhor proposta por elas, como também o superfaturamento do preço em benefício das mesmas. Note-se que a existência inserta no aludido parecer técnico consta expressamente do artigo 29, §1º, da Resolução n. 26/13 – CD/FNDE.

Segundo o MPF, a CISE é o órgão administrativo responsável pela “verificação da regularidade de todos os procedimentos destinados à formalização de aquisições de gêneros alimentícios que integrariam a merenda distribuída aos alunos regularmente matriculados nos estabelecimentos de ensino do Estado de São Paulo” (nota de rodapé nº

33 – ID Num. 29611964 - Pág. 26). E, como mencionado, era chefiada por DIONE DI PIETRO, subordinada ao agravante. Cumpre rejeitar, neste momento, a alegação do recorrente de que, “se não existem os mínimos indícios de autoria e materialidade delitiva contra Fernando Capez, como poderiam estar presentes os atos contra Fernando Padula, que é acusado de atender a pedido daquele?” (ID Num. 136123526 - Pág. 11).

No julgamento do HC 158.319/SP, em que a

C. Segunda Turma do E. Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidiu pelo trancamento da ação penal em relação ao paciente Fernando Capez, por falta de justa causa, o Relator Ministro Gilmar Mendes assim consignou (grifei): Inicialmente, assevero que o Órgão Especial do Tribunal de Justiçado Estado de São Paulo, nos autos da Representação Criminal/Notícia-Crime 2022926-82.2016.8.26.0000, em 9.5.2018, por maioria de votos, recebeu integralmente a denúncia em face do ora paciente (eDOC 2, p. 1-255), pela suposta prática dos crimes de corrupção passiva (duas vezes) e lavagem de capitais (artigo 317, caput, c/c o artigo 71, ambos do Código Penal; e art. 1º, caput, da Lei 9.613/1998, respectivamente), oriundos das investigações relativas à Operação “Alba Branca”. (...) Assim, de imediato, verifico a legitimidade dos fundamentos desta impetração, sobretudo no sentido de que a prova testemunhal, inclusive em nível de colaboração premiada, bem como provas técnicas afastaram, em princípio, eventual prática delitiva imputada ao paciente. (...) Acentuo, inicialmente, o fato de a prova testemunhal, de forma uníssona, ter isentado o paciente da imputação criminosa ora em exame.

Além disso, no que concerne ao depoimento do delator Marcel Júlio, não houve a imputação de qualquer fato típico criminoso no que toca à conduta do paciente. (...) Prosseguindo, no que concerne à prova técnica então produzida, também é juridicamente relevante que essas análises técnicas, realizadas pelo órgão técnico do Ministério Público (CAEX), concluíram pela total compatibilidade entre todos os valores e bens do paciente, além da inexistência de movimentação atípica.

Nesse ponto, frise-se que “o Paciente ofereceu espontaneamente suas contas bancárias e aplicações financeiras (cf. doc. 27, fl. 1161), pediu e autorizou a instalação de CPI para investigá-lo (cf.doc. 16, fl. 6064/6268)” (eDOC 1, p. 56). Por sua vez, quanto à quebra do sigilo telefônico do paciente, constado voto do Desembargador Antônio Carlos Malheiros que, “Quebrado seu sigilo telefônico, não se verificam ligações de nenhum membro da cooperativa, nem do delator Marcel Julio, para o aparelho celular de Fernando Capez” (eDOC1, p. 57).

Percebe-se que, com relação ao citado paciente, restou demonstrada a ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal em razão da inexistência de provas de sua participação no esquema fraudulento investigado no âmbito da Operação Alba Branca. No entanto, quanto ao ora agravante, não houve valoração jurídica acerca das provas contidas nos autos da Representação Criminal nº 2022926-82.2016.8.26.0000 pelo Órgão Especial do TJSP.

Tanto que, quando formulou o pedido de extensão dos efeitos do HC 158.319/SP perante a E. Corte Suprema, o Ministro Relator indeferiu a pretensão sob o argumento de inexistência de similitude fática entre os feitos, assim afirmando (grifei): Ao apreciar o pedido de extensão, registrei que: “...considerados os específicos fundamentos contidos no citado acórdão proferido pela Segunda Turma desta Corte neste HC 158.319/SP (eDOC 185, p. 1-53), tenho que a situação do requerente Fernando Padula Novaes, na Representação Criminal/Notícia-Crime 2022926-82.2016.8.26.0000, em trâmite no TJ/SP, não é similar àquela do ora paciente Fernando Capez, sobretudo diante dos fundamentos fáticos e processuais especificamente considerados a cada um deles, o que afasta, no caso, eventual incidência do disposto no artigo 580 do CPP.

Finalmente, porque relevante, destaco das informações prestadas pela Presidência do TJ/SP, nas quais é acentuada que a denúncia oferecida contra o ora requerente sequer fora analisada pelo citado tribunal estadual, o que reforça, ainda mais, a não aplicação, ao caso, do contido no art. 580 do CPP: ‘(...) Em sessão realizada pelo

C. Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 9 de maio de 2018,por maioria de votos, receberam integralmente a denúncia em face de Fernando Capez, e determinaram o retorno dos autos ao relator sorteado para análise do recebimento da denúncia quanto aos demais acusados. Noticiada nos autos, a decisão proferida no Habeas Corpus nº 158.319, que concedeu a ordem, para trancar a ação penal movida contra o paciente Fernando Capez, por despacho do Relator de 26 de setembro de 2018, foi dada ciência à douta Procuradoria Geral de Justiça, bem como determinado que se aguarde o trânsito em julgado de aludida decisão.

Assim, até o presente momento, não houve qualquer análise quanto ao recebimento da denúncia em relação aos demais representados, em especial, e no mérito que interessa para o presente pedido de extensão, com relação a Fernando Padula Novaes e Dione Maria Whitehurst Di Pietro.’ (eDOC 195, p. 3-4;grifos nossos) O acerto ou não de eventual e futura decisão que proceda à análise do recebimento ou não da denúncia oferecida em desfavor do ora requerente deverá ser discutido nas vias próprias, com ênfase nas respectivas circunstâncias pessoais.

Conclui-se, nestes termos, que como sequer foi analisada a denúncia em face do agravante, não há como estender a conclusão firmada no HC 158.319/SP para o seu caso, ao menos no atual momento processual. Além disso, a despeito de o órgão ministerial ter afirmado que o recorrente cedeu a pedido de Fernando Capez, é certo que, também da petição inicial, consta que ele teria influenciado a sua subordinada, DIONE DI PIETRO, a publicar o edital “do qual constavam como preços de aquisição apenas os valores auferidos junto às próprias concorrentes que se sagraram vencedoras”, sendo que tal fato, por si só, já possui relevância jurídica para se qualificar como, em tese, ato ímprobo.

Ademais, em suas razões recursais, o agravante não contesta especificadamente a licitude do edital impugnado pelo Parquet, deixando de atender ao disposto no inciso I, do art. 373, do CPC, que cuida do ônus da prova do autor. No mais, afasto a alegação de nulidade da r. decisão agravada por ter sido supostamente proferida de forma genérica. Com efeito, em sua manifestação, o Magistrado Singular assim entendeu (ID Num. 136123530, grifei): No presente caso, a fartíssima documentação acostada aos autos demonstrou, ao menos por indícios, o envolvimento dos réus em atos de improbidade anunciados, descritos e caracterizados em função do lugar, pessoa e do tempo.

O fumus boni iuris, exige a comprovação da verossimilhança fática, na qual se constata um considerável grau de plausibilidade no que tange à narrativa dos fatos trazida pelo autor, aliada a uma plausibilidade de ordem jurídica, subsumindo-se os fatos à norma invocada, a qual conduz aos efeitos pretendidos. No caso dos autos, a plausibilidade do direito invocado, nos termos da fundamentação da decisão recorrida, exsurge dos Relatórios dos trabalhos da CPMI da “Merenda”, dos relatórios do Tribunal de Contas do Estado e do inquérito, e do que, pela riqueza de detalhes aponta a prática, pelos réus, de atos de natureza gravíssima relacionadas ao desvio de valores destinados não só a merenda destinada aos alunos da educação básico, como também fraudando os objetivos da legislação do programa de fomento à agricultura familiar, desviando os valores para grandes produtores com destino de valores espúrios para servidores públicos. (...) Detendo-me aos documentos apresentados, verifico que a parte Autora anexou farta documentação, na qual, prima facie, não se verifica qualquer irregularidade no processamento dos processos administrativos, penal ou na própria Assembleia Legislativo, ou qualquer vício quanto ao cerceamento de defesa, somando-se ao fato, em contrapartida, de que não foi trazido qualquer elemento que elidisse a culpa dos Requeridos pelas irregularidades apuradas, fato este corroborado pela constatação do mal-uso do dinheiro público destinado ao fornecimento de merenda escolar.

Se comprovados os fatos narrados na inicial além do que já se verifica a partir dos depoimentos colhidos no âmbito do Inquérito Civil, da CPI da Merenda e demais procedimentos investigatórios, a gravidade do desvio dos recursos configura improbidade administrativa na estrita concepção jurídica da palavra, pois restarão atingidos aspectos definidos como essenciais no sistema normativo pátrio. Para efeito da medida cautelar postulada pela Requerente, o conjunto probatório é suficiente, muito embora não seja dotado de definitividade, pois os Requeridos têm o direito de produzir a prova necessária, na instrução, visando demonstrar não serem verdadeiras as acusações que lhes são imputadas.

Presentes os indícios de materialidade e de autoria de improbidade administrativa, torna-se possível o sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, ou a indisponibilidade de bens para reparar o Erário, devendo a medida recair sobre o conjunto de bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito Do que se percebe, principalmente dos trechos em destaque, foi realizado um juízo preliminar sobre o fato supostamente ilícito e da respectiva autoria, em conjunto com a análise sumária das provas, o que está plenamente de acordo com o momento procedimental em que o feito se encontra.

Até porque, eventual manifestação com maior profundidade sobre os documentos trazidos pelo Parquet, como o que aparentemente defende a recorrente, poderia ensejar um possível prejulgamento pelo Magistrado Singular, o que não se admite ante os princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório e da ampla defesa (inciso LIV e LV, do art. 5º, da CF). Assim, ao menos do que constam dos autos, existem indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

Da indisponibilidade de bens Sob o regime anterior à promulgação da Lei nº 14.230/21, no REsp 1.319.515/ES, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, o E. Superior Tribunal de Justiça assentou que a medida de indisponibilidade de bens caracteriza-se como tutela de evidência, dispensando-se a comprovação do periculum in mora, sendo ele decorrente da própria gravidade dos atos imputados. Tanto que, naquela oportunidade, o Exmo.

Ministro Relator Mauro Campbell Marques consignou que a “medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência, como descrito acima, mas sim uma tutela de evidência, uma vez que o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade.

O próprio legislador dispensa a demonstração do perigo de dano, em vista da redação imperativa da Constituição Federal (art. 37, §4º) e da própria Lei de Improbidade (art. 7º)” (grifei). Com a promulgação da Lei nº 14.230/21, o entendimento outrora veiculado pela E. Corte Superior foi aparentemente superado pela inclusão do § 8º ao art. 16: § 8º Aplica-se à indisponibilidade de bens regida por esta Lei, no que for cabível, o regime da tutela provisória de urgência da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

Além disso, restou expressamente consignada a necessidade de “demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução” (§ 3º). Em outros termos, atualmente, não basta a simples demonstração da probabilidade do direito, mas também do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Neste sentido, ensina Marçal Justen Filho:

4. A disciplina da tutela provisória de urgência (§ 8º do art.

16) Aplica-se à medida de indisponibilidade de bens o regime jurídico da tutela provisória de urgência prevista nos arts. 300 e seguintes do CPC. (...) 4.2 A exigência de elementos probatórios consistentes É indispensável a demonstração consistente quanto à probabilidade do direito e de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. (...) 5.1 A inaplicabilidade da tutela de evidência Ademais, afasta o regime da tutela de evidência, disciplinada no art. 311 do CPC.

A tutela de evidência independe da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. Essa solução é reservada para hipóteses em que existe um substrato muito consistente quanto à procedência da pretensão deduzida pela parte. (in Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021, 1ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2022, livro digital, comentários ao art.

16) Na decisão agravada, ao analisar os requisitos para a concessão da medida de indisponibilidade de bens, o r. Juízo Singular assim afirmou (ID Num. 136123530 - Págs. 7-8): Presentes os indícios de materialidade e de autoria de improbidade administrativa, torna-se possível o sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, ou a indisponibilidade de bens para reparar o Erário, devendo a medida recair sobre o conjunto de bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. (...) Por seu turno, o periculum in mora decorre da existência de elementos que demonstrem um perigo consequente que eventual demora na prestação jurisdicional acarrete na eficaz realização do direito, ou seja, ao resultado útil do processo, entendido referido perigo de dano como aquele certo, atual e grave.

Nas hipóteses de Ação de Improbidade Administrativa, que tem por objeto a imposição de sanções, como o ressarcimento de danos causados ao Erário e, eventualmente, a reversão de bens e valores obtidos ilicitamente, as medidas preventivas e conservativas são instrumentos aptos a prevenir o risco de desaparecimento, dissipação ou desvio do patrimônio dos réus e, por conseguinte, a ineficácia do provimento jurisdicional final, razão pela qual poderá o magistrado determinar as medidas que julgar necessárias e adequadas a garantir o cumprimento de eventual penalidade imposta ao agente improbo, caso seja ela fixada na sentença condenatória.

Embora a r. decisão esteja devidamente fundamentada quanto à probabilidade do direito, ao analisar o perigo da demora, asseverou que “as medidas preventivas e conservativas são instrumentos aptos a prevenir o risco de desaparecimento, dissipação ou desvio do patrimônio dos réus e, por conseguinte, a ineficácia do provimento jurisdicional. Contudo, a atual redação do § 3º, do art. 16, da LIA, exige que a demonstração de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo seja feita “no caso concreto”.

Penso que, diante do reconhecimento da natureza sancionadora da Lei de Improbidade Administrativa (art. 17-D), a manutenção da medida de indisponibilidade sem a efetiva análise do atendimento dos requisitos dos art. 16, significaria uma subversão ao princípio constitucional da presunção da inocência (CF, art. 5º, LVII). Assim, entendo se mostra mais consentâneo revogar, neste momento, a medida de indisponibilidade de bens, até que o r.

Juízo a quo se manifeste nos termos da Lei nº 14.230/21. É importante ressaltar que, quando da análise do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, deferi parcialmente a medida pleiteada para “restringir a indisponibilidade de bens do agravante ao valor de R$ 419.995,80 (quatrocentos e dezenove mil, novecentos e noventa e cinco reais e oitenta centavos) para o agravante FERNANDO PADULA NOVAES” (ID Num. 136510784 - Pág. 16).

Ao assim decidir, levei em consideração o regramento vigente na Lei de Improbidade Administrativa, anterior à promulgação da Lei nº 14.230/2021. Ocorre que, com a superveniência da Lei nº 14.230/2021, os requisitos para a decretação da indisponibilidade de bens foram profundamente alterados, de modo que o entendimento ali adotado, em que pese estaVA em plena conformidade com a orientação do E. Superior Tribunal de Justiça, não pode ser referendado neste momento.

É importante ressaltar que a decisão judicial, provisória ou definitiva, é proferida segundo a cláusula rebus sic stantibus, ou seja, somente permanece eficaz enquanto os seus pressupostos fáticos e jurídicos permanecerem inalterados. Assim, a superveniente alteração de tais parâmetros autoriza a modificação da decisão outrora firmada. Neste sentido já se manifestou a

C. Corte Especial do E. Superior Tribunal de Justiça: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO ASSEGURADA POR

DECISÃO

JUDICIAL. SUPERVENIÊNCIA DE LEI FIXANDO NOVOS VENCIMENTOS. ABSORÇÃO DAS VANTAGENS ANTERIORES, ASSEGURADA A IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS. LEGITIMIDADE. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA, OBSERVADA A CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS. PRECEDENTES (MS 11.145, CE, MIN. JOÃO OTÁVIO, DJE 03/11/08).

1. Ao pronunciar juízos de certeza sobre a existência, a inexistência ou o modo de ser das relações jurídicas, a sentença leva em consideração as circunstâncias de fato e de direito que se apresentam no momento da sua prolação. Tratando-se de relação jurídica de trato continuado, a eficácia temporal da sentença permanece enquanto se mantiverem inalterados esses pressupostos fáticos e jurídicos que lhe serviram de suporte (cláusula rebus sic stantibus).

Assim, não atenta contra a coisa julgada a superveniente alteração do estado de direito, em que a nova norma jurídica tem eficácia ex nunc, sem efeitos retroativos. Precedentes da CE e de Turmas do STJ.

2. No caso, a superveniente Lei 10.475/02, dispondo sobre os vencimentos de servidores públicos, operou a absorção dos valores anteriores, inclusive o das vantagens asseguradas por sentença, mas preservou a irredutibilidade mediante o pagamento de eventuais diferenças como direito individual (art. 6º). Legitimidade da norma, conforme decisão do STF, adotada como fundamento do ato atacado.

3. Mandado de segurança denegado. (MS 11.045/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 03/02/2010, DJe 25/02/2010) Assim, não vislumbro qualquer óbice para o cancelamento da medida de indisponibilidade de bens outrora por mim concedida na decisão ID Num. 136510784 - Pág. 16, diante da superveniente modificação do regime legal incidente nas ações civis de improbidade administrativa.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento para determinar o cancelamento da medida de indisponibilidade de bens do agravante, e julgo prejudicado o agravo interno. É como voto. DECLARAÇÃO DE

VOTO

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, interposto por FERNANDO PADULA NOVAES contra a decisão que, em sede de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa nº 5008470-45.2020.4.03.6100, recebeu a inicial e decretou a indisponibilidade de bens móveis e imóveis em seu desfavor. O pedido de antecipação da tutela recursal foi deferido para: “a) determinar o desbloqueio dos valores encontrados na conta corrente (Banco do Brasil, Ag. 5804-1, Conta Corrente 25850-4) referentes aos proventos recebidos Secretaria da Fazenda e Planejamento, bem como do montante correspondente a 40 (quarenta) salários mínimos; e b) restringir a indisponibilidade de bens do agravante ao valor de R$ 419.995,80 (quatrocentos e dezenove mil, novecentos e noventa e cinco reais e oitenta centavos) para o agravante FERNANDO PADULA NOVAES” (Id. 136510784).

O eminente Relator votou no sentido dar parcial provimento ao agravo de instrumento para revogar o decreto de indisponibilidade de bens do agravante. Considerou que a atual redação do artigo 16, § 3º, da LIA exige a demonstração concreta do perigo de dano e que, dado o reconhecimento da natureza sancionadora da lei (artigo 17-D), a manutenção da medida, sem a efetiva análise do atendimento aos requisitos previstos no artigo 16, implicaria uma subversão ao princípio constitucional da presunção de inocência (CF. artigo 5º, LVII).

Com a devida vênia, concordo com todos os fundamentos apresentados pelo Relator, à exceção da determinação de cancelamento da medida de indisponibilidade de bens, do qual divirjo. O artigo 7º da LIA, na redação vigente quando da decretação da medida, previa que a indisponibilidade de bens poderia ser requerida quando o ato de improbidade causasse lesão ao patrimônio público ou ensejasse enriquecimento ilícito, verbis: Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. O artigo 16, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, prevê que a indisponibilidade poderá recair sobre bens capazes de assegurar o integral ressarcimento do dano ou acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito: Art.

16. Na ação por improbidade administrativa poderá ser formulado, em caráter antecedente ou incidente, pedido de indisponibilidade de bens dos réus, a fim de garantir a integral recomposição do erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Constata-se, portanto, o cabimento da determinação de indisponibilidade de bens com o escopo de assegurar o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário e dar efetividade ao possível provimento final.

O artigo 16, § 3º, da Lei nº 8.429/92, incluído pela Lei nº 14.230/2021, passou a exigir a demonstração concreta do perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo para o deferimento do pedido de indisponibilidade de bens, verbis:“O pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)”.

In casu, a decisão agravada foi proferida em 26/05/2020 (Id. 136123530), antes do advento da Lei n°14.230/2021, razão pela qual se aplica a regra do tempus regit actum, segundo a qual os atos jurídicos se regem pela lei vigente à época em que ocorreram. À época do decisum agravado vigorava o entendimento jurisprudencial de que, reconhecida a presença do fumus boni iuris, especialmente no que se refere à necessidade de preservação do erário em virtude dos indícios da prática de ato ímprobo, bem como o periculum in mora, considerado presumido, estava justificado o pedido do MPF de indisponibilidade dos bens dos requeridos para garantir a recuperação do patrimônio do público da coletividade e do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1366721/BA, em caráter repetitivo, fixou a seguinte tese jurídica: “É possível a decretação da 'indisponibilidade de bens do promovido em Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, quando ausente (ou não demonstrada) a prática de atos (ou a sua tentativa) que induzam a conclusão de risco de alienação, oneração ou dilapidação patrimonial de bens do acionado, dificultando ou impossibilitando o eventual ressarcimento futuro”.

Nessa acepção, cabe destacar: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SISTEMA "S". LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. SUPERFATURAMENTO, DESVIO DE VERBAS, CONTRATAÇÕES IRREGULARES E AMEAÇA A TESTEMUNHAS. AFASTAMENTO CAUTELAR DOS CARGOS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, CONTEMPORÂNEA E COM PRAZO DETERMINADO. INDÍCIOS DE INTERFERÊNCIA NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL.

DECISÃO

PROFERIDA EM LIMINAR. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 735 DO STF. INDISPONIBILIDADE DE BENS. LEGALIDADE.

ACÓRDÃO

EM CONSONÂNCIA COM O TEMA 701 DO STJ.

DECISÃO

ULTRA PETITA. SÚMULA 7 DO STJ. Histórico da demanda

1. Na origem cuida-se de Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais na qual se apontam irregularidades na gestão da Fecomércio/MG, SESC/MG e SENAC/MG, uma vez que seus dirigentes, em proveito próprio, teriam participado de fraude em contratação de obras e aquisição de imóveis, com superfaturamento que perfaz o prejuízo de mais de R$ 14 milhões ? conforme acórdão 1555/16 do TCU ? desvio de verbas, contratações irregulares, ameaça a testemunhas e adulteração e destruição de documentos. (...) Legalidade da decretação da medida de indisponibilidade de bens

13. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.366.721/BA, Relator para o acórdão Ministro Og Fernandes, fixou o Tema 701 de sua jurisprudência, afirmando que a medida cautelar ou liminar que decreta a indisponibilidade dos bens do autor de ato de improbidade administrativa "não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa".

14. Para o cabimento da medida de indisponibilidade, portanto, é suficiente a existência de fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa, sendo presumido o periculum in mora.

15. No caso, o Tribunal de origem, de modo a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, constatou a presença dos requisitos legais para a manutenção da medida de indisponibilidade deferida em 1° grau, apontando: "Como exaustivamente discutido em outros recursos interpostos contra a mesma decisão, os indícios de cometimento de atos ímprobos durante a gestão dos Agravantes são múltiplos e contundentes.

De fato, o acórdão do Tribunal de Contas da União concluiu pela existência de aquisição fraudulenta de imóveis, com superfaturamento de R$ 14.045.000,00 (quatorze milhões e quarenta e cinco mil reais), bem como pela constatação de irregularidades em contratos e respectivas execuções de obras de reforma, celebrados com a empresa LG Participações e Empreendimentos EIRELI, pertencente ao réu Luiz Gonzaga de Castro Alves e sua filha.

Ademais, existem notícias da prática de fraude à licitação, compra de imóveis superfaturados, desvio de verbas, contratações irregulares e ameaça a testemunhas" (fls. 4.716, e-STJ) (grifei).

16. Rever a conclusão da Corte local requer incursão no conjunto fático-probatório dos autos, o que é impróprio na via eleita, em razão do óbice da Súmula 7/STJ. (AgInt no AREsp 1.781.813/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/7/2021). (...)

18. Recurso Especial de Lázaro Luiz Gonzaga e Sebastião da Silva Andrade não conhecido e Recurso Especial de Luciano de Assis Fagundes conhecido parcialmente, apenas no que concerne à alegação de afronta ao art. 1.022 do CPC/15, para, nessa extensão, negar-lhe provimento. (STJ, REsp n. 1.930.633/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 17/12/2021.) O atual entendimento jurisprudencial, posterior às inovações legislativas, não destoa: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE. INDISPONIBILIDADE DE BENS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.366.721/BA, DJe 19/09/2014, submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil/1973, correspondente ao art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, assentou a orientação de que, havendo indícios da prática de atos de improbidade, é possível o deferimento da medida cautelar de indisponibilidade, sendo presumido o requisito do periculum in mora.

2. No caso, o Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, reconheceu a necessidade de decretação de indisponibilidade dos bens do agravante, sendo inviável a modificação de tal entendimento, em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."

3. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no REsp n. 1.851.850/TO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022.) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. LEI 8.429/1992. DETERMINAÇÃO DE ADEQUAÇÃO ÀS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 14.230/2021.

SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO NO ARE 843.989. TESE 1.199/STF. INEXISTÊNCIA DE RETROATIVIDADE GERAL DA LEI MAIS BENÉFICA ÀS AÇÕES JÁ EM CURSO. PERDA DE EFICÁCIA DO

ACÓRDÃO

PROFERIDO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO ANTERIOR. MEDIDA DE CAUTELA PROCESSUAL. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. ARTIGO 14 DO CPC. CONSTRIÇÃO LÍCITA, PASSÍVEL DE REVISÃO.

1. A ação civil pública originária foi proposta na vigência da Lei 8.429/1992, com redação anterior às alterações da Lei 14.230/2021. Foi também na vigência da redação anterior da LIA decretada medida cautelar de indisponibilidade de bens dos réus, fundamentada em fortes indícios da prática dos atos ímprobos imputados e na jurisprudência dominante à época, que considerava implícito o periculum in mora, dispensando a comprovação de dilapidação do patrimônio ou sua iminência.

2. Tal decisão foi objeto do AI 5004202-75.2021.4.03.0000, sobrevindo a Lei 14.230/2021, aplicada retroativamente, no que favorável ao acusado, a teor do artigo 5º, XL, da Carta Federal, e em conformidade com jurisprudência da própria Suprema Corte, quanto à equiparação adotada entre direito penal e direito administrativo sancionador, determinando-se, na oportunidade, “a adequação da decisão agravada às novas disposições da Lei 8.429/1992, com a redação dada pela Lei 14.230/2021, que deve ser aplicada enquanto não for eventualmente declarada inconstitucional, e em razão da consolidada jurisprudência acerca da retroatividade de normas que beneficiem os réus no âmbito do direito administrativo sancionador, tal qual se verifica no direito penal”.

3. Em 18/08/2022 foi fixada a vinculante Tese 1.199/STF, no julgamento do ARE 843.989, com repercussão geral, publicado o inteiro teor do respectivo acórdão em 12/12/2022, com trânsito em julgado em 16/02/2023. Conquanto o entendimento pela irretroatividade da Lei 14.230/1992 tenha sido firmado pela Suprema Corte no exame da revogação da modalidade culposa de ato ímprobo e dos novos prazos prescricionais previstos, a fundamentação para tanto adotada não permite concluir diversamente quanto às demais alterações promovidas na LIA, inclusive e sobretudo face aos inovadores requisitos e condicionantes legais para decreto de indisponibilidade de bens dos réus, discutidos no caso.

4. Concluiu a Suprema Corte no ARE 843.989, em relação aos pontos apreciados no julgamento, pela irretroatividade da Lei 14.230/2022 às ações de improbidade administrativa em curso – salvo quanto à revogação do tipo ímprobo anteriormente previsto – seja porque ausente previsão legal neste sentido, seja porque inaplicável ao direito administrativo sancionador o princípio do artigo 5º, LV, CF, próprio e específico do direito penal, por já constituir exceção, de interpretação restrita, à regra geral de irretroatividade da lei, em homenagem à preservação dos atos jurídicos perfeitos e ao princípio tempus regit actum.

5. A partir de tal fundamentação, não cabe admitir, como pretendido, solução dada somente a algumas disposições da Lei 14.230/2021. Pelo contrário, pode-se extrair, inclusive, que a fundamentação adotada no ARE 843.989 é aplicável, pelos motivos elucidados, à toda alteração válida promovida na Lei 8.429/1992. O voto condutor reiteradamente aludiu ao ponto da irretroatividade específica da sistemática prescricional e da supressão da tipificação de ato ímprobo culposo não porque aplicável apenas a tais situações, mas singelamente porque, como aclarado no início do julgamento, tais foram os limites de cognição no caso em referência.

6. O Supremo Tribunal Federal não fez qualquer juízo de valor explícito sobre demais comandos legais promulgados. Sucede que tal delimitação não inibe que outras instâncias judiciárias interpretem os fundamentos utilizados no julgamento do ARE 843.989 para apreciar casos que tratem das demais normas da Lei 14.230/2021. Ao contrário, em respeito ao dever de formação de jurisprudência coesa (artigo 926 do CPC) deve ser justamente prescrutada a aplicabilidade do entendimento fixado pela Corte Suprema aos demais casos análogos, garantindo interpretação sistemática e convergente da legislação.

Neste passo, observa-se que o efetivamente reiterado pelo voto do Ministro ALEXANDRE DE MORAES é que a retroatividade é exceção, não regra, como visto na transcrição acima. Portanto, parte-se da presunção, relativa, de que a nova norma não retroage, sendo a demonstração da pertinência de tal efeito excepcional abrangida pelo ônus probatório da parte que o suscita. Na espécie, as razões da agravante sustentam tal retroação como regra geral, o que, como visto, improcede diante do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal.

7. Ainda que a decisão agravada tenha sido proferida antes da definição da Tese 1.199/STF, a superveniência do respectivo julgamento (ARE 843.989) suplantou o acórdão no AI 5004202-75.2021.4.03.0000 – do qual sequer se cogita de violação, dada a expressa ressalva contida no respectivo teor quanto a eventual julgamento posterior do tema constitucional pela Suprema Corte, como de fato ocorrido -, mantendo incólume a indisponibilidade de bens dos réus decretada à luz da legislação então vigente e jurisprudência dominante em tal contexto normativo, assim, convalidando, consequentemente, o pronunciamento judicial recorrido.

8. A partir de tais observações, conclui-se, ademais, que mesmo que admitido que a eficácia prospectiva do novo regramento seria suficiente a desconstituir a indisponibilidade de bens decretada (já que o bloqueio não seria ato jurídico perfeito, dado que se protrai no tempo, sendo que não mais subsistem as previsões legais e fundamentos fáticos que lhe justificaram, inicialmente) não haveria que se acolher, porém, a irresignação.

A regra aplicável em tal situação, considerando tratar-se de medida de cautela processual, é o artigo 14 do CPC, observando-se que o bloqueio de bens deferido antes do advento da Lei 14.230/2021 e com base na jurisprudência aplicável à época é, efetivamente, "situação consolidada", nos termos ora explanados, já que suprimido o fundamento pelo qual o AI 5004202-75.2021.4.03.0000 havia entendido pela respectiva reforma (a saber, a retroatividade geral da Lei 14.230/2021), ressalva que, como dito, constou expressamente do dispositivo do julgado.

Não cabendo, pois, pressupor, aprioristicamente, retroatividade ao regramento de constrições patrimoniais, exsurge hígida a decisão proferida sob a égide legal anterior.

9. Perceba-se que o entendimento é apenas de que a decisão de indisponibilidade de bens não perde eficácia de pleno direito com o advento da Lei 14.230/2021, tal como sustentado no agravo, o que não significa ser impassível de revisão. Não há que se partir da premissa de que o bloqueio é ilegal, tampouco que, impositivamente, deve ser readequado ao regramento superveniente sobre indisponibilidade de bens, porém nada impede eventual nova análise a partir do cotejo dos contornos do caso concreto frente ao novel panorama jurídico – o que, de resto, a própria decisão agravada sinalizou possa ocorrer após instrução processual.

10. Enfim, não mais persistindo a eficácia do invocado no acordão proferido no AI 5004202-75.2021.4.03.0000, dada a superveniência do julgamento do ARE 843.989, com efeito vinculante (Tema 1.199/STF), a decisão agravada não se revela ilegal, arbitrária ou desarrazoada, pelo que deve ser mantida.

11. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5023750-52.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 06/03/2023, DJEN DATA: 09/03/2023) Desse modo, demonstrado que o pedido de indisponibilidade de bens decorre da imputação aos demandados da prática de ato de improbidade administrativa, com fundamento na lei aplicável à espécie, e, à vista da presença do periculum in mora e de fortes indícios do cometimento dos atos ímprobos, está possibilitada a concessão da tutela de urgência para decretar a medida.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação. É como voto. ANDRÉ NABARRETE DESEMBARGADOR FEDERAL [MBV] E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 14.230/2021. INCIDÊNCIA RETROATIVA. TEMA Nº 1.119. RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. VINCULAÇÃO ÀS TESES FIRMADAS. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. CANCELAMENTO DA INDISPONIBILIDADE DE BENS.

RECURSO PROVIDO.

1. No dia 25/10/2021, foi promulgada a Lei nº 14.230/21 promovendo alterações na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92).

2. A discussão jurídica que agora se coloca é saber se as modificações trazidas pelo novo Diploma, algumas possuem natureza extremamente benéfica para os acusados da prática de atos ímprobos (por exemplo, a extinção da improbidade culposa; a revogação dos incisos I, II, IX e X do art. 11; a exigência de dolo específico; a prescrição intercorrente, etc.), possuem incidência retroativa.

3. O E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 1.119, fixou quatro teses de repercussão geral.

4. Analisando detidamente as teses fixadas, verifica-se que não há menção expressa acerca da retroatividade da Lei nº 14.230/2021 como um todo, salvo nos atos ímprobos culposos sem condenação transitada em julgado (há retroatividade – item

3) e no regime prescricional (não há retroatividade - item 4).

5. Ao redigir as teses resultantes do julgamento do ARE 843.989, a E. Corte Suprema adotou na prática o rito do recurso extraordinário repetitivo.

6. Ao dispor sobre o rito dos recursos repetitivos, o § 3º, do art. 1.038, do CPC, prevê que o “conteúdo do acórdão abrangerá a análise dos fundamentos relevantes da tese jurídica discutida”. E, com a conclusão dos julgamentos dos recursos afetados, incidem as disposições dos arts. 1.039 e 1.040 do CPC.

7. Segundo os artigos, os tribunais de origem devem seguir as teses firmadas nos recursos repetitivos. Deste modo, a vinculação dos efeitos do Tema de Repercussão Geral nº 1.119 estão limitadas às quatro teses descritas, e não aos votos proferidos pelos eminentes Ministros da E. Corte Suprema.

8. Cuida-se, em verdade, de aplicação analógica da vedação à teoria da transcendência do s motivos determinantes.

9. É certo que o ARE 843.989 não versa sobre decisão proferida em controle abstrato de constitucionalidade. Contudo, ao prever quais são as decisões que possuem efeitos vinculantes, o CPC adotou idêntico regime jurídico para aquelas proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade com aquelas proferidas em julgamento de recursos repetitivos.

10. Na redação anterior, a Lei nº 8.429/92 estabelecia que a ação de improbidade administrativa somente poderia ser rejeitada de plano se juiz se convencesse da “inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita” (§ 8º do art. 17). Interpretando o mencionado dispositivo, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, havendo indícios de cometimento de atos qualificados como improbidade administrativa, a petição inicial deve ser recebida pelo juiz, pois, na fase inaugural prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei nº 8.429/92, vigora o princípio do in dubio pro societate.

11. Sob a égide da Lei nº 14.230/2021, as hipóteses de rejeição da petição inicial agora estão previstas no art. 17, § 6º-B. Deste modo, que, além da individualização da conduta de cada réu para a consumação do ato ímprobo, corroborada por “elementos probatórios mínimos” de autoria, a nova Lei consigna a necessidade de demonstrar “indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado”.

12. Não se vislumbra alteração do entendimento pacificado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, uma vez que para aferir a presença de indícios de autoria e materialidade dos fatos, invariavelmente se analisam as provas trazidas nos autos.

13. Do que consta destes autos, bem como dos autos originários, existe justa causa para a manutenção do agravante polo passivo da demanda originária.

14. Diante do reconhecimento da natureza sancionadora da Lei de Improbidade Administrativa (art. 17-D), a manutenção da medida de indisponibilidade sem a efetiva análise do atendimento dos requisitos dos art. 16, significaria uma subversão ao princípio constitucional da presunção da inocência (CF, art. 5º, LVII).

15. Agravo de instrumento provido. Agravo interno prejudiciado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu julgar prejudicado o agravo interno e, por maioria, decidiu dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votou o Des. Fed. WILSON ZAUHY, vencido o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, que negava provimento ao agravo de instrumento. Fará declaração de voto o Des.

Fed. ANDRÉ NABARRETE. , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.