EMPORIO BRASILEIRO DE ALVARO DE CARVALHO LTDA - ME
Advogado
CARLOS ALBERTO FERNANDES (OAB 57203/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5018317-09.2018.4.03.0000 RELATOR: Gab.
18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO AGRAVANTE: EDSON FERNANDES, EMPORIO BRASILEIRO DE ALVARO DE CARVALHO LTDA - ME Advogado do(a) AGRAVANTE: CARLOS ALBERTO FERNANDES - SP57203-A Advogado do(a) AGRAVANTE: CARLOS ALBERTO FERNANDES - SP57203-A AGRAVADO: INMETRO INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA NORMALIZACAO E QUALIDADE INDUSTRIAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por EDSON FERNANDES e SUPERMERCADO FERNANDES CAÇULA LTDA., contra decisão que deferiu o pedido de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio administrador.
Alega a parte agravante, em resumo, que a execução fiscal foi ajuizada em 1995, sendo certo que o sócio administrador Edson Fernandes ingressou no quadro societário da executada em 2007, enquanto o redirecionamento se deu apenas em 2018, ou seja, após a prescrição intercorrente. Sustentam os agravantes que embora conste como inativa, a empresa não sofreu baixa irregular, diante do que não há que se falar em irregularidade que justifique o deferimento de redirecionamento.
Ressaltam que a responsabilidade pelas dívidas da empresa cabe ao patrimônio social da empresa executada, e não ao patrimônio pessoal do sócio gerente, principalmente se este não agiu de forma dolosa, e se a empresa sofreu baixa de suas atividades de forma regular. Salientam a ocorrência da prescrição intercorrente para o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio administrador, na medida em que a execução é de 1995, enquanto o pedido de redirecionamento se deu em 14/05/2017, quase 23 (vinte e três) anos após o ajuizamento do feito.
Argumentam ainda sobre a necessidade de suspensão do processo em relação ao pedido de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio da executada, até o julgamento definitivo do Tema 981 pelo E. Superior Tribunal de Justiça. Pleiteiam, assim, a reforma da decisão agravada, para que sejam acolhidas as alegações deduzidas em seu recurso. A parte agravada apresentou contraminuta.
É o relatório.
Decido. De início, cumpre explicitar que o art. 932, IV e V do CPC de 2015 confere poderes ao Relator para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos. Ademais, é importante clarificar que, apesar de as alíneas dos referidos dispositivos elencarem hipóteses em que o Relator pode exercer esse poder, o entendimento da melhor doutrina é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo.
Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero: Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em “súmulas” e “julgamento de casos repetitivos” (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de “assunção de competência”.
É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais.
Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas. (“Curso de Processo Civil”, 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017) Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que "a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida.
O que interessa para incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos" (“Novo Código de Processo Civil comentado”, 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014, grifos nossos). Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in “A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim”, Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-544).
Nessa linha, o STJ, antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015, aprovou a Súmula 568 com o seguinte teor: “O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”. Veja-se que a expressão entendimento dominante aponta para a não taxatividade do rol em comento. Além disso, uma vez que a decisão singular do relator é recorrível por meio de agravo interno (art. 1.021, caput, CPC/15), não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode ser provocada a se manifestar por meio do referido recurso.
Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, DO CPC). APOSENTADORIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ART. 932 DO CPC PERMITIDA. TERMO INICIAL FIXADO NA DATA DA CITAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA COM LAUDO JUDICIAL. INTERPOSIÇÃO CONTRA
DECISÃO
SINGULAR DO RELATOR. CABIMENTO. - O denominado agravo interno (artigo Art. 1.021 do CPC/15) tem o propósito de impugnar especificadamente os fundamentos da decisão agravada e, em caso de não retratação, possa ter assegurado o direito de ampla defesa, com submissão das suas impugnações ao órgão colegiado, o qual, cumprindo o princípio da colegialidade, fará o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida, não se prestando, afora essas circunstâncias, à rediscussão, em si, de matéria já decidida, mediante reiterações de manifestações anteriores ou à mingua de impugnação específica e fundamentada da totalidade ou da parte da decisão agravada, objeto de impugnação. - O termo inicial do benefício foi fixado na data da citação, tendo em vista que a especialidade da atividade foi comprovada através do laudo técnico judicial, não havendo razão para a insurgência da Autarquia Federal. - Na hipótese, a decisão agravada não padece de qualquer ilegalidade ou abuso de poder, estando seus pertinente à matéria devolvida a este E.
Tribunal. - Agravo improvido. (ApReeNec 00248207820164039999, DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2017) Assim, passo a proferir decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, IV e V do Código de Processo Civil de 2015. Na presente hipótese, a empresa agravante (pessoa jurídica) não possui legitimidade e interesse recursais para questionar o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio administrador (pessoa física).
É de se observar que a legitimidade, in casu, pertence àquele(s) incluído(s) no polo passivo da execução fiscal, incidindo, no caso vertente, o art. 18 do CPC/2015. Portanto, à agravante SUPERMERCADO FERNANDES CAÇULA LTDA falece legitimidade para, em nome próprio, defender em juízo direito de outrem. Nesse sentido: STJ, 1ª Seção, REsp 1347627/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, j. 09/10/2013, DJe 21/10/2013.
Passo ao exame das alegações deduzidas pelo agravante EDSON FERNANDES. Insta considerar que, nos termos do art. 135, do CTN, ocorre a desconsideração da pessoa jurídica, respondendo os sócios pessoalmente pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias decorrentes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Eis o teor do referido artigo, in verbis: Art. 135.
São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - (...)
II - (...)
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Também ocorre a desconsideração da pessoa jurídica no caso de dissolução irregular da empresa, que, configurando infração à lei, dá ensejo ao redirecionamento para o sócio administrador. É o entendimento sumulado pelo STJ: Sumula 435, STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.
Observo que, nos termos da Súmula nº 435 do
C. STJ, a dissolução irregular da empresa é presumida quando ela "deixa de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicar aos órgãos competentes" e, ainda, quando deixa de cumprir suas obrigações ou apresentar bens que garantam sua satisfação. Deste modo, pressupondo-se que seja comprovada a impossibilidade de localização de bens para solver suas obrigações fiscais, a dissolução irregular pode ocorrer quando, atestada por oficial de justiça, a empresa não seja encontrada em regular funcionamento no seu domicílio fiscal.
Tal entendimento foi sufragado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, conforme o seguinte julgado: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO. INSUCESSO. EMPRESA QUE NÃO MAIS FUNCIONA NO ENDEREÇO CONSTANTE DOS REGISTROS OFICIAIS. CERTIDÃO LAVRADA POR OFICIAL DE JUSTIÇA. INDÍCIO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. POSSIBILIDADE. SÚMULA 435/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Consoante a jurisprudência do STJ, "em execução fiscal, certificada pelo oficial de justiça a não localização da empresa executada no endereço fornecido ao Fisco como domicílio fiscal para a citação, presume-se (juris tantum) a ocorrência de dissolução irregular a ensejar o redirecionamento da execução aos sócios, na forma do art. 135, do CTN. Precedentes: EREsp 852.437/RS, Primeira Seção. Rel. Min.
Castro Meira, julgado em 22.10.2008; REsp 1343058/BA, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 09.10.2012", constituindo "obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros junto aos órgãos de registros públicos e ao Fisco, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, os referentes à dissolução da sociedade. Precedente: EREsp 716412/PR, Primeira Seção.
Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 12.9.2007" (STJ, REsp 1.374.744/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 17/12/2013).
II. De aplicar-se, na hipótese vertente, à luz dos balizamentos estabelecidos, os dizeres da Súmula 435/STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".
III - Agravo Regimental improvido. (STJ, SEGUNDA TURMA, AgRg no REsp 1530393/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, julgado em 23/06/2015, DJe 01/07/2015) No caso, a execução fiscal foi ajuizada em maio/1995, após, a executada foi devidamente citada e interpôs embargos à execução fiscal. Em abril/2018, o oficial de justiça, em cumprimento ao mandado de contatação, em diligência ao endereço da executada, certificou que esta não mais se encontrava estabelecida no local e que encerrou suas atividades (Doc.
Num. 3806927 - pág. 70). Assim, requereu o exequente a inclusão do sócio responsável no polo passivo do feito, com base na dissolução irregular da devedora, pedido deferido, nos termos do decisum agravado. Observa-se que, na hipótese sub judice, não ocorreu a prescrição intercorrente. De todo o histórico processual, pode-se concluir que não houve inércia do exequente. No caso, foi constatado pelo oficial de justiça o encerramento irregular da executada em abril/2018, sendo que o ora agravado pleiteou a inclusão do sócio administrador no polo passivo em maio/2018, pleito deferido em junho/2018.
Não há como reconhecer a prescrição quinquenal intercorrente, consoante o entendimento jurisprudencial do E. Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (AFETADO NA VIGÊNCIA DO ART. 543-C DO CPC/1973 - ART. 1.036 DO CPC/2015 - E RESOLUÇÃO STJ 8/2008). EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO.
DISTINGUISHING RELACIONADO À DISSOLUÇÃO IRREGULAR POSTERIOR À CITAÇÃO DA EMPRESA, OU A OUTRO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015)
1. A Fazenda do Estado de São Paulo pretende redirecionar Execução Fiscal para o sócio-gerente da empresa, diante da constatação de que, ao longo da tramitação do feito (após a citação da pessoa jurídica, a concessão de parcelamento do crédito tributário, a penhora de bens e os leilões negativos), sobreveio a dissolução irregular. Sustenta que, nessa hipótese, o prazo prescricional de cinco anos não pode ser contado da data da citação da pessoa jurídica. (...) TESE REPETITIVA
14. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN).
O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional. (...)
18. Recurso Especial provido. (STJ, REsp 1201993/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2019, DJe 12/12/2019) Anote-se que, consistindo a prescrição na inércia do titular do direito em promover atos tendentes à sua efetivação, e, via de regra, não podendo o redirecionamento ser promovido antes de caracterizada a impossibilidade de execução contra a pessoa jurídica (contribuinte - devedor principal), seja por sua não localização para citação, seja por falta de bens executáveis, a prescrição intercorrente que impede o redirecionamento da execução somente pode ter início no momento em que fique caracterizada a inércia injustificada do exequente nos autos, ou seja, sem que promova atos de efetiva tentativa de localização do contribuinte para citação ou de bens para penhora.
Entendimento contrário geraria uma situação ofensiva do princípio constitucional da razoabilidade: a exequente estaria impossibilitada de promover o redirecionamento da execução aos sócios, posto que, por dever imposto pela legislação específica, ainda estaria tentando promover a execução em face da devedora principal (por tratar-se de responsabilidade subsidiária), mas, contraditoriamente, teria contra si correndo o prazo prescricional para buscar a satisfação de seus créditos junto aos sócios coobrigados, em desatenção ao princípio da "actio nata".
Essa é a regra de contagem da prescrição intercorrente para os casos em que a hipótese legal de responsabilização do sócio/administrador ocorra após a citação da pessoa jurídica responsável pelo crédito tributário. Ressalve-se a possibilidade de que a contagem da prescrição intercorrente para a promoção da execução fiscal contra os sócios/administradores se dê de forma diversa, isto é, desde a citação da pessoa jurídica, apenas nos casos em que responsabilidade tributária destes - pela prática de atos ilícitos configuradores de responsabilidade solidaria na forma do artigo 135, III, do CTN - for precedente a esse ato processual.
São os casos, por exemplo, em que haja dissolução irregular da sociedade anterior à citação da empresa ou em que o próprio crédito fiscal decorra de prática de atos ilícitos (e.v.: apropriação indébita). Por fim, tenho que merece acolhimento o pleito de suspensão do feito executivo, relativamente ao redirecionamento contra o sócio agravante. Verifica-se que a execução fiscal ajuizada visa a cobrança de multa aplicada pelo IPEM/SP, em 31/10/1990, conforme Auto de Infração nº 268799, lavrado à ocasião (Doc.
Num. 3806929 - pág. 35). De outra parte, o sócio administrador EDSON FERNANDES ingressou no quadro societário da empresa executada somente em junho/2007, (Doc. Num. 3806927 - págs. 77/79), não havendo notícia de sua retirada da sociedade até a data em que certificada a não localização da empresa em sua sede, assim entendida, no caso, como dissolução irregular (abril/2018). Pode-se concluir que o sócio gestor EDSON FERNANDES não fazia parte do quadro societário no período em que aplicada a multa, razão pela qual o caso vertente se enquadra na situação abrangida pela matéria afetada pelo E.
Superior Tribunal de Justiça, nos Recursos Especiais nºs. 1.377.019/SP, 1.776.138/RJ e 1.787156/RS (Tema 962) e 1.645.333/SP, 1.643.944/SP e 1.645.281/SP (Tema 981). Nesse sentido: Tema 962 Discute-se a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato tributário, dela regularmente se afastou, sem dar causa, portanto, à posterior dissolução irregular da sociedade empresária.
Tema 981 À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido.
Ainda, o E. Superior Tribunal de Justiça determinou a suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem a mesma matéria, nos termos do art. 1.037, II, CPC/2015. Portanto, deve ser determinado o sobrestamento no feito de origem, e, uma vez definida a questão pela E. Corte Superior, nos citados Recursos Especiais Representativos de Controvérsia, caberá ao r. Juízo a quo apreciar quanto à possibilidade de inclusão do executado no polo passivo da execução fiscal, à luz da futura decisão a ser proferida pelo E.
Superior Tribunal de Justiça.
Diante do exposto, nos termos do art. 932, V do CPC de 2015, dou parcial provimento ao agravo de instrumento.
Publique-se. Intimem-se. Decorrido o prazo recursal, baixem os autos ao Juízo de origem. São Paulo, 7 de junho de 2021.
