5018433-77.2020.4.03.6100

Houve contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

A Excelentíssima Senhora Juíza Federal Convocada ELIANA MARCELO (Relatora): Senhores Desembargadores, a controvérsia dos autos cinge-se à legitimidade passiva do INSS, à ocorrência da prescrição da pretensão de restituição dos valores recolhidos em razão dos FAPs vigentes nos exercícios de 2013, 2014 e 2015, à extensão do recálculo individualizado por estabelecimento e à adequação dos honorários advocatícios fixados em favor da autarquia previdenciária.

A apelante suscita, inicialmente, a nulidade da sentença, sob o argumento de que não teriam sido examinados o artigo 10 da Lei 10.666/2003, os artigos 165, III, e 168, II, do CTN, bem como a relação existente entre o FAP e a alíquota final da contribuição destinada ao custeio dos riscos ambientais do trabalho. A sentença, contudo, identificou e resolveu a controvérsia relativa à prescrição. O juízo de origem consignou que a contestação administrativa suspenderia apenas a aplicação do FAP, sem alcançar a parcela básica do RAT, e considerou que os pagamentos efetuados durante o procedimento administrativo extinguiram os respectivos créditos tributários, iniciando-se, a partir de cada recolhimento, o prazo quinquenal para a repetição do indébito.

Houve, portanto, efetivo pronunciamento sobre a matéria controvertida, ainda que a conclusão adotada não corresponda à interpretação defendida pela parte autora. O dever de fundamentação não exige o exame individualizado de todos os dispositivos legais invocados pelas partes, mas o enfrentamento das questões capazes de influenciar a solução da controvérsia. A eventual incorreção da interpretação conferida aos efeitos da contestação administrativa do FAP caracteriza erro de julgamento, passível de correção pelo Tribunal, e não ausência de prestação jurisdicional.

Quanto à legitimidade passiva do INSS, a circunstância de a autarquia manter registros previdenciários ou fornecer informações utilizadas na apuração dos índices de frequência, gravidade e custo não a torna responsável pela arrecadação, fiscalização ou restituição da contribuição discutida. Desde a vigência da Lei 11.457/2007, a administração tributária das contribuições previdenciárias compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil.

A União é o sujeito ativo da obrigação tributária e o ente responsável pelo recálculo da contribuição, pela restituição de eventual indébito e pela homologação da compensação. O fornecimento de dados relativos a acidentes de trabalho e benefícios previdenciários constitui atividade instrumental, insuficiente para atribuir ao INSS legitimidade para responder por pretensão que envolve a metodologia de cálculo do FAP e a recuperação de contribuição arrecadada pela União.

Nesse sentido: TRF3, ApCiv 5005574-80.2021.4.03.6104, Rel. Des. Fed. CARLOS FRANCISCO, DJe 10/10/2023: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO GILL/RAT. FAP. CÁLCULO POR ESTABELECIMENTO. ART. 22, II, DA LEI Nº 8.212/1991. INTERPRETAÇÃO JUDICIAL. SÚMULA 351/STJ. CÁLCULO POR CADA ESTABELECIMENTO. ATIVIDADE PREPONDERANTE. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. COMPENSAÇÃO. - Desde o advento da lei nº 11.457/2007, a competência para arrecadar e fiscalizar a contribuição em comento é da Secretaria da Receita Federal do Brasil (arts. 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007 e do artigo 33 da Lei nº 8.213/1991, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009).

Consequentemente, o INSS não teria legitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda, devendo, portanto, ser reconhecida a legitimidade da autoridade indicada pela parte impetrante (Delegado da Receita Federal do Brasil). Julgamento do feito nos termos do art. 1.013, § 3º, do CPC. [...] Mantém-se, por conseguinte, a extinção do processo sem resolução do mérito em relação ao INSS, nos termos do artigo 485, VI, do CPC.

Passa-se ao exame da prescrição. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos para a repetição do indébito é contado, em regra, do pagamento indevido, conforme os artigos 165, I, e 168, I, do CTN, considerada a disciplina estabelecida pela Lei Complementar 118/2005. No caso, a parte autora não formulou simples pedido administrativo de restituição após o recolhimento da contribuição.

Houve contestação administrativa do próprio FAP, índice utilizado para determinar o valor da contribuição devida, em procedimento que, à época, possuía efeito suspensivo expressamente previsto no ordenamento jurídico. O artigo 202-B do Decreto 3.048/1999, vigente durante os exercícios discutidos, autorizava a contestação do FAP atribuído às empresas. Seu § 3º estabelecia expressamente o efeito suspensivo automático: Art. 202-B.

O FAP atribuído às empresas pelo Ministério da Previdência Social poderá ser contestado perante o Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional da Secretaria Políticas de Previdência Social do Ministério da Previdência Social, no prazo de trinta dias da sua divulgação oficial. (Incluído pelo Decreto nº 7.126, de 2010) § 1o A contestação de que trata o caput deverá versar, exclusivamente, sobre razões relativas a divergências quanto aos elementos previdenciários que compõem o cálculo do FAP. (Incluído pelo Decreto nº 7.126, de 2010) § 2o Da decisão proferida pelo Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional, caberá recurso, no prazo de trinta dias da intimação da decisão, para a Secretaria de Políticas de Previdência Social, que examinará a matéria em caráter terminativo. (Incluído pelo Decreto nº 7.126, de 2010) § 3o O processo administrativo de que trata este artigo tem efeito suspensivo.

Assim, enquanto pendente a contestação administrativa, o índice impugnado não se tornava definitivo. Permanecia controvertido, portanto, o elemento responsável por ajustar a alíquota da contribuição e determinar o montante efetivamente exigível da empresa. A suspensão da exigibilidade impede que o prazo prescricional relacionado à matéria ainda submetida à apreciação administrativa transcorra durante o procedimento.

Somente após a notificação da decisão definitiva inicia-se a contagem do prazo para que o contribuinte pleiteie a recuperação dos valores recolhidos em razão do índice contestado. Essa interpretação foi expressamente adotada pelo STJ, que assentou que o artigo 202-B, § 3º, do Decreto 3.048/1999 atribui efeito suspensivo ao processo administrativo e que, suspensa a exigibilidade do crédito tributário, o prazo prescricional somente começaria a correr após a notificação do resultado definitivo: AgInt no REsp 2018389/RS, Rel.

Min. FRANCISCO FALCÃO, julgado em 21/05/2024: TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPUGNAÇÃO AO FAT. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO.

I - Na origem, trata-se de ação ordinária revisional do Fator Acidentário de Prevenção - FAP contra a União, em junho de 2019.

II - Na sentença, o juiz de primeira instância (i) homologou o reconhecimento da procedência do pedido de apuração do índice do FAP - Fator Acidentário de Prevenção nos anos anteriores a 2016 de modo individualizado para todos os estabelecimentos da empresa autora; (ii) julgou procedentes, em parte, os demais pedidos para declarar a inexistência de prescrição do direito da empresa autora de reaver seus créditos concernentes ao FAP em relação às competências 2013/2014 e declarar o direito da parte autora à compensação dos créditos apurados no feito.

No TRF4, negou-se provimento à apelação da União e deu-se parcial provimento à remessa oficial, reconhecendo a prescrição relativamente a parcelas anteriores a setembro de 2014.

III - Decisão monocrática de minha lavra conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.

IV - A discussão gravita em torno da extensão dos efeitos da impugnação apresentada pelo contribuinte quanto aos critérios de definição do FAP, em especial relativamente aos anos de 2013 e 2014, cuja prescrição, caso não estivesse suspensa, teria se operado, impossibilitando a restituição dos valores pagos a maior pela sociedade empresária.

V - O art. 202-B, § 3º, do Decreto n. 3.048/1999, vigente à época da impugnação, é expresso em prever o efeito suspensivo ao processo administrativo de contestação do FAP. [...] Com efeito, suspensa a exigibilidade do crédito tributário, somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão tem início a contagem do prazo prescricional. Precedentes.

VI - Anote-se que a recorrente colaciona ao recurso pareceres expedidos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, cujos fundamentos embasam a sua pretensão, sendo que tais orientações não foram impugnadas em sede de contrarrazões ao recurso especial, ainda que para afirmar eventual superação de entendimento.

VII - Agravo interno provido para dar provimento ao recurso especial e reformar o acórdão de origem quanto ao reconhecimento da prescrição pertinente às contribuições sub judice anteriores a 19/06/2014, restabelecendo a sentença de primeira instância, inclusive quanto à determinação da sucumbência Nesse sentido também entende esta Corte quando a contestações administrativas de FAPs dos anos 2013, 2014 e 2015, conforme demonstram os seguintes precedentes: ApCiv 5019468-38.2021.4.03.6100, Rel.

Des. Fed. HERBERT CORNELIO PIETER DE BRUYN JUNIOR, DJEN 14/05/2026: “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP). REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO POR PROCESSO ADMINISTRATIVO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO ADESIVA PROVIDA.

I. CASO EM EXAME Apelação interposta pela União contra sentença que reconheceu o direito ao recálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) de forma individualizada por estabelecimento, bem como assegurou à parte autora a restituição ou compensação dos valores recolhidos a maior. A sentença também condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa. A União sustenta a ocorrência de prescrição da pretensão repetitória e a necessidade de observância das regras legais aplicáveis à compensação.

A parte autora e sociedade de advogados, em apelação adesiva, requerem a fixação dos honorários sobre o proveito econômico, com aplicação dos critérios legais pertinentes. A União argui, em contrarrazões, preliminares de irregularidade no preparo e ilegitimidade recursal da autora e da sociedade de advogados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO HÁ seis questões em discussão: (i) apurar a regularidade do preparo; (ii) definir se a sociedade de advogados é parte legítima para interpor recurso adesivo; (iii) definir se a autora é parte legítima para recorrer do capítulo que fixou honorários em favor de seus advogados; (iv) saber se ocorreu a prescrição da pretensão de repetição de indébito; (v) definir os critérios aplicáveis à compensação tributária; e (vi) estabelecer a base de cálculo e os parâmetros de fixação dos honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR A remessa necessária é cabível quanto ao pedido de repetição de indébito, pois houve resistência da União e a sentença é ilíquida. A preliminar de ausência de preparo do recurso adesivo é afastada, pois comprovado o recolhimento regular das custas. A parte autora possui legitimidade concorrente para recorrer quanto aos honorários advocatícios. A sociedade de advogados não possui legitimidade recursal, pois não consta na procuração outorgada nos autos.

A contestação administrativa do FAP possui efeito suspensivo e implica suspensão da exigibilidade do crédito tributário e do prazo prescricional da repetição de indébito. No caso, houve contestação administrativa dos elementos do FAP nos períodos de 2013 a 2015, com suspensão do prazo prescricional até o encerramento dos respectivos processos administrativos. Considerado o prazo quinquenal e a data de ajuizamento da ação, não se configura a prescrição.

A compensação tributária deve observar os requisitos legais, inclusive a necessidade de trânsito em julgado, a incidência da taxa SELIC e a observância do art. 26-A, §1º, da Lei nº 11.457/2007. Os honorários advocatícios devem incidir sobre o proveito econômico obtido, ainda que apurado em liquidação, em razão da ordem prevista no art. 85, §2º, do CPC. Sendo a Fazenda Pública parte, aplicam-se os §§3º e 5º do art. 85 do CPC.

IV.

DISPOSITIVO

E TESE Apelação e remessa necessária parcialmente providos para ajustar os critérios de compensação. Recurso adesivo da autora provido para fixar os honorários sobre o proveito econômico, a ser apurado em liquidação. Não conhecimento do recurso adesivo da sociedade de advogados”. ApCiv 5000301-35.2021.4.03.6100, Rel. Des. Fed. ANTONIO MORIMOTO, DJe 18/12/2025: “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DO FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. DISCUSSÃO SOBRE PRESCRIÇÃO PARA REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EFEITO SUSPENSIVO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE CONTESTAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME Apelação interposta pela União Federal contra sentença que julgou procedente pedido formulado em ação revisional ajuizada por empresa de telecomunicações, para reconhecer o direito ao recálculo individualizado do índice FAP atribuído aos seus estabelecimentos (CNPJs) nas vigências de 2014 e 2015, com possibilidade de compensação dos valores recolhidos a maior. A sentença fundamentou-se na Súmula 351 do STJ e na Resolução CNPS nº 1.327/2015, afastando a alegação de prescrição sob o fundamento de que as contestações administrativas suspenderam o prazo prescricional até o julgamento final.

Condenou a União ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa. Em apelação, a União sustentou que a suspensão prevista no art. 202-B, §3º, do Decreto nº 3.048/99 limita-se à exigibilidade do crédito tributário, não se aplicando ao prazo prescricional para repetição de indébito. Alegou que o prazo quinquenal, previsto no art. 168 do CTN, conta-se da data do pagamento e que não houve causas de suspensão ou interrupção aplicáveis.

Requereu o reconhecimento da prescrição dos pagamentos efetuados antes de 08/01/2016.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em definir se a contestação administrativa do índice FAP, com efeito suspensivo previsto no art. 202-B, §3º, do Decreto nº 3.048/99, tem o condão de suspender o prazo prescricional para repetição do indébito.

III. RAZÕES DE DECIDIR O art. 151, III, do CTN prevê que as reclamações e recursos administrativos suspendem a exigibilidade do crédito tributário. O art. 202-B, §3º, do Decreto nº 3.048/99, vigente à época, atribuía efeito suspensivo às contestações administrativas do FAP. A suspensão da exigibilidade do crédito, em tais casos, implica a paralisação do prazo prescricional para a repetição do indébito até o encerramento definitivo do processo administrativo.

Nos autos, verificou-se que os processos administrativos relativos ao FAP de 2014 e 2015 foram concluídos em 24/11/2017 e 23/07/2020, respectivamente, e a ação foi ajuizada em 08/01/2021. Nesse contexto, não há prescrição a ser reconhecida. A jurisprudência do TRF3 confirma que o efeito suspensivo do art. 202-B, §3º, do Decreto nº 3.048/99 impede o curso da prescrição enquanto pendente a contestação administrativa do FAP.

Diante da improcedência recursal, aplica-se a majoração da verba honorária em 2% sobre o valor fixado na origem, conforme o art. 85, §11, do CPC.

IV.

DISPOSITIVO

E TESE Apelação da União desprovida. Honorários advocatícios majorados em 2% a título de honorários recursais. Tese de julgamento:

1. A contestação administrativa do FAP, dotada de efeito suspensivo pelo art. 202-B, §3º, do Decreto nº 3.048/99, suspende o prazo prescricional para repetição de indébito." "2. O prazo prescricional somente retoma seu curso após o encerramento definitivo do processo administrativo." Legislação relevante citada: CF/1988, art. 195, § 9º; CTN, arts. 151, III, 168; Decreto nº 3.048/1999, art. 202-B, §3º (revogado pelo Decreto nº 10.410/2020); CPC, art. 85, §§ 4º e

11. Jurisprudência relevante citada: TRF3, ApelRemNec 5031602-05.2018.4.03.6100, 1ª Turma, Rel. Des. Fed. Herbert Cornelio Pieter de Bruyn Junior, j. 02/02/2024, DJEN 06/02/2024; TRF3, ApCiv 5001695-10.2022.4.03.6111, 1ª Turma, Rel. Des. Fed. Nelton Agnaldo Moraes dos Santos, j. 30/10/2023, DJEN 06/11/2023”. É pertinente registrar, no entanto, que o artigo 202-B do Decreto 3.048/1999 foi revogado pelo Decreto 10.410/2020.

Desse modo, a partir de 2020, não é possível afirmar que a contestação administrativa do FAP tem efeito suspensivo, por ausência de disposição legal nesse sentido. Não é possível atribuir efeito suspensivo por força do artigo 151 do CTN, pois aplicável restritivamente apenas reclamações e recursos previstos nas leis reguladoras dos processos administrativos fiscais federais. A propósito, a Portaria Interministerial MPS/MF 4/2024 expressamente previu a ausência de efeito suspensivo da contestação, reforçando a interpretação que vinha sendo dada desde a revogação do artigo 202-B do RPS: Art. 2° O FAP atribuído aos estabelecimentos (CNPJ completo) pelo Ministério da Previdência Social poderá ser contestado perante o Conselho de Recursos da Previdência Social, exclusivamente por meio eletrônico, através de formulário que será disponibilizado nos sítios da Previdência e da RFB. [...] § 6º A contestação de que trata este artigo não possui efeito suspensivo.

Nesse sentido são os precedentes desta E. Corte, formados em processos que discutiam FAPs de anos posteriores a 2020, notadamente 2025 e 2026. Vejamos: AI 5033944-09.2025.4.03.0000, Rel. Des. Fed. CARLOS FRANCISCO, DJEN 11/05/2026: “DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO SAT/RAT. MAJORAÇÃO PELO FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP). CONTESTAÇÃO ADMINISTRATIVA PERANTE O INSS.

AUSÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO. ART. 151, III, DO CTN. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido liminar em mandado de segurança, no qual se pleiteia a suspensão da exigibilidade da contribuição ao SAT/RAT majorada pelo Fator Acidentário de Prevenção – FAP, referente ao exercício de 2026, enquanto pendente o julgamento de contestação administrativa apresentada perante o INSS. A parte agravante sustenta que a contestação administrativa ao FAP deveria produzir efeito suspensivo, com fundamento no art. 151, III, do CTN.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a contestação administrativa apresentada perante o INSS contra o FAP suspende a exigibilidade da contribuição ao SAT/RAT, nos termos do art. 151, III, do CTN.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário ocorre apenas nas hipóteses expressamente previstas no art. 151 do CTN. A interpretação dessas hipóteses é restritiva, conforme orientação do STJ.

4. O art. 151, III, do CTN exige reclamações e recursos previstos nas leis reguladoras dos processos administrativos fiscais federais, notadamente o Decreto nº 70.235/1972, para que haja suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

5. A contestação do FAP é processada no âmbito do INSS, nos termos do Decreto nº 3.048/1999 e da Lei nº 8.213/1991. Não há previsão legal que equipare esse procedimento ao processo administrativo fiscal regido pelo Decreto nº 70.235/1972 para fins de aplicação do art. 151, III, do CTN.

6. As Portarias Interministeriais MPS/MF nºs 4/2024 e 10/2025 passaram a prever expressamente que as contestações ao FAP não possuem efeito suspensivo. Tal previsão não viola o art. 151, III, do CTN, pois inexiste equiparação normativa entre o procedimento administrativo perante o INSS e o processo administrativo fiscal federal.

IV.

DISPOSITIVO

E TESE

7. Recurso desprovido. Agravo interno prejudicado”. ApCiv 5004861-70.2024.4.03.6114, Rel. Des. Fed. AUDREY GASPARINI, DJEN 29/06/2026: “DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO SAT/RAT. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP) 2025. CONTESTAÇÃO ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO. INAPLICABILIDADE DO ART. 151, III, DO CTN. APELAÇÃO DESPROVIDA.I. CASO EM EXAME Apelação interposta em mandado de segurança impetrado com vistas ao reconhecimento de direito da parte impetrante de recolher a contribuição ao SAT/RAT, ajustada pelo FAP 2025, pelo índice neutro (1,000) para os estabelecimentos com índice FAP maior que 1,000 até o julgamento definitivo da contestação administrativa, questionando-se na impetração a previsão da Portaria Interministerial MPS/MF nº 4/2024 de ausência de efeito suspensivo à contestação do FAP.

A sentença denegou a segurança.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em definir se a contestação administrativa apresentada para discutir o índice FAP 2025 possui efeito suspensivo apto a suspender a exigibilidade do crédito tributário, à luz do art. 151, III, do CTN, do art. 308 do Decreto nº 3.048/1999.III. RAZÕES DE DECIDIR O art. 151, III, do CTN prevê que suspendem a exigibilidade do crédito tributário as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo.

Conforme exegese dos arts. 9º e 14 do Decreto nº 70.235/1972, o processo administrativo inicia-se com a impugnação ao lançamento fiscal ou à aplicação de penalidade, a partir de quando incide, em tese, a causa de suspensão de exigibilidade do crédito tributário prevista no art. 151, III, do CTN. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a reclamação ou o recurso administrativo suspendem a exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o contencioso administrativo, desde o lançamento até a notificação da decisão administrativa.

O Decreto nº 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social) prevê que compete ao Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS) processar e julgar as contestações e os recursos relativos à atribuição do FAP aos estabelecimentos das empresas (art. 305, II), sendo que os índices são disponibilizados, anualmente, no Diário Oficial da União (art. 202-A). Não se tratando de impugnação ao lançamento fiscal, mas de insurgência a critério de cálculo disponibilizado previamente por meio do Diário Oficial da União, não há processo administrativo tributário propriamente dito, razão pela qual a situação não se amolda ao disposto no art. 151, inciso III, do CTN.

A ausência de efeito suspensivo à contestação administrativa do FAP não afronta o contraditório ou a ampla defesa, pois a apuração do FAP decorre de ato administrativo dotado de presunção relativa de validade e veracidade. Caso a parte pretenda a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, deve se valer das demais hipóteses previstas no art. 151 do CTN, como o depósito do montante integral ou a concessão de medida liminar ou tutela antecipada em ação judicial.IV.

DISPOSITIVO

E TESE Recurso de apelação desprovido. Tese de julgamento: A contestação administrativa do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) não suspende a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, III, do CTN, por não constituir impugnação de lançamento fiscal. Inexistindo previsão normativa vigente de efeito suspensivo à contestação do FAP, é legítima a exigência da contribuição ao SAT/RAT com base no índice divulgado”.

Entretanto, como na espécie o debate envolve FAPs e contestações administrativas anteriores a 2020, deve-se aplicar o texto legal e o entendimento firmado pelo STJ e por este E. Regional. Também não altera essa conclusão o fato de a parte autora ter realizado os recolhimentos durante a tramitação dos processos administrativos. O pagamento destinado a evitar encargos moratórios, autuações ou restrições à regularidade fiscal não importa renúncia à contestação nem elimina o efeito suspensivo que a legislação atribuía ao procedimento.

A manutenção da exigibilidade da parcela incontroversa do RAT igualmente não conduz à prescrição integral reconhecida na sentença. A parte autora não pretende a restituição da contribuição calculada mediante a alíquota básica corretamente aplicável. A pretensão limita-se à diferença entre o RAT recolhido mediante a utilização de FAP único para todos os estabelecimentos e o valor que seria devido caso o fator tivesse sido calculado de maneira individualizada.

A parcela básica do RAT poderia permanecer exigível, mas a diferença produzida pelo FAP contestado continuava submetida à discussão administrativa. A solução da controvérsia, portanto, não exige acolher a afirmação mais ampla de que, após a instituição do FAP, deixou de existir alíquota básica autônoma do RAT. Deve-se reconhecer que o indébito alegado decorre do componente que permaneceu controvertido e submetido a procedimento administrativo dotado de efeito suspensivo, disciplina normativa vigente no momento em que foram instaurados os procedimentos administrativos referentes aos exercícios de 2013, 2014 e 2015.

No caso concreto, os efeitos suspensivos das contestações relativas aos FAPs de 2013, 2014 e 2015 cessaram, respectivamente, em setembro de 2016, novembro de 2018 e abril de 2019. A ação foi ajuizada em setembro de 2020. Mesmo em relação ao procedimento encerrado em data mais remota, não transcorreu o prazo de cinco anos entre a cessação do efeito suspensivo e o ajuizamento da demanda. Não se verifica, assim, prescrição da pretensão referente às competências compreendidas entre janeiro de 2013 e dezembro de 2015, inclusive aquelas relativas aos décimos terceiros salários.

Afastada a prescrição, cumpre definir a extensão do recálculo e da recuperação dos valores recolhidos. A contribuição destinada ao custeio dos riscos ambientais do trabalho encontra fundamento no artigo 22, II, da Lei 8.212/1991. Sobre a alíquota do RAT incide o FAP, multiplicador instituído pelo artigo 10 da Lei 10.666/2003, que autorizou reduzir a contribuição à metade ou elevá-la ao dobro conforme o desempenho de cada estabelecimento, aferido segundo os índices de frequência, de gravidade e de custo dos eventos acidentários.

Como o FAP atua diretamente sobre a alíquota do RAT, sua apuração deve observar o risco e a atividade desenvolvida em cada estabelecimento. A reunião de estabelecimentos distintos em um único cálculo desconsidera as diferenças existentes entre as respectivas atividades preponderantes e os índices de acidentalidade de cada unidade. A matéria encontra-se pacificada na jurisprudência do STJ, que consolidou, por meio da Súmula 351, a necessidade de individualização da alíquota da contribuição conforme o estabelecimento inscrito no CNPJ.

A Súmula 351 do STJ dispõe que “a alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro”. Embora o enunciado se refira à alíquota do SAT, sua orientação aplica-se ao FAP, pois o fator incide sobre essa mesma alíquota e deve refletir o desempenho acidentário do estabelecimento dentro da Subclasse-CNAE correspondente.

Esta Corte reconhece, por essa razão, que o FAP deve ser calculado individualmente para cada estabelecimento dotado de inscrição própria no CNPJ: TRF3, ApCiv 5000462-08.2018.4.03.6114, Rel. Des. Fed HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, Intimação via sistema 03/09/2019: TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURO ACIDENTE DE TRABALHO.

FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO. MATRIZ E FILIAIS. APURAÇÃO INDIVIDUALIZADA DA ALÍQUOTA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RESTITUIÇÃO. ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO. TAXA SELIC.

1. A matéria trazida à discussão nestes autos cinge-se ao enquadramento e recolhimento da contribuição social (SAT) de forma individualizada por CPNJ de acordo com o grau de risco da matriz e de cada filial da Bombril S/A, bem como o direito à restituição do que foi pago indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.

2. Com efeito, o enunciado da Súmula 351 do Superior Tribunal de Justiça estabelece: A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro. E o FAP deve ser calculado por estabelecimento, dentro da Subclasse-CNAE a que pertence, aplicando-se analogicamente o entendimento cristalizado pela Súmula 351 do Superior Tribunal de Justiça.

3. No caso dos autos, verifico que as autoras possuem CNPJs próprios (50.***.***/0001-03, 50.***.***/0002-94, 50.***.***/0005-37, 50.***.***/0006-18, 50.***.***/0008-80, 50.***.***/0009-60, 50.***.***/0011-85, 50.***.***/0015-09, 50.***.***/0022-38, 50.***.***/0030-48 e 50.***.***/0032-00), com estabelecimentos autônomos situados em endereços distintos. Assim, mister reconhecer o direito da autora ao enquadramento e recolhimento da contribuição social SAT com o FAP de acordo com o grau de risco e a atividade desenvolvida de forma individual em cada estabelecimento com CNPJ próprio, tal como fixado na r. sentença recorrida.

4. O Supremo Tribunal Federal, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do ministro Marco Aurélio, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS, representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às ações de repetição de indébito nos tributos sujeitos a lançamento por homologação movidas a partir de 09/06/2005.

5. Compensação nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/18) e da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18.

6. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

7. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162/STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.

8. Apelação desprovida. Remessa oficial parcialmente provida. Assim, uma vez afastada a prescrição, o recálculo deve abranger integralmente os FAPs vigentes nos exercícios de 2013, 2014 e 2015, mediante apuração individualizada para cada estabelecimento da parte autora com inscrição própria no CNPJ. A restituição ou compensação deve, portanto, limitar-se às diferenças positivas efetivamente apuradas após o recálculo, abrangendo as competências de janeiro de 2013 a dezembro de 2015, inclusive aquelas incidentes sobre os décimos terceiros salários, com valores a ser atualizados conforme critérios indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Resta examinar o pedido subsidiário de redução dos honorários advocatícios devidos ao INSS. A sentença fixou a verba em 10% sobre o valor atribuído à causa, correspondente a R$ 200.000,00. A apelante pretende que os honorários sejam arbitrados, por apreciação equitativa, no valor de R$ 1.500,00. O STJ, ao julgar o Tema 1.076, consolidou o entendimento de que a apreciação equitativa somente é admissível quando o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou quando o valor da causa for muito baixo.

Fora dessas hipóteses, devem ser observados os percentuais estabelecidos nos §§ 2º e 3º do artigo 85 do CPC. No presente caso, o valor da causa é determinado e não pode ser considerado irrisório. O juízo de origem adotou o percentual mínimo previsto na faixa legal aplicável, e o INSS integrou a relação processual, apresentou defesa e obteve o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva. Também não se aplica a orientação excepcional desenvolvida para hipóteses de exclusão de coexecutado em execução fiscal, nas quais o proveito econômico pode assumir natureza inestimável.

Trata-se, aqui, de ação de conhecimento proposta diretamente contra dois réus, com valor da causa previamente definido. Mantém-se, portanto, a condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor do INSS, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para afastar a prescrição reconhecida e determinar o recálculo individualizado dos Fatores Acidentários de Prevenção vigentes nos exercícios de 2013, 2014 e 2015, relativamente a cada estabelecimento da parte autora com inscrição própria no CNPJ, abrangendo as competências de janeiro de 2013 a dezembro de 2015, inclusive aquelas relativas aos décimos terceiros salários, bem como para reconhecer o direito à restituição ou compensação das diferenças efetivamente apuradas, acrescidas de correção monetária e juros, conforme critérios do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Mantenho a extinção do processo sem resolução do mérito em relação ao INSS e os honorários advocatícios fixados em seu favor. Sem majoração de honorários em grau recursal, em razão do parcial provimento do recurso, nos termos do Tema 1.059 do STJ. É como voto.

VOTO

Declaração de voto Trata-se de ação ajuizada por Carrefour Comércio e Indústria Ltda. contra a União Federal, objetivando seja declarada: " a) a inexistência de relação jurídico-previdenciária que obriga a Autora e suas filiais ao recolhimento do Seguro contra Acidentes de Trabalho – SAT considerando um Fator Acidentário de Prevenção – FAP ÚNICO para todos os seus estabelecimentos, nas competências de janeiro a dezembro de 2013 a 2015 (incluídas as contribuições recolhidas sobre os valores pagos a título de décimo terceiro salário, também denominadas de competências 13/2013, 13/2014 e 13/2015), com base nos argumentos de direito acima expostos; b) o direito de a Autora e suas filiais obterem o cálculo individualizado do FAP para cada um de seus estabelecimentos com CNPJ próprio (completo), nas competências janeiro/2013 (recolhida em fevereiro/2013) até a competência 13/2015, considerando seu próprio ramo de atividade (CNAE) e comparando seu desempenho com as demais empresas e estabelecimentos do mesmo ramo, o que deverá ser providenciado pelos Réus nos próprios autos; c) o direito de a Autora e suas filiais obterem a restituição ou compensação, com recolhimentos vincendos de contribuições previdenciárias, os valores a maior pagos indevidamente por seus estabelecimentos que tenham utilizado FAP superior ao devido quando feito cálculo individualizado, correspondentes à diferença entre a alíquota de SAT multiplicada pelo FAP único e a alíquota de SAT multiplicada pelo FAP recalculado de forma individualizada para cada estabelecimento.

O crédito será apurado, após o trânsito em julgado da presente demanda, nos próprios autos, tão logo seja realizado o recálculo mencionado no item (b), e será compensado pela empresa, sujeito à homologação pelos Réus nos termos do artigo 150 do CTN, ou restituído por meio de precatório;" Foi proferida sentença, com dispositivos nestes termos (ID 251387366): "Ante o exposto, e por tudo mais que consta dos autos, JULGO EXTINTO o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, em relação ao INSS.

Quanto ao mérito, HOMOLOGO o reconhecimento da procedência parcial do pedido, nos termos do artigo 487, III, “a”, do Código de Processo Civil, a fim de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora ao recolhimento do SAT com adoção de FAP-Único. Em relação ao período objetivado, RECONHEÇO a prescrição da pretensão de restituição dos tributos recolhidos após após o prazo quinquenal, na forma do art. 487, II, do CPC, e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para o fim de determinar que a ré, na esfera administrativa, proceda ao recálculo do FAP 2015 não abrangido pela prescrição para cada um de seus estabelecimentos com inscrição própria no CNPJ.

Por consequência, DECLARO o direito da autora à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos em excesso a esse título, os quais deverão ser atualizados pela Taxa SELIC quando do efetivo pagamento. CONDENO a autora ao pagamento de honorários advocatícios ao INSS, os quais fixo em 10% sobre o valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, §3º, do CPC. Deixo de condenar a União no pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 19, § 1º, I da Lei nº. 10.522/2002.

Custas pela União Federal." Apela a parte autora, preliminarmente alegando nulidade da sentença por omissão ao argumento de que "deixou a sentença de observar que, com a contestação do FAP, o contribuinte questiona o lançamento tributário como um todo, eis que a exclusão de eventos acidentários indevidamente considerados no cálculo poderá não apenas evitar a majoração da alíquota do SAT como, ainda, beneficiar o contribuinte com a redução da alíquota prevista no inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91", também que "a sentença foi omissa quanto à aplicação do inciso II do art. 168 do CTN, eis que o prazo prescricional para a repetição do indébito somente teria início após o término da fase administrativa".

Ainda em sede preliminar, sustenta a apelante a legitimidade passiva do INSS. No mérito, sustenta que "se o prazo prescricional para a repetição do valor recolhido a título de SAT fosse contado do pagamento e não do término da fase administrativa, tal entendimento violaria o direito ao devido processo legal e a própria possibilidade de, com o término da discussão administrativa, o contribuinte obter uma redução de até 50% da contribuição devida".

Defende, outrossim, que "a orientação da Nota COSIT 92, aplicada pela sentença recorrida, não se sustenta, pois, com a vigência do art. 10 da Lei nº 10.666/2003, não há que se falar em separação de valores entre SAT e FAP, ao passo que a alíquota final é única, tornando incabível a suspensão apenas do percentual que estaria acima da suposta alíquota base, prevista no inc. II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, pela contestação administrativa" e que "a discussão administrativa não tem o objetivo de discutir apenas o valor que exceder a alíquota prevista no inc.

II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, mas sim de todo o campo de aplicação do FAP, que tornou a alíquota do SAT variável de 0,5 a 6%". Alega a apelante que a discussão administrativa suspende a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, III, do CTN e o que prazo prescricional quinquenal tem início na data em que tornar definitiva a decisão administrativa, na forma dos arts. 165, III e 168, II, do CTN (ID 251387376).

Com contrarrazões, subiram os autos (ID 251387433). A e. Relatora vota por dar parcial provimento ao recurso: “Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para afastar a prescrição reconhecida e determinar o recálculo individualizado dos Fatores Acidentários de Prevenção vigentes nos exercícios de 2013, 2014 e 2015, relativamente a cada estabelecimento da parte autora com inscrição própria no CNPJ, abrangendo as competências de janeiro de 2013 a dezembro de 2015, inclusive aquelas relativas aos décimos terceiros salários, bem como para reconhecer o direito à restituição ou compensação das diferenças efetivamente apuradas, acrescidas de correção monetária e juros, conforme critérios do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Mantenho a extinção do processo sem resolução do mérito em relação ao INSS e os honorários advocatícios fixados em seu favor. Sem majoração de honorários em grau recursal, em razão do parcial provimento do recurso, nos termos do Tema 1.059 do STJ.” A e. Relatora rejeitou as preliminares arguidas pela apelante e reformou a sentença no tocante à prescrição ao entendimento de que "A suspensão da exigibilidade impede que o prazo prescricional relacionado à matéria ainda submetida à apreciação administrativa transcorra durante o procedimento.

Somente após a notificação da decisão definitiva inicia-se a contagem do prazo para que o contribuinte pleiteie a recuperação dos valores recolhidos em razão do índice contestado", concluindo: "A restituição ou compensação deve, portanto, limitar-se às diferenças positivas efetivamente apuradas após o recálculo, abrangendo as competências de janeiro de 2013 a dezembro de 2015, inclusive aquelas incidentes sobre os décimos terceiros salários, com valores a ser atualizados conforme critérios indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal".

Com a devida vênia, entendo necessárias algumas considerações sobre a matéria de mérito. A presente ação diz respeito ao FAP (Fator Acidentário de Prevenção), aplicável às alíquotas da contribuição ao SAT/RAT, guardando pertinência, portanto, com o custeio da Previdência Social. O Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/1999), na redação dada pelo Decreto nº 10.410/2020, prevê, em seu art. 202-A, “caput”, que as alíquotas da contribuição ao SAT/RAT “serão reduzidas em até cinquenta por cento ou aumentadas em até cem por cento em razão do desempenho da empresa, individualizada pelo seu CNPJ em relação à sua atividade econômica, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP”.

Segundo o §1º, o FAP “consiste em multiplicador variável em um intervalo contínuo de cinco décimos a dois inteiros aplicado à respectiva alíquota, considerado o critério de truncamento na quarta casa decimal”, estabelecendo o § 5º que será publicada “anualmente, no Diário Oficial da União, portaria para disponibilizar consulta ao FAP e aos róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas”.

O art. 305, inciso II, por sua vez, prevê que compete ao Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS) processar e julgar as contestações e os recursos relativos à atribuição do FAP aos estabelecimentos das empresas. Não se trata, pois, de impugnação ao lançamento fiscal, mas de insurgência contra critério de cálculo disponibilizado previamente por meio do Diário Oficial da União, ou seja, não há processo administrativo tributário propriamente dito, razão pela qual a situação não se amolda ao disposto no art. 151, inciso III, do CTN.

Ressalto, ainda, que o art. 308 do Decreto nº 3.048/1999 prevê efeito suspensivo apenas aos recursos interpostos contra decisões proferidas pelas Juntas de Recursos e pelas Câmaras de Julgamento do CRPS. Não há semelhante previsão para as contestações. O art. 202-B, incluído pelo Decreto nº 7.126/2010, previa a possibilidade de contestação ao cálculo do FAP, com efeito suspensivo, posteriormente sendo revogado pelo Decreto nº 10.410/2020.

De qualquer sorte, a contestação administrativa do Fator Acidentário de Prevenção – FAP não acarreta a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, uma vez que não se trata de impugnação de lançamento, mas de questionamento prévio de índice utilizado na apuração da contribuição ao SAT/RAT. Inaplicável, portanto, o art. 151, III, do CTN. Trago à baila precedente desta Corte de interesse na questão: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÕES AO SAT - FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP) - SUSPENSÃO DA APLICAÇÃO DO FAP - CONTESTAÇÃO ADMINISTRATIVA PREVISTA NOS ARTS. 1º A 3º DA PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 329/2009 - AGRAVO IMPROVIDO.

1. As contestações previstas nos arts. 1º a 3º da Portaria Interministerial nº 329/2009, do Ministério da Previdência Social e do Ministério da Fazenda, não se voltam contra lançamento de crédito tributário ou aplicação de penalidade, mas contra o FAP atribuído pelo Ministério da Previdência Social, fator multiplicador que será aplicado à alíquota da contribuição ao SAT.

2. E, se não há crédito tributário constituído, nos termos do CTN, em seu art. 142 e seguintes, não se aplica, ao caso, a regra contida no art. 151, III, da mesma lei, segundo a qual suspendem a exigibilidade do crédito tributário "as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo".

3. A Portaria nº 329/2009, dos Ministérios da Previdência Social e da Fazenda, não afronta as regras contidas nos arts. 142, 145 e 151 do CTN, que tratam da constituição e suspensão do crédito tributário, nem contraria o devido processo legal, o contraditório e a duração razoável do processo (art. 5º, LIV, LV e LXXVII, da CF/88).

4. Não obstante isso, com a inclusão do art. 202-B ao Dec. 3048/99 pelo Dec. 7126/2010, com vigência a partir de 04/03/2010, o processo administrativo no qual se contesta o FAP atribuído às empresas pelo Ministério da Previdência Social passou a ter efeito suspensivo, e tal regra, por se tratar de fato modificativo do direito, a teor do art. 462 do CPC, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em andamento.

5. No caso, embora a agravante tenha apresentado contestação, sustentando que não foram divulgados o número de ordem de sua subclasse e a metodologia de cálculo, deixou de apontar divergência quanto aos elementos previdenciários que compõem o cálculo do FAP, como se vê de fls. 747/750, razão por que não se aplica, ao caso, a regra contida no art. 202-B, § 3º, do Dec. 3048/99, introduzido pelo Dec. 7126/2010.

6. Agravo improvido. (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA - 1A. SEÇÃO, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 398675 - 0004736-90.2010.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE, julgado em 19/07/2010, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/08/2010 PÁGINA: 153, destaquei) Transcrevo, por oportuno, o seguinte trecho do voto da Relatora: “Como se vê, tais contestações não se voltam contra lançamento de crédito tributário ou aplicação de penalidade, mas contra o FAP atribuído pelo Ministério da Previdência Social, fator multiplicador que será aplicado à alíquota da contribuição ao SAT.

E, se não há crédito tributário constituído, nos termos do Código Tributário Nacional, em seu artigo 142 e seguintes, não se aplica, ao caso, a regra contida no artigo 151, inciso III, da mesma lei, segundo a qual suspendem a exigibilidade do crédito tributário "as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo". Nesse sentido, ensina o ilustre jurista LEANDRO PAULSEN, em seu Direito Tributário, Constituição e Código Tributário Nacional à Luz da Doutrina e da Jurisprudência (Porto Alegre, Livraria do Advogado / ESMAFE, 2008, pág. 1022): Reclamações ou recursos.

Ou seja, impugnações ou defesas através das quais o contribuinte se insurge contra o lançamento e/ou aplicação de penalidade e os respectivos recursos interpostos contra as decisões tomadas pelos órgãos administrativos julgadores.” (destaque do original) Nesta senda, se a parte impetrante almeja a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, deve se valer de outras hipóteses previstas no art. 151 do CTN, como o depósito do montante integral (inciso

II) ou a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada em ação judicial (incisos IV e V). Neste sentido também já se pronunciou esta Segunda Turma: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. ADICIONAL. FAP. IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA PERANTE O INSS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. ART. 151, III, DO CTN. HIPÓTESES RESTRITAS. IMPUGNAÇÃO E RECURSO PERANTE A RECEITA FEDERAL. DECRETO Nº 70.235/1972.

EQUIPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRAZO DE RECOLHIMENTO. POSTERGAÇÃO. MULTA DE MORA DEVIDA. ART. 63, § 2º, DA LEI Nº 9.430/96. INAPLICABILIDADE. - Ainda que o contribuinte possa se servir de pedidos de revisão, direito de petição ou outros questionamentos no âmbito administrativo, apenas as reclamações e recursos, previstos nas leis reguladoras dos processos administrativos fiscais federais (basicamente elencados no Decreto nº 70.235/1972), são causas da suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, assim, impedem meios diretos e indiretos de cobrança do tributo, inclusive postergação do prazo de vencimento das exigências (inclusive de multa) nos moldes do art. 151, III e do art. 160 do CTN e do art. 63, §2º, da Lei nº 9.430/1996.

Trata-se da interpretação restritiva afirmada pelo E.STJ (Súmula 112 e Tema 378). - Não é possível ampliar a hipótese do art. 151, III, do CTN, assim como não é admissível estender a suspensão da exigibilidade do crédito tributário apenas considerando a propositura de ação judicial, pois os incisos IV e V exigem liminar ou tutela antecipada para tanto. A mesma conclusão é extraída do art. 63, §3º, da Lei nº 9.430/1996, não havendo permissivo legal ou infralegal que autorize essa suspensão em se tratando de impugnação do cálculo do FAP no âmbito de processos administrativos junto ao INSS (exceto se houver impugnação e recurso perante a Receita Federal, nos moldes do Decreto nº 70.235/1972). - É verdade que o art. 308 do Decreto nº 3.048/1999 prevê que os recursos interpostos tempestivamente contra decisões proferidas pelas Juntas de Recursos e pelas Câmaras de Julgamento do CRPS têm efeito suspensivo e devolutivo.

Ao mesmo tempo, o art. 21-A, §2º da Lei nº 8.213/1991 a estabelece que a empresa poderá requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso com efeito suspensivo, da empresa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da Previdência Social. Todavia, esses preceitos normativos não são pertinentes às leis reguladoras dos processos administrativos fiscais federais, pois ambos cuidam de processos administrativos submetidos à competência do INSS e dizem respeito litígio previdenciário.

Ainda que haja efeito reflexo ou indireto desses julgados do INSS em face de aspectos tributários fiscalizados pela Receita Federal (órgão da União Federal), não há que se equipará-los ao que consta no art. 151, III, do CTN, à luz da referida interpretação restritiva. - Não há supressão do contraditório ou da ampla defesa apenas porque a impugnação administrativa, perante o INSS, é desprovida do efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário pretendido pelo contribuinte, mesmo porque a apuração do FAP é consequência de ato administrativo provido de presunção relativa de validade e de veracidade. - No caso dos autos, a apelante não tem razão ao reclamar a legalidade da aplicação da multa moratória sobre o valor correspondente à contribuição ao SAT/RAT, em se tratando de recolhimento realizado no prazo de até 30 (trinta) dias contado da ciência da decisão final proferida em processo administrativo por meio do qual se discute a apuração do FAP, ou até que se configure outra causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. - Apelação da impetrante a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003572-44.2020.4.03.6114, Rel.

Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 05/10/2023, Intimação via sistema DATA: 09/10/2023, destaquei) Não se olvida a existência de julgados no sentido de que a contestação administrativa para discutir o FAP suspende a exigibilidade do crédito tributário. Entretanto, em vista dos fundamentos e dos precedentes acima expostos, não comungo do entendimento adotado. Nesta linha de fundamentação, concluo que o efeito suspensivo à contestação previsto no art. 202-B do Decreto nº 3.048/1999, na redação do Decreto nº 7.126/2010, outrora vigente, tem repercussão limitada ao alcance do processo administrativo, que, repita-se, não é tributário.

Em outras palavras, os desdobramentos da decisão final da Administração incidem apenas e tão-somente sobre o critério de cálculo do FAP questionado. Em termos de prescrição para repetição do indébito, a meu juízo, não há como se considerar a fluência do prazo quinquenal desde a data da extinção do crédito tributário, por pagamento, por exemplo, pois somente com o advento de uma decisão administrativa favorável ao contribuinte exsurge o indébito, quando, então, passa a transcorrer o prazo prescricional, aplicando-se, pois o princípio da actio nata.

Vale dizer, se na data da extinção do crédito tributário não havia indébito, não haveria como o contribuinte adotar qualquer medida para recuperação dos valores recolhidos referentes ao índice de FAP questionado. No caso dos autos, a parte autora não busca o reconhecimento da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Na inicial, a autora questiona a incidência de FAP único nas competências de janeiro a dezembro dos anos de 2013 a 2015 e objetiva a realização de cálculo individualizado para cada estabelecimento, pugnando, ao final, pela restituição ou compensação dos valores pagos a maior.

Compulsados os autos, verifica-se que, nas contestações administrativos juntadas com a exordial (ID 251385628), a empresa autora não questionou a não individualização do FAP, mas a consideração, no cálculo, de acidentes de trajeto. Assim, em tese, não teria incidido o alegado efeito suspensivo no que diz respeito à questão do cálculo do FAP de forma individualizada, por estabelecimento. Ocorre que, em sede de contestação, a União reconheceu a procedência da "pretensão de cálculo individualizado do FAP pelo desempenho de cada estabelecimento individualizado" em vista da dispensa de contestar prevista no Parecer PGFN CRJ n.º 65/2018.

Também sustentou a ocorrência da prescrição, argumentando que "Iniciado o curso da prescrição (pagamento indevido), e não se verificando qualquer cláusula impeditiva do curso do prazo, como ocorre no caso em tela, há de se reconhecer a prescrição, não podendo tais eventos ser alterados da melhor forma que aprouver à autora". A sentença homologou o reconhecimento da procedência parcial do pedido, com fundamento no art. 487, III, "a" do CPC, em relação à pretensão de reconhecimento de direito a não recolher a contribuição ao SAT com FAP único.

Contra a sentença a União não recorreu. Assim, ainda que se admitisse o argumento de que o reconhecimento da procedência do pedido alcançaria apenas a matéria de direito, sem extensão ao caso concreto, fato é que houve homologação em juízo, com extinção do feito com resolução do mérito neste ponto, e a União não apelou. A meu juízo, configura comportamento contraditório a circunstância de a União alegar em contrarrazões que "as contestações administrativas anexadas no Id. 38832134, no campo “justificativa”, demonstram a irresignação autoral face a alguns insumos acidentários no cômputo do FAP, notadamente a inclusão dos acidentes de trajeto.

Porém, nenhum deles é expresso ao afirmar a impugnação do cômputo do FAP divisado por estabelecimento com CNPJ". Entendo, pois, pela relevância do princípio do venire contra factum propium na solução do caso concreto. Em suma, o reconhecimento em juízo do direito da parte autora ao cálculo do FAP individualizado por estabelecimento configura ato inequívoco de renúncia à prescrição pelo prescribente, no caso, a União.

Por fim, destaco que, a meu sentir, é de se destacar a ressalva feita pela e. Relatora em seu voto que "A restituição ou compensação deve, portanto, limitar-se às diferenças positivas efetivamente apuradas após o recálculo, abrangendo as competências de janeiro de 2013 a dezembro de 2015". Estas as razões de meu voto acompanhando a Relatora pela conclusão. É o voto declarado. Audrey Gasparini Desembargadora Federal

VOTO

O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco: Não é qualquer impugnação ou contestação (mesmo judicial) que dá margem à automática suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mas sim aquelas expressamente indicadas no art. 151 do CTN, cujas hipóteses são analisadas restritivamente segundo firme orientação do E.STJ (Súmula 112 e Tema 378). Ainda que o contribuinte possa se servir de pedidos de revisão, direito de petição ou outros questionamentos no âmbito administrativo, apenas as reclamações e recursos, previstos nas leis reguladoras dos processos administrativos fiscais federais (basicamente elencados no Decreto nº 70.235/1972), são causas da suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, assim, impedem meios diretos e indiretos de cobrança do tributo, inclusive postergação do prazo de vencimento das exigências (inclusive de multa) nos moldes do art. 151, III e do art. 160 do CTN e do art. 63, §2º, da Lei nº 9.430/1996.

Não é possível ampliar a hipótese do art. 151, III, do CTN, assim como não é admissível estender a suspensão da exigibilidade do crédito tributário apenas considerando a propositura de ação judicial, pois os incisos IV e V exigem liminar ou tutela antecipada para tanto. Em suma, a suspensão da exigibilidade do crédito, nos moldes do art. 151, III, do CTN, depende de processo administrativo tributário perante a Receita Federal do Brasil, órgão da União Federal, seguindo as regras do Decreto nº 70.235/1972 (recepcionado na ordem constitucional de 1988 com força de lei ordinária).

Somente com previsão legal expressa é possível estender esses efeitos a processos administrativos que tramitem em demais órgãos da União Federal ou no âmbito das outras pessoas jurídicas de direito público federais. Tratando-se do FAP, o art. 202-B do Decreto nº. 3.048/1999 (introduzido pelo Decreto nº. 7.126/2010 e depois revogado pelo Decreto nº. 10.410/2020) atribuía efeito suspensivo às contestações apresentadas por empresas perante o INSS, mas em momento algum houve permissivo normativo equiparando essas defesas administrativas ao processo administrativo tributário regido pelo Decreto nº 70.235/1972.

A mesma conclusão se dá em vista dos arts. 305 e seguintes, do Decreto nº. 3.048/1999, cuidam de contestações e recursos junto ao INSS (notadamente sobre benefícios previdenciários), ainda que seu art. 308 mencione que recursos interpostos tempestivamente contra decisões proferidas pelas Juntas de Recursos e pelas Câmaras de Julgamento do CRPS têm efeito suspensivo e devolutivo. Mesmo que esse processo administrativo perante o INSS cuide do cálculo do FAP, não há previsão legal ou infralegal que o equipare ao processo administrativo do Decreto nº 70.235/1972, de modo que não há suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Da mesma forma, o art. 21-A, §2º da Lei nº 8.213/1991, estabelece que a empresa poderá requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso com efeito suspensivo, da empresa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da Previdência Social. Esse preceito legal também não equipara a impugnação perante o INSS às leis reguladoras dos processos administrativos fiscais federais (art. 151, III, do CTN), pois também cuida de processos administrativos submetidos à competência do INSS a respeito litígio previdenciário.

Claro que há efeito reflexo ou indireto desses julgados do INSS em face de aspectos tributários fiscalizados pela Receita Federal (órgão da União Federal), mas não há como a interpretação judicial equipará-los à míngua de previsão normativa expressa para fins do art. 151, III, do CTN, à luz da referida interpretação restritiva (STJ, Súmula 112 e Tema 378). Procurando esclarecer essa situação, desde 2024, portarias conjuntas Ministério da Previdência Social e Ministério da Fazenda), tratando de procedimentos para a disponibilização dos cálculos e julgamento das contestações e recursos apresentados contra o FAP, passaram a prever, expressamente, que as contestações não possuem efeito suspensivo (p. ex., art. 2º, §6º das Portarias Interministeriais MPS/MF nº. 4/2024 e 10/2025).

Não há supressão do contraditório ou da ampla defesa apenas porque a impugnação administrativa, perante o INSS, é desprovida do efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário pretendido pelo contribuinte, mesmo porque a apuração do FAP é consequência de ato administrativo provido de presunção relativa de validade e de veracidade. Outra questão diz respeito ao termo inicial do prazo para a recuperação de indébito por parte do contribuinte.

Havendo questionamento na via administrativa sobre os critérios do cálculo do FAP, ainda que essa controvérsia não suspenda a exigência fiscal, não pode ter curso o prazo prescricional para o contribuinte recuperar o indébito que, a rigor, só se revela com a decisão favorável nesse respectivo processo administrativo. Nessas condições, o termo inicial do prazo prescricional para a recuperação do indébito é o pagamento indevido, que resta suspenso no curso da lide administrativa, sendo retomado pelo seu restante com a intimação da decisão administrativa favorável ao contribuinte.

Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN, na interpretação dada pelo E.STF no RE 566621/RS, e pelo E.STJ no REsp 1269570/MG), emerge o direito à recuperação do indébito devidamente comprovado por documentação que vier a ser acostada aos autos em fase de execução, ou for apresentada ao Fisco nos moldes de pedido de compensação viabilizado na via administrativa (conforme firmado em tema semelhante na Primeira Seção do E.STJ, REsp 1.111.003/PR, Rel.

Min. Humberto Martins, DJe 25/05/2009). Esses valores deverão ser acrescidos de correção monetária e de juros conforme critérios indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal. É o voto.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO. CONTESTAÇÃO ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. PRESCRIÇÃO AFASTADA. RECÁLCULO INDIVIDUALIZADO POR ESTABELECIMENTO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta em ação destinada ao recálculo individualizado dos Fatores Acidentários de Prevenção vigentes em 2013, 2014 e 2015 para cada estabelecimento com inscrição própria no CNPJ, com restituição ou compensação dos valores recolhidos em excesso. A sentença reconheceu a ilegitimidade passiva do INSS, acolheu o cálculo individualizado, limitou o recálculo ao período não prescrito do FAP de 2015 e fixou honorários em favor da autarquia.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ quatro questões em discussão: (i) saber se a sentença é nula por ausência de fundamentação; (ii) saber se o INSS possui legitimidade passiva; (iii) saber se a contestação administrativa do FAP suspende o prazo prescricional para repetição do indébito e autoriza o recálculo integral dos fatores impugnados; e (iv) saber se os honorários fixados em favor da autarquia comportam redução por apreciação equitativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A sentença examinou a controvérsia relativa à prescrição e apresentou os fundamentos adotados para solucioná-la. A discordância quanto à interpretação jurídica configura possível erro de julgamento, e não ausência de prestação jurisdicional.

4. Desde a vigência da Lei 11.457/2007, compete à União administrar, fiscalizar e restituir as contribuições previdenciárias. O fornecimento de dados previdenciários utilizados no cálculo do FAP constitui atividade instrumental e não confere ao INSS legitimidade para responder pela revisão da contribuição ou pela recuperação do indébito.

5. A contestação administrativa do FAP era dotada de efeito suspensivo pelo artigo 202-B, § 3º, do Decreto 3.048/1999 e suspendia a exigibilidade do crédito tributário até a revogação do dispositivo em 2020. O prazo prescricional para recuperação das diferenças decorrentes do índice impugnado somente se inicia após a notificação da decisão administrativa definitiva, ainda que tenham sido realizados pagamentos durante o procedimento.

6. Entre o encerramento das contestações administrativas relativas aos FAPs de 2013, 2014 e 2015 e o ajuizamento da ação não transcorreu o prazo quinquenal. A pretensão de restituição ou compensação das diferenças correspondentes às competências de janeiro de 2013 a dezembro de 2015, inclusive décimos terceiros salários, não está prescrita.

7. O FAP incide sobre a alíquota do RAT e deve refletir a atividade e os índices de acidentalidade de cada estabelecimento. A individualização prevista para a contribuição ao Seguro de Acidente do Trabalho aplica-se ao fator, impondo o recálculo de cada unidade dotada de inscrição própria no CNPJ.

8. A apreciação equitativa dos honorários somente é admitida quando o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou o valor da causa for muito baixo. Como a demanda possui valor determinado e o percentual mínimo legal foi aplicado, mantém-se a condenação em honorários de 10% sobre o valor atualizado da causa em favor do INSS.

IV.

DISPOSITIVO

E TESE

9. Apelação parcialmente provida para afastar a prescrição e determinar o recálculo individualizado dos Fatores Acidentários de Prevenção vigentes em 2013, 2014 e 2015, com restituição ou compensação das diferenças efetivamente apuradas. Mantidas a extinção do processo sem resolução do mérito em relação ao INSS e a condenação em honorários fixada em seu favor. Tese de julgamento: “1. A contestação administrativa do Fator Acidentário de Prevenção, dotada de efeito suspensivo, impede o curso do prazo prescricional para repetição do indébito até a notificação da decisão definitiva.

2. O pagamento realizado durante o processo administrativo não importa renúncia à impugnação nem afasta o efeito suspensivo legalmente previsto.

3. O Fator Acidentário de Prevenção deve ser calculado individualmente para cada estabelecimento com inscrição própria no CNPJ.

4. O INSS não possui legitimidade para responder por pretensão de recálculo e restituição de contribuição administrada pela União.

5. A apreciação equitativa dos honorários não se aplica quando o valor da causa é determinado e não é irrisório.” _________________________ Dispositivos relevantes citados: CTN, artigos 151, III, 165, I, e 168, I; Lei 8.212/1991, artigo 22, II; Lei 10.666/2003, artigo 10; Lei 11.457/2007; Decreto 3.048/1999, artigo 202-B, § 3º; CPC, artigos 85, §§ 2º e 3º, 485, VI, e 487, II e III, “a”. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 351; STJ, AgInt no REsp 2.018.389/RS, Rel.

Min. Francisco Falcão, j. 21.05.2024; STJ, Tema 1.076; STJ, Tema 1.059; TRF3, ApCiv 5005574-80.2021.4.03.6104, Rel. Des. Fed. Carlos Francisco, j. 10.10.2023; TRF3, ApCiv 5000301-35.2021.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Antonio Morimoto, j. 18.12.2025; TRF3, ApCiv 5000462-08.2018.4.03.6114, Rel. Des. Fed. Helio Egydio de Matos Nogueira, j. 03.09.2019.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto da senhora Juíza Federal convocada Eliana Marcelo (relatora), acompanhada pelos votos do senhor Desembargador Federal Carlos Francisco e da senhora Desembargadora Federal Audrey Gasparini, ambos pela conclusão , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ELIANA BORGES DE MELLO MARCELO Relatora do Acórdão

Órgão

Gab. 42 - DES. FED. CARLOS MUTA

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

CARREFOUR COMERCIO E INDUSTRIA LTDA

Advogados

CHEDE DOMINGOS SUAIDEN (OAB 234228/SP), LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA (OAB 303020/SP)

Órgão

8ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

CARREFOUR COMERCIO E INDUSTRIA LTDA

Advogado

LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA (OAB 112310/RJ)

Como solicitar Destaque em sessão virtual assíncrona O pedido de destaque (de não julgamento do processo na sessão virtual em curso e reinício do julgamento em sessão presencial posterior) deve ser enviado, pelo Painel de Sessão Eletrônica, até 48 horas antes do início da sessão de julgamento, conforme as regras da Resolução CNJ N. 591/2024 (art. 8º, II). Como realizar esclarecimentos exclusivamente sobre matéria de fato em sessão virtual assíncrona A petição com os esclarecimentos prestados pelos advogados e procuradores deve ser apresentada exclusivamente pelo Painel de Sessão Eletrônica, respeitado o tipo e tamanho de arquivo, permitidos no PJe (Resolução PRES 764, de janeiro de 2025) antes da conclusão do julgamento do processo.

Para mais informações sobre a sessão e a ferramenta eletrônica utilizada, entre em contato pelo e-mail da subsecretaria processante, disponível no site do Tribunal.

Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica.

Dessa forma, conclui que, tendo sido realizados mensalmente os pagamentos das contribuições, a prescrição quinquenal obstaria parte dos pedidos, considerando, ainda, a data em que emendada a petição inicial (e não a distribuição da presente ação). Réplica (ID 45487690). Ausentes pedidos para produção de outras provas, retornaram os autos conclusos para sentença. É o relato do essencial.

Decido. Passo à análise da preliminar relativa à ilegitimidade passiva do INSS. Neste ponto, razão assiste à ré. A presente demanda possui cunho estritamente tributário, no qual se questiona apenas a metodologia de cálculo do FAP 2013, 2014 e 2015, sem versar sobre objeto relacionado diretamente ao INSS, como, por exemplo, a classificação acidentária dos benefícios em si (cf. TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0002581-33.2013.4.03.6104, Rel.

Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 06/04/2021, Intimação via sistema DATA: 09/04/2021). Além disso, torna-se irrelevante o fato se caberá àquela autarquia fornecer os dados utilizados para o cálculo do fator questionado, pois, como mencionado, o INSS não é o sujeito ativo da obrigação tributária em comento. Ademais, conforme afirmado pela própria autora, as informações reputadas como imprescindíveis são igualmente acessíveis pela União Federal, fato este que corrobora a arguida ilegitimidade ad causam da parte.

Superada a preliminar, passo matéria de mérito, especificamente no que tange à prescrição. Arguiu a União, em sede de contestação, a ocorrência de prescrição da pretensão formulada no tocante ao ressarcimento dos valores recolhidos em excesso ao SAT/RAT a partir do FAP 2013, 2014 e 2015. De acordo com a União, o termo inicial do prazo para se requerer a restituição do indébito teve início após o recolhimento das contribuições ao SAT pela autora, visto que o recurso administrativo interposto, ainda que dotado de efeito suspensivo, apenas lhe assegurou o não pagamento das contribuições, o que não se confundiria com o pleito de restituição, sobre o qual a impugnação não produziria qualquer efeito.

Dessa forma, considerando que a autora ajuizou a presente ação apenas em setembro de 2020, parte da pretensão de ressarcimento estaria prescrita, nos termos do que dispõem o art. 165 c/c o art. 168 do CTN. Examinando os documentos juntados aos autos e a legislação aplicável à espécie, tenho que razão assiste à União, embora sob outros fundamentos. Com efeito, é fato incontroverso que a autora apresentou contestação (impugnação administrativa) ao FAP 2013, FAP 2014 e FAP 2015, cujo efeito suspensivo administrativo cessou em 30/09/2016, 08/11/2018 e 17/04/2019, respectivamente.

O ponto controvertido, no entanto, se refere aos efeitos da contestação administrativa sobre o prazo prescricional para repetição do indébito tributário dos valores pagos a maior de contribuição ao SAT em decorrência da aplicação do FAP impugnado. De acordo com o artigo 202-B, § 3º do Decreto 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social), vigente à época dos fatos: Art. 202-B. O FAP atribuído às empresas pelo Ministério da Previdência Social poderá ser contestado perante o Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional da Secretaria Políticas de Previdência Social do Ministério da Previdência Social, no prazo de trinta dias da sua divulgação oficial. (Incluído pelo Decreto nº 7.126, de 2010) (…) § 3o O processo administrativo de que trata este artigo tem efeito suspensivo. (Incluído pelo Decreto nº 7.126, de 2010) Visando esclarecer o alcance do efeito suspensivo da impugnação ou recurso contra o FAP, foi editada pela Receita Federal a Nota Cosit nº. 92, de 21 de junho de 2012.

As conclusões da referida orientação foram as seguintes: “(…) a) Os Pareceres PGFN/CAT/nº1559/2010 enº331/2011 não foram aprovados pelo Ministro da Fazenda, razão pela qual não vinculam a RFB que tem a competência para orientar os contribuintes quanto à matéria aqui tratada, conforme esclarecido no item 50 do PGFN/CAT/Nº 331 de 2011, e que está de acordo com o que dispõe o art. 2ºda Lei nº11.457 de 16 de março de 2007. b) O entendimento adotado pela RFB é o de que apenas a aplicação do FAP está suspensa, conforme o § 3º e caput do art.202-B do Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº3.048 de 1999, de forma que o montante da contribuição relativa à alíquota básica de que trata o inciso II, art. 22 da Lei nº8.212, de 1991 é exigível na hipótese de impugnação ao FAP; c) Mesmo havendo impugnação ao FAP, o contribuinte deve declarar na GFIP a totalidade da contribuição relativa ao RAT (inciso II, art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991), incluindo eventual majoração em razão do FAP que lhe foi atribuído, conforme o Manual GFIP/Sefip, Cap.

IV, item 7,p.125. d) A declaração da contribuição devida é feita apenas em GFIP, portanto, fica esclarecido que não existe a declaração apartada em GILRAT, mencionada na conclusão do Parecer PGFN/CAT/Nº331/2011. e) Na ocasião em que o contribuinte comparecer à unidade de atendimento da RFB, para fins de expedição de CND, ele deverá preencher declaração na qual ele informará que o FAP está sendo contestado perante o DPSO. f) É facultado ao contribuinte efetuar o depósito do montante da contribuição relativo ao acréscimo da alíquota em razão do índice FAP cuja exigibilidade esteja suspensa em razão de contestação do FAP, para evitar os acréscimos legais, da mesma forma que ocorre em relação aos demais créditos tributários com exigibilidade suspensa. g) A Coordenação Geral de Arrecadação da RFB elaborará um “Passo a passo” com a finalidade de orientar o contribuinte quanto aos procedimentos sobre o recolhimento da contribuição para o RAT e a forma de declaração da contribuição no caso de contestação ao FAP. h) É de bom alvitre que se retirem da página na internet do MPS as orientações publicadas acerca da matéria aqui tratada, uma vez que elas são contrárias ao entendimento da RFB, órgão competente para orientar os contribuintes nesta questão, conforme esclarecido no item 50 do PGFN/CAT/Nº 331 de 2011, e que está em conformidade com o que dispõe o art. 2º da Lei nº 11.457, de 2007.

Tal medida visa evitar futuros prejuízos aos contribuintes.

28. Sugere-se também o encaminhamento da presente Nota à PGFN para avaliar a necessidade de revisão dos Pareceres PGFN/CAT/Nº1559/2010 e nº331/2011.

29. Por fim, sugere-se também que seja dado conhecimento da presente Nota às Regiões Fiscais da RFB a fim de auxiliá-las na orientação ao contribuinte a respeito da matéria ora tratada. (…)”. Grifei. Nesse contexto, tem-se que, ao contrário do que afirmou a autora, a suspensão da exigibilidade ocasionada pela contestação administrativa apresentada somente alcança a aplicação do FAP, de maneira que o montante da contribuição relativa à alíquota básica de que trata o inciso II, art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991 (SAT) é exigível na hipótese de impugnação ao FAP.

Dessa forma, “tanto o fisco, como o contribuinte estão impedidos de aplicar o FAP sobre a alíquota básica, seja para aumentá-la, seja para reduzi-la, apenas isto. Entretanto, a existência de impugnação ou recurso administrativo não desobriga o contribuinte de recolher a contribuição com base na alíquota básica de que trata o inciso II, art. 22 da Lei nº. 8.212, de 1991, já que a contribuição para o RAT sequer é objeto da contestação.

Este é o entendimento que fundamenta as medidas que sempre foram adotadas pela Codac, conforme relatado…” (item 20 da Nota Cosit 92/2012). No caso dos autos, a autora aduz que a utilização de índice único (apenas para a raiz do CNPJ) teria sido realizado de forma totalmente ilegal durante as competências de janeiro de 2013 (recolhida em fevereiro/2013) a 13/2015, motivo pelo qual pugna pelo recálculo a partir dos índices divulgados naquele período.

No entanto, apesar de a autora ter obtido o efeito suspensivo decorrente da sua contestação administrativa, tal como exposto acima, ele não tem o alcance sugerido porque, no caso, é assegurada tão somente a suspensão quanto à aplicação do FAP, de modo que o recolhimento da contribuição ao SAT continua sendo devido pela alíquota básica de que trata o inciso II, art. 22 da Lei nº. 8.212, de 1991. É dizer, quando do recolhimento do referido tributo, não incidiria, enquanto pendente seu recurso administrativo, a aplicação do FAP sobre a alíquota básica do SAT.

Tanto é assim, que a própria Nota Cosit 92/2012 facultou ao contribuinte “efetuar o depósito do montante da contribuição relativo ao acréscimo da alíquota em razão do índice FAP cuja exigibilidade esteja suspensa em razão de contestação do FAP, para evitar os acréscimos legais, da mesma forma que ocorre em relação aos demais créditos tributários com exigibilidade suspensa” (item “f”). Conforme se verifica dos autos, preferiu a autora, no entanto, recolher integralmente a contribuição ao SAT, com base no FAP 2013,2014 e 2015 que era objeto de impugnação.

Por via de consequência, ao promover os recolhimentos espontaneamente de acordo com a totalidade do que era exigido (mesmo com a possibilidade de suspensão do FAP), deu início ao termo inicial para pleitear a restituição dos eventuais indébitos, nos termos do artigo 165, I c/c o artigo 168, I do CTN: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005). Desse modo, o resultado do processo administrativo que questionava o FAP daquelas competências não tem o condão de alterar o termo inicial do lapso prescricional para restituição do indébito, pois este teve início a partir do pagamento das contribuições ao SAT (em 2013, 2014 e 2015, este último parcialmente), calculadas a partir do FAP questionado, haja vista a autora ter praticado ato incompatível (recolhimento integral da exação) com a suspensão que lhe havia sido assegurada.

Portanto, considerando que os recolhimentos foram feitos no ano de 2013, 2014 e 2015 e que esta ação somente foi ajuizada em setembro de 2020, resta superado o lapso prescricional quinquenal para a restituição de parte dos valores recolhidos a título de SAT. Por outro lado, sobre o termo ad quem para contagem do prazo prescricional, afasto a tese arguida pela União para considerar a data 23/09/2015, tendo em vista que, ao contrário do que afirmado pela ré, não houve emenda à petição inicial, mas apenas recolhimento das custas processuais posterior à distribuição, nos termos da Resolução PRES nº 138/2017, devendo, portanto, retroagir referido prazo para a data da propositura da ação.

Dessa forma, tendo em vista que a ré, com escopo no Parecer PGFN CRJ n.º 65/2018, deixou de contestar o mérito da ação, reconheço o direito da autora em ter recalculado o SAT discutido neste feito, em conformidade com o FAP específico para cada CNPJ, referente aos recolhimentos realizados dentro dos últimos cinco anos.

Ante o exposto, e por tudo mais que consta dos autos, JULGO EXTINTO o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, em relação ao INSS. Quanto ao mérito, HOMOLOGO o reconhecimento da procedência parcial do pedido, nos termos do artigo 487, III, “a”, do Código de Processo Civil, a fim de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora ao recolhimento do SAT com adoção de FAP-Único.

Em relação ao período objetivado, RECONHEÇO a prescrição da pretensão de restituição dos tributos recolhidos após após o prazo quinquenal, na forma do art. 487, II, do CPC, e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para o fim de determinar que a ré, na esfera administrativa, proceda ao recálculo do FAP 2015 não abrangido pela prescrição para cada um de seus estabelecimentos com inscrição própria no CNPJ.

Por consequência, DECLARO o direito da autora à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos em excesso a esse título, os quais deverão ser atualizados pela Taxa SELIC quando do efetivo pagamento. CONDENO a autora ao pagamento de honorários advocatícios ao INSS, os quais fixo em 10% sobre o valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, §3º, do CPC. Deixo de condenar a União no pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 19, § 1º, I da Lei nº. 10.522/2002.

Custas pela União Federal.