PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5018564-82.2021.4.03.0000 RELATOR: Gab.
20 - DES. FED. MAIRAN MAIA AGRAVANTE: FACOBRAS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - EPP Advogado do(a) AGRAVANTE: BARBARA DE FIGUEIREDO - SP391863 AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Insurge-se a agravante contra decisão que, em execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta e determinou o prosseguimento da ação. Alega, em síntese, a nulidade dos títulos executivos extrajudiciais, em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo dos tributos excutidos.
Inconformada, requer a atribuição do efeito suspensivo ao recurso e a reforma de decisão impugnada. A agravada apresentou resposta.
DECIDO. Admitem os Tribunais pátrios a alegação de prescrição, decadência, bem como outras matérias, independentemente do oferecimento de embargos do devedor, reconhecendo-se a aptidão da exceção de pré-executividade para veicular referidas questões. No entanto, o direito que fundamenta a referida exceção deve ser aferível de plano, possibilitando ao Juízo verificar, liminarmente, a existência de direito incontroverso do executado, ou do vício que inquina de nulidade o título executivo e, por consequência, obstar a execução.
Assim, exclui-se do âmbito da exceção de pré-executividade a matéria dependente de instrução probatória. Dispõe a Lei nº 6.830/80: "Art. 3º. A dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser elidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite". Com efeito, a matéria apresentada por meio da exceção de pré-executividade necessita, "a priori", de dilação probatória, situação que afasta a plausibilidade do direito invocado pela agravante.
Nesse sentido, a demonstração de que os valores referentes ao ICMS efetivamente integrem a base de cálculo dos tributos excutidos demanda dilação probatória, mostrando-se, assim, incompatível com a via da exceção de pré-executividade. Destaco, sobre o tema dilação probatória, a Súmula 393, do Superior Tribunal de Justiça: 'A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".
Nesse sentido: "PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA.
1. A exceção de pré-executividade configura-se em meio de oposição do executado contra a execução em curso admitido em nosso ordenamento, desde que haja prova pré-constituída, vedada a dilação probatória. Exegêse da súmula 393, do STJ.
2. Não prospera a alegação de nulidade da CDA, vez que o título preenche o disposto nos arts. 2º, §5º, e 6º, da Lei nº 6.830/80, não afastada sua presunção de liquidez e certeza.
3. As alegações de excesso de execução demandam dilação probatória, com o exame de planilhas e demais dados comprobatórios da alegada inclusão, não cabendo na via estrita da exceção de pré-executividade, constituindo, portanto matérias próprias de embargos à execução.
4. Agravo de instrumento não provido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5014377-31.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 03/12/2021, Intimação via sistema DATA: 13/12/2021) Dessa forma, referidas questões devem ser levada a Juízo por meio dos embargos à execução, sede própria para a produção de provas em contraditório, tal como destacado pela decisão recorrida.
Sobre o tema, já se manifestou o STJ: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ.DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.
1. "A exceção de pré-executividade é admissível na Execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" (Súmula 393/STJ).
2. No caso concreto, a Corte a quo afirmou que as questões relativas à decadência e à nulidade da CDA demandam dilação probatória. A revisão desse entendimento exige o reexame do acervo fático-probatório considerado pelo Tribunal de origem, o que é inviável pela via do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
3. O acórdão recorrido não emitiu juízo acerca da suposta violação dos dispositivos legais apontados como violados (arts. 150, § 4º, 202 e 203 do CTN; 2º, § 5º, I, da Lei 6.830/1980; e 3º da Lei 9.718/1998), de forma que é inarredável a incidência da Súmula 211/STJ.
4. Agravo interno não provido." (AgInt nos EDcl no AREsp 828.038/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 29/05/2017) Considerando a cognição sumária desenvolvida na via estreita do agravo de instrumento, mormente neste momento processual, entendo ausentes os requisitos ensejadores da concessão da medida pleiteada.
Ante o exposto, indefiro o efeito suspensivo pleiteado. Comunique-se ao Juízo de origem o teor desta decisão. Posteriormente, conclusos para oportuna inclusão em pauta de julgamento. Intimem-se. São Paulo, 29 de março de 2022.
