MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5018635-54.2020.4.03.6100 / 9ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: FRIZZO & FILHOS DISTRIBUIDORA DE MOLAS E PECAS LTDA, FRIZZO & FILHOS DISTRIBUIDORA DE MOLAS E PECAS LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: RAFAEL PINHEIRO LUCAS RISTOW - SP248605, BRUNO ROMANO - SP329730 Advogados do(a) IMPETRANTE: RAFAEL PINHEIRO LUCAS RISTOW - SP248605, BRUNO ROMANO - SP329730 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO//SP
SENTENÇA
Trata-se de Mandado de Segurança preventivo, com pedido liminar, impetrado por FRIZZO & FILHOS DISTRIBUIDORA DE MOLAS E PECAS LTDA. e filial, em face do DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SAO PAULO- DRF/SPO, objetivando a suspensão da exigibilidade da parcela de PIS/COFINS apurada sobre o ICMS destacado em nota fiscal, nos termos do inciso VI do artigo 151 do Código Tributário Nacional.
Ao final, requer que seja reconhecido o direito à restituição/compensação dos valores recolhidos a tal título nos cinco anos anteriores à impetração do mandamus, nos termos do artigo 165, inciso I, do Código Tributário Nacional. Relatam que, na consecução de suas atividades, estão sujeitas ao recolhimento da Contribuição ao PIS e à COFINS, nos termos das Leis nºs 10.637/02, 10.833/03 e 12.973/2014, incidentes sobre sua receita bruta, com a indevida inclusão do ICMS incidente sobre a venda de mercadorias.
Alegam que a cobrança do ICMS não encontra respaldo no texto constitucional, sendo que os arts. 195, I, “b” e 239 prevêem um conceito constitucional de receita, no qual estão compreendidos somente ingressos próprios, e não aqueles destinados ao Estado. Aduzem, ainda, que o E. STF rechaçou a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, decidindo pela sua inconstitucionalidade no RE 574.706/PR, por não configurar faturamento, tratando-se de um ônus.
A inicial veio acompanhada de documentos. O pedido de liminar foi deferido (ID39164174). A autoridade coatora apresentou suas informações (ID40326227). A União Federal apresentou defesa (ID4042840). O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito (ID52410469).
É o relatório.
Decido. Admito o ingresso da União Federal no feito. Anote-se. Passo ao exame do mérito. O objeto da ação consiste na declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS/COFINS em ofensa ao art. 195, I, “b” da Constituição Federal de 1988. O artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, em sua redação original, instituiu contribuições sociais devidas pelos “empregadores” (entre outros sujeitos passivos), incidentes sobre a “folha de salários”, o “faturamento” e o “lucro”.
A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS enquadra-se no referido dispositivo constitucional, tendo sido instituída e, inicialmente, regulada pela Lei Complementar nº 70/91, segundo a qual sua incidência é sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. O parágrafo único do artigo 2º da aludida Lei Complementar estabelece que, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, não integra a receita o valor do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal, e das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente.
Por sua vez, a contribuição destinada ao Programa de Integração Social – PIS foi criada pela Lei Complementar nº 7/70, tendo sido recepcionada pela Constituição Federal (art. 239). O Programa de Integração Social - PIS, na forma da Lei Complementar nº 7/70, era executado mediante Fundo de Participação, constituído por duas parcelas: a primeira mediante dedução do Imposto de Renda e a segunda com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento.
O artigo 2º, inciso I, da Lei nº 9.715/98 estabeleceu que a contribuição para o PIS/PASEP seria apurada mensalmente com base no faturamento do mês. O art. 3º do referido diploma legal assim o definiu: “considera-se faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia”.
O parágrafo único deste artigo excluiu expressamente do conceito da receita bruta “as vendas de bens e serviços canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, e o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias - ICMS, retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário”. Posteriormente, a Emenda Constitucional nº 20/98 alterou a redação do inciso I do artigo 195 da Carta Magna, ficando prevista, em sua alínea “b”, a incidência das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei sobre “a receita ou o faturamento”.
Antes mesmo da aludida alteração constitucional, o Supremo Tribunal Federal já havia firmado o entendimento a respeito da existência de identidade entre os conceitos de faturamento e receita bruta (nesse sentido: RE 167966/MG, Relator Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 09.06.1995, p. 17258; RE 150755/PE, Relator Min. Carlos Velloso, Relator p/ Acórdão Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 20.08.1993, p. 16322).
Destarte, a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, compreendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação e classificação contábil, ou seja, a receita bruta da venda de bens e serviços, nas operações em conta própria ou alheia, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica (artigo 1º, caput e § 1º, das Leis nº. 10.637/2002 e 10.833/2003, editadas na vigência da Emenda Constitucional nº 20/98).
Num primeiro julgamento, concluído em 08 de outubro de 2014, pelo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário nº 240.785-2/MG, foi dado provimento ao pedido de exclusão do valor recolhido a título de ICMS pela empresa na base de cálculo da COFINS. Entendeu-se à época estar configurada a violação ao artigo 195, inciso I, da Constituição, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento (Informativo nº 437, do STF).
Este posicionamento foi ratificado com o julgamento em sede de recurso extraordinário com repercussão geral no qual foi fixada a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (Tema 69, RE 574.706, publicado em 02/10/2017). Portanto, é esse o posicionamento sedimentado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal. Consoante esse entendimento, por se tratar de ônus fiscal, o valor correspondente ao ICMS não tem a natureza de faturamento, uma vez que não passa a integrar o patrimônio do alienante, quer de mercadoria, quer de serviço.
A base de cálculo a que se refere o supracitado dispositivo constitucional é única e diz respeito ao que é faturado, no tocante ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, portanto, parcela diversa. Esse fundamento alcança a contribuição para o PIS, tendo em vista que sua base de cálculo também é o faturamento, compreendido como sinônimo de receita bruta. A alteração do conceito de receita bruta introduzida pela Lei nº. 12.973/2014 não altera o entendimento.
De fato, o art. 12, § 5º, da Lei nº. 12.973/2014 expressamente prevê a incidência das contribuições para o PIS e COFINS sobre a totalidade da receita bruta do contribuinte, com a inclusão dos tributos sobre ela incidentes, a exemplo do ICMS e do ISS. Contudo, ao incluir na receita bruta os tributos sobre ela incidentes, o legislador incorreu em inconstitucional alargamento da base de cálculo, uma vez que tais tributos não representam aumento do patrimônio da empresa e sim um imposto devido à unidade da federação, conforme entendimento sufragado na Suprema Corte.
Logo, reconhecido o direito à exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, a autoridade impetrada deve abster-se de praticar quaisquer atos que tenham por finalidade a cobrança do crédito ora questionado, ressalvados aqueles tendentes a impedir o decurso do prazo decadencial e/ou prescricional, evitando-se, com isto, a irreversibilidade do dano. Assim, ante o exame do tema pelo E.
STF em regime de repercussão geral, excluindo expressamente o ICMS da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, resta evidenciado o direito alegado. Quanto ao direito de repetir os valores indevidamente recolhidos, decorre ele naturalmente do recolhimento indevido ou a maior. De início, aplica-se ao pedido de compensação tributária o prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no art. 168, I, do Código Tributário Nacional.
Assim, o requerimento de compensação tributária segue os mesmos princípios e regras do pedido de restituição, ante a natureza repetitória presente em ambos os institutos jurídicos. Firmou-se entendimento no Supremo Tribunal Federal de que o prazo prescricional das ações de repetição de indébito tributário é de 05 (cinco) anos da data do recolhimento indevido, quando o pedido de restituição ou compensação tenha sido formulado após a vigência da Lei Complementar nº 118/2005. (STF, RE 566.621/RS, rel Min.
Ellen Gracie, j. 4.8.11). Ademais, a Súmula nº 213 do
C. Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento da possibilidade de declaração ao direito de compensação tributária em sentença mandamental, “in verbis”: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.” Sendo assim, considero que o pedido de compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos restringe-se aos últimos 05 (cinco) anos contados da propositura da ação.
Entretanto, a compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, por força do art. 170-A, do Código Tributário Nacional, na redação da Lei Complementar 104/2001, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, estabelecida no regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. Ainda neste ponto, registre-se ainda que, na assentada de 13/05/2021, ao modular os efeitos da decisão proferida no bojo do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR em tela, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que os contribuintes em geral só poderão reaver os valores pagos indevidamente a partir de 15/03/2017, sem prejuízo dos direitos assegurados aos contribuintes que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior.
Restou fixado ainda que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal, o que é de aplicação obrigatória em todas as decisões judiciais, em âmbito nacional. Por fim, o índice de atualização do valor a ser restituído é a taxa SELIC, que sendo composta de juros e correção monetária, não pode ser cumulada com juros moratórios (REsp 769.474/SP, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, j. 6.12.2005, DJ 22.3.2006).
Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA e extingo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para excluir do conceito de receita bruta os valores devidos a título de ICMS destacado nas notas fiscais, para fins de cálculo do PIS e da COFINS, bem como autorizo a compensação do quanto recolhido indevidamente, após o trânsito em julgado, observando-se as disposições legais e infralegais correlatas, a prescrição quinquenal e a modulação dos efeitos definida pelo E.
STF no julgamento do dia 13/05/2021. O indébito tributário será corrigido somente pela taxa SELIC, a partir do pagamento indevido. Sem condenação em honorários, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009. Custas ex lege. Sentença sujeita ao reexame necessário. P.R.I.C. São Paulo, 22 de outubro de 2021. MARINA GIMENEZ BUTKERAITIS Juíza Federal Substituta
