5018683-03.2026.4.03.6100

A teor do art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, a concessão da tutela de urgência no mandado de segurança, realizada dentro da cognição sumária e prefacial, depende de estarem presentes o fundamento relevante e, ainda, o risco da não neutralização do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Conforme decidiu o E. Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706, assentando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS: “o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social".

Em referido julgado prevaleceu o voto da relatora, Ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição de 1988, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual, sendo a tese de repercussão geral fixada de: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.

Nos presentes autos não se discute a exclusão do próprio ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, mas do adicional de FECOP. Pois bem. O artigo 155 da Constituição Federal, com redação dada pela EC nº 87/2015, estabelece o seguinte: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; a) (revogada) b) (revogada)

VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto (...)”. O FECOP, por sua vez, trata-se do Fundo Estadual de Combate à Pobreza, criado pela Governo do Estado do Ceará por meio da Lei Complementar nº 37/2003, nos seguintes termos: “Art. 1º.

É instituído, para vigorar de 1º de janeiro de 2004 até 31 de dezembro de 2010, no âmbito do Poder Executivo Estadual, o Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECOP, com o objetivo de viabilizar para toda a população do Ceará acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados exclusivamente em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, saneamento básico, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social, voltados para a melhoria da qualidade de vida, conforme disposto no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT da Constituição Federal. (...) Art.2º.

Compõem o Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECOP:

I – a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidente sobre os produtos e serviços abaixo especificados, com as novas alíquotas respectivas: (...) §2º.

Não se aplica sobre o adicional do ICMS, de que trata este artigo, o disposto nos arts.158, inciso IV, e 167, inciso IV, da Constituição Federal, bem como qualquer desvinculação orçamentária, conforme previsto no art.82, §1º, combinado com o art. 80, §1º, ambos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT da Constituição Federal. §3º. O cálculo do ICMS com base na aplicação da alíquota adicionada de dois pontos percentuais, de que trata o inciso I deste artigo, poderá ser realizado somente nas operações destinadas ao consumo final, ou por ocasião da cobrança do ICMS sob a modalidade da substituição tributária, conforme definido em regulamento. §4º.

O recolhimento do imposto com o adicional de dois pontos percentuais a que se refere o inciso I deste artigo será efetuado por meio de documento de arrecadação específico e será calculado com base nos procedimentos definidos em regulamento. (...) Art. 3º. A parcela adicional do ICMS, a que se refere o inciso I do artigo anterior, não poderá ser utilizada nem considerada para efeito do cálculo de quaisquer benefícios ou incentivos fiscais, inclusive em relação ao previsto na Lei Estadual nº10.367, de 7 de dezembro de 1979".

Ao enfrentar o tema debatido nos autos, o E. TRF-3ª Região tem entendido que tanto à DIFAL como ao adicional FECOP deve ser aplicado o entendimento firmado pelo

C. STF no julgado do Tema 69 por se tratar apenas de sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação. Neste sentido, transcrevo: “DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS-DIFAL. PIS E COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS 15.3.2017.

MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE.

1. A tributação adicional em questão corresponde à diferença de alíquotas do ICMS entre o estado destinatário e o estado remetente do produto ou serviço, tendo por objetivo equilibrar a arrecadação estadual.

2. O tributo recolhido recebe a denominação de ICMS-DIFAL e possui a mesma natureza do ICMS cobrado nas operações internas, logo não compõe a receita ou faturamento do contribuinte, transitando apenas pela contabilidade da empresa até ser repassado ao Estado.

3. Trata-se apenas de sistemática distinta para recolhimento do mesmo tributo, devendo-se dar o mesmo tratamento do ICMS destacado nas notas fiscais conforme julgado pelo Supremo Tribunal Federal no tema

69. 4. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". (...)

7. Aplica-se ao ICMS-DIFAL a decisão do STF no RE 574.706 (Tema 69), inclusive no tocante à modulação de efeitos para fins de restituição do indébito (judicial), uma vez que, à semelhança do que ocorre com o ICMS, aqueles valores não integram a base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS. Precedentes desta e. Turma e do TRF4. (...)" (TRF-3ª Região, 6ª Turma, AC nº 5001028-08.2024.4.03.6126, j. 13/01/2025, Des.

Fed. Consuelo Yoshida, grifei). “AGRAVOS INTERNOS EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. PIS COFINS. ICMS. RESTITUIÇÃO DE VALORES. AGRAVOS IMPROVIDOS. (...)

2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

3. Em relação ao ICMS-DIFAL e FECOP perfeitamente aplicável o entendimento firmado no tema 69 do STF, considerando que se trata apenas de uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação, conforme entendimento pacífico deste TRF da 3ª Região. (...)" (TRF-3ª Região, 4ª Turma, AC nº 5010747-98.2019.4.03.6100, j. 16/12/2024, Des. Fed. Marcelo Saraiva, grifei).

"(....)

4. Nesse sentido não há distinção entre o ICMS-DIFAL e o ICMS analisado no Tema 69, visto que o DIFAL, na verdade, é apenas uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação.

5. No entanto, tal sistemática não afasta o firmado pela Suprema Corte, haja vista que o referido "diferencial" (alíquota) é recolhido pelo contribuinte, sendo, pois, aplicado o tema

69. 6. Na esteira deste entendimento, TRF - 3ª Região, na ApelRemNec 5005819-34.2020.4.03.6102/SP, Relator Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 08/07/2022, Intimação via sistema DATA: 14/07/2022, e na ApelRemNec 5024368-98. 2020.4.03.6100/SP, Relator Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, Terceira Turma, j. 07/02/2022, DJEN DATA: 09/02/2022.

7. No mesmo diapasão, o TRF - 4ª Região, na AC 5020195-83.2021.4.04.7000/PR, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, Primeira Turma, j. 17/08/2022, e na AC/REEX 5006776-94.2020.4.04.7205, Relatora Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Segunda Turma, j. 11/05/2021. (...)" (TRF-3ª Região, 4ª Turma, AC nº 5035611-05.2021.4.03.6100, j. 03/04/2023, Des. Fed. Marli Ferreira, grifei).

Entendo, assim, que deve ser aplicado ao FECOP o mencionado precedente firmado pelo

C. STF quanto ao conceito de faturamento e receita bruta, razão pela qual a inclusão de outros tributos – como o ICMS no caso concreto – na base de cálculo das exações ora debatidas não se mostra possível.

Diante do exposto, DEFIRO A LIMINAR, para suspender a exigibilidade, nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores correspondentes ao adicional ao FECOP, devendo a autoridade impetrada se abster, em relação ao referido débito, de inscrever o nome da parte impetrante no CADIN e de recusar a expedição de certidão de débitos ou positiva com efeitos de negativa.

Intime-se a autoridade coatora para cumprimento imediato da presente decisão, bem como para prestar as informações no prazo legal. DÊ-se ciência do feito nos termos do artigo 7º da Lei nº. 12.016, de 7 de agosto de 2009. Após, vista ao Ministério Público Federal e, na sequência, venham conclusos para sentença. Intimem-se.

Cumpra-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. MARCELO GUERRA MARTINS Juiz Federal

Órgão

13ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

H 2 S 4 CONFECCAO E CALCADOS LTDA.

Advogado

MENNDEL ASSUNCAO OLIVER MACEDO (OAB 36366/DF)