5018871-74.2018.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5018871-74.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.

18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ERNST & YOUNG SERVICOS TRIBUTARIOS SP LTDA Advogados do(a) APELADO: CARLA DOS SANTOS CORREIA - RJ74127-A, RENATO REIS DO COUTO - SP242677-A, RODRIGO EVANGELISTA MUNHOZ - SP371221-A, THIAGO KALFMAN LIONEL - SP371037-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5018871-74.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.

18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ERNST & YOUNG SERVICOS TRIBUTARIOS SP LTDA Advogados do(a) APELADO: THIAGO KALFMAN LIONEL - SP371037-A, RENATO REIS DO COUTO - SP242677-A, CARLA DOS SANTOS CORREIA - RJ74127-A, RODRIGO EVANGELISTA MUNHOZ - SP371221-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos por ERNST & YOUNG SERVICOS TRIBUTARIOS SP LTDA contra v. acórdão assim ementado: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PIS.

COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. Na forma do art. 1.022, incisos I a III, do CPC, são cabíveis embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, e para a correção de erro material na decisão. Na sessão de julgamento de 15/03/2017, no RE 574.706, tema nº 69 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu o conceito jurídico-constitucional de faturamento e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do Pis e da Cofins”.

Na sessão de julgamento de 13/05/2021, foi fixado como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais.

No mais, não é o caso de quaisquer esclarecimentos, não justificando a oposição dos embargos de declaração a alegação de que visam ao prequestionamento se não verificada nenhuma das situações previstas no art. 1.022, do CPC. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes. " Sustentando, em suma, que o v. acórdão foi omisso na apreciação das suas razões recursais, aduzem que opõem os embargos declaratórios para fins de prequestionamento da matéria e dos dispositivos legais que entendem aplicáveis ao caso.

A embargada pugna pela rejeição dos aclaratórios.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5018871-74.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.

18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ERNST & YOUNG SERVICOS TRIBUTARIOS SP LTDA Advogados do(a) APELADO: THIAGO KALFMAN LIONEL - SP371037-A, RENATO REIS DO COUTO - SP242677-A, CARLA DOS SANTOS CORREIA - RJ74127-A, RODRIGO EVANGELISTA MUNHOZ - SP371221-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III, do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como quando existir erro material.

Revendo os autos, observo que assiste razão à embargante no tocante a contradição ora apontada, vez que a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 574.706/PR não se aplica aos casos do ISS. A discussão referente ao ISS, mesmo que guarde identidade com os fundamentos da tese definida para o ICMS, ainda pende de apreciação nos autos do RE nº 592.616, também afetado pela sistemática da repercussão geral, sem a determinação de suspensão dos feitos que tratem da matéria (Tema nº 118).

É de se frisar que a semelhança entre os fundamentos que delineiam ambas as teses, por si só, não implica que se adote os mesmos critérios na determinação da eficácia temporal das decisões. Ademais, a modulação é técnica excepcional, afigurando-se em criterioso juízo de ponderação acerca dos efeitos da decisão, em observância ao interesse social e à segurança jurídica (art. 927, § 3º do CPC/2015), o que pressupõe análise específica e circunstancial do caso sub judice.

Dessa forma, inaplicável a modulação de efeitos (marco temporal 15/03/2017) para os casos de ISS. Conclusão

Ante o exposto, dou provimento aos embargos de declaração opostos, com efeitos infringentes, para determinar que o embargante faz jus à compensação dos valores que recolheu pela indevida inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, observando-se a prescrição qüinqüenal. É como voto. DECLARAÇÃO DE

VOTO

O Exmo. Des. Federal Paulo Domingues: O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j. 02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", conforme acórdão assim ementado:  “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”  (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)    Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS.

O tema de fundo, portanto, tornou-se indiscutível. Não obstante, foram opostos embargos de declaração visando a modulação do julgado no sentido de viabilizar a concretização da tese. Contudo, em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise, concluindo o julgamento do Tema 69, firmando que a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706.

Os ministros também esclareceram que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. Ao meu entender, as razões de decidir da Corte Superior são aplicáveis ao questionamento do ISSQN, dada a semelhança entre as matérias, incluindo-se o marco temporal da compensação do indébito. Assim, a impetrante poderá compensar o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017. Portanto, rejeito os embargos.

E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. Na forma do art. 1.022, incisos I a III, do CPC, são cabíveis embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, e para a correção de erro material na decisão. Não há determinação de suspensão dos feitos que tratem da matéria (Tema nº 118).

A pendência de julgamento não provoca a necessidade de sobrestamento. Inaplicável a modulação de efeitos (marco temporal 15/03/2017) para os casos de ISS. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes, para determinar que o embargante faz jus à compensação dos valores que recolheu pela indevida inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, observando-se a prescrição quinquenal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por maioria, em julgamento realizado nos moldes do art 942 do CPC ,deu provimento aos embargos de declaração opostos, com efeitos infringentes, para determinar que o embargante faz jus à compensação dos valores que recolheu pela indevida inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, observando-se a prescrição qüinqüenal, nos termos do voto do Relator, no que foi acompanhado pelos votos dos Des.

Fed. Mairan Maia e Consuelo Yoshida, vencidos os Des. Fed. Johonsom Di Salvo e Paulo Domingues que lhes rejeitavam. Lavrará o acórdão o Relator, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5018871-74.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.

18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ERNST & YOUNG SERVICOS TRIBUTARIOS SP LTDA Advogados do(a) APELADO: THIAGO KALFMAN LIONEL - SP371037-A, RENATO REIS DO COUTO - SP242677-A, CARLA DOS SANTOS CORREIA - RJ74127-A, RODRIGO EVANGELISTA MUNHOZ - SP371221-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5018871-74.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.

18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ERNST & YOUNG SERVICOS TRIBUTARIOS SP LTDA Advogados do(a) APELADO: THIAGO KALFMAN LIONEL - SP371037-A, RENATO REIS DO COUTO - SP242677-A, CARLA DOS SANTOS CORREIA - RJ74127-A, RODRIGO EVANGELISTA MUNHOZ - SP371221-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL contra v. acórdão assim ementado: AGRAVO INTERNO.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS DESTACADO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO. RECURSO DESPROVIDO. - Afigura-se, na espécie, desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração, ou a finalização do julgamento, do RE nº 574.706-PR para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, como alegado pela União. A publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe nº

53) supre tal providência, conforme previsão expressa do art. 1035, § 11, do CPC/2015, bem como os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706-PR não foi dotado de efeito suspensivo. - Ainda que venha a ser dada modulação dos efeitos da decisão proferida no RE nº 574.706-PR, neste momento não se pode admitir decisão de tribunal que contradiga a pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral. - No tocante a ADC nº 18, que discute o tema, encontra-se ainda pendente de julgamento, não é demais renovar aqui que a última prorrogação da eficácia da liminar que suspendeu o julgamento das ações concernentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS expirou em outubro/2010. - O Plenário do E.

Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". - Em relação ao RE n° 592616-RS, a pendência de julgamento não provoca a necessidade de sobrestamento do presente feito,vez que não houve expressa determinação exarada naquele recurso extraordinário, consoante entendimento firmado pelo STJ, devendo esta ser a interpretação a ser dada ao agora vigente art. 1035, § 5º, do CPC/15 e ao art. 328 do RISTF c/c art. 543-B do CPC/73. - A decisão embargada não afronta ao STJ (tema 634 - REsp nº 1.330.737/SP). - Recurso desprovido.

Sustentando, em suma, que o v. acórdão foi omisso na apreciação das suas razões recursais, aduzem que opõem os embargos declaratórios para fins de prequestionamento da matéria e dos dispositivos legais que entendem aplicáveis ao caso. A embargada pugna pela rejeição dos aclaratórios.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5018871-74.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.

18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ERNST & YOUNG SERVICOS TRIBUTARIOS SP LTDA Advogados do(a) APELADO: THIAGO KALFMAN LIONEL - SP371037-A, RENATO REIS DO COUTO - SP242677-A, CARLA DOS SANTOS CORREIA - RJ74127-A, RODRIGO EVANGELISTA MUNHOZ - SP371221-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Na forma do art. 1.022, incisos I a III, do CPC, são cabíveis embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, e para a correção de erro material na decisão.

Não autorizada a mudança na orientação jurisprudencial o manejo dos embargos declaratórios, admite-se, excepcionalmente, o seu acolhimento, com atribuição de efeitos modificativos, nas hipóteses em que o acórdão embargado destoar de entendimento consolidado em julgamento de recurso especial repetitivo ou em sede de repercussão geral (EDcl no AgRg no REsp 1188223/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019).

A controvérsia cinge-se ao direito à apuração e ao recolhimento do PIS/COFINS sem incluir em suas bases de cálculo a parcela correspondente ao ISS, bem como de compensar os valores assim recolhidos nos últimos cinco anos tendo sido mantida. no julgamento do agravo, a decisão que deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal para explicitar o critério de compensação, juros e correção monetária.

Na sessão de julgamento de 15/03/2017, no RE 574.706, tema nº 69 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu o conceito jurídico-constitucional de faturamento e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Aplicado o entendimento também no caso de inclusão do ISS, opostos pela União embargos de declaração no RE 574.706, não havia necessidade de se aguardar o julgamento definitivo para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, podendo se extrair do voto da Relatora Ministra Cármem Lúcia, que o ICMS destacado nas notas fiscais é que deve ser excluído do conceito de receita, definição que, estando no conteúdo do pedido, é passível de solução na fase de conhecimento.

Mais recentemente, na data de 13/05/2021, foram julgados os embargos de declaração, que aguardavam apreciação pelo Plenário do Supremo. O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

VÊ-se, assim, que foi fixado como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais.

No caso dos autos, proposta a ação no ano de 2018, declarado o direito à compensação, deve ser observado o limite de 15.03.2017, conforme entendimento, atualmente, consolidado do Supremo, sendo que o valor a ser considerado para fim da apuração do valor devido é aquele constante da nota fiscal, sem necessidade de quaisquer outras apurações quanto ao recolhimento ou não dos valores. No mais, não é o caso de quaisquer esclarecimentos, não justificando a oposição dos embargos de declaração a alegação de que visam ao prequestionamento se não verificada nenhuma das situações previstas no art. 1.022, do CPC.

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao agravo e, com isso, dar parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial, em maior extensão, a fim de limitar a compensação autorizada ao limite temporal de 15/03/2017, mantido no mais, o v. acórdão embargado. É como voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO.

Na forma do art. 1.022, incisos I a III, do CPC, são cabíveis embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, e para a correção de erro material na decisão. Na sessão de julgamento de 15/03/2017, no RE 574.706, tema nº 69 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu o conceito jurídico-constitucional de faturamento e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do Pis e da Cofins”.

Na sessão de julgamento de 13/05/2021, foi fixado como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais.

No mais, não é o caso de quaisquer esclarecimentos, não justificando a oposição dos embargos de declaração a alegação de que visam ao prequestionamento se não verificada nenhuma das situações previstas no art. 1.022, do CPC. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao agravo e, com isso, dar parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial, em maior extensão, a fim de limitar a compensação autorizada ao limite temporal de 15/03/2017, mantido no mais, o v. acórdão embargado, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.