5018917-29.2019.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5018917-29.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.

21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: ACADEMIA DE GINASTICA TIETE PLAZA LTDA Advogado do(a)

APELADO: HELIO JOAO PEPE DE MORAES - ES13619-A OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5018917-29.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.

21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ACADEMIA DE GINASTICA TIETE PLAZA LTDA Advogado do(a) APELADO: HELIO JOAO PEPE DE MORAES - ES13619-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator: Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão proferido pela Egrégia Sexta Turma desta Corte Federal (ID 216638999), que restou assim ementado: AGRAVO INTERNO CONTRA

DECISÃO

DO RELATOR QUE APRECIOU MONOCRATICAMENTE APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL. MATÉRIA DE FUNDO: EXCLUSÃO DO ISSQN (DESTACADOS) DAS BASES DE CÁLCULO DE PIS E COFINS, COM DIREITO DE RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO.

DECISÃO

BASEADA NA JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO TEMA 69 DO STF, O PLENO DO STF ULTIMOU A APRECIAÇÃO DOS ACLARATÓRIOS DEDUZIDOS PELA FAZENDA NACIONAL. TENDO O STF DECIDIDO QUE A CITADA EXCLUSÃO É VÁLIDA SOMENTE A PARTIR DE 15.03.17. SUSTAÇÃO DO PROCESSO AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO NESSE SENTIDO QUANTO AO TEMA Nº 118. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO QUE FOI ADEQUADAMENTE REGRADA, USANDO-SE O QUE A LEI PREVÊ PARA TAIS CASOS.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. A parte autora opôs embargos declaratórios arguindo omissão quanto às alegações de a ausência de interesse recursal no tópico de compensação e ocorrência de inovação recursal quanto ao requerimento de suspensão do presente feito até o julgamento definitivo do RE nº 592.616 pelo E. STF (ID 221130701). Por sua vez, a União opôs embargos de declaração para o fim de afastar a aplicação do RE 574.706 no que diz respeito à exclusão do ISS da base cálculo do PIS/COFINS (ID 227989880).

Recursos respondidos (ID 250817963 e ID 257182005).

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5018917-29.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.

21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ACADEMIA DE GINASTICA TIETE PLAZA LTDA Advogado do(a) APELADO: HELIO JOAO PEPE DE MORAES - ES13619-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator: São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no art. 1.022 do CPC/15, o que não ocorre no presente caso.

Anoto que o julgado foi claro ao concluir que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a inclusão do ICMS (faturado) na base de cálculo do PIS e da COFINS – situação idêntica àquela do ISS -, fazendo-o por ocasião do julgamento do RE nº 574.706. A corte, por maioria e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, apreciando o tema nº 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

Constou, ainda, que o tema do imposto municipal se acha em sede de repercussão geral no STF (RE 592.616/RS), mas não há decisão de mérito e o processo encontra-se sem data de julgamento. À míngua de pronunciamento conclusivo do STF, há de prevalecer a jurisprudência já firmada. Por fim, restou decidido que para fins de compensação dos indébitos, a correção do indébito deverá ser feita na forma fixada em sentença.

Esses argumentos representam o bastante para decisão do caso, recordando-se que “o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Precedentes: AgInt nos EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30.8.2019; AgInt no REsp 1.675.749/RJ, Rel.

Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23.8.2019; REsp 1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.8.2019; AgInt no AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20.11.2018” (AREsp 1535259/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019). Destarte, o julgado embargado tratou com clareza da matéria posta em sede recursal, com fundamentação suficiente para seu deslinde, nada importando - em face do art. 1022 do CPC/15 - que as partes discordem da motivação ou da solução dada em 2ª instância.

As partes apenas insistem nas razões já infirmadas anteriormente, demonstrando, na verdade, o seu inconformismo com os fundamentos adotados no decisum e a mera pretensão ao reexame da matéria, o que é impróprio na via recursal dos embargos de declaração (STJ, EDcl no REsp. 1428903/PE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, j. 17/03/2016, DJ 29/03/2016). Ou seja, "não se revelam cabíveis os embargos de declaração quando a parte recorrente - a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão, contradição ou ambiguidade (CPP, art. 619) - vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa" (STF, ARE 967190 AgR-ED, Relator(a): Min.

CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 22-08-2016 PUBLIC 23-08-2016). É que "não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e a finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado" (STF, RE 721149 AgR-ED, Relator(a): Min.

ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 24-08-2016 PUBLIC 25-08-2016). Da mesma forma, não se prestam os aclaratórios a compelir a Turma a se debruçar sobre a enxurrada de dispositivos legais indicados no recurso, posto que "o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão" (AgRg. nos EDcl.

No AREsp. 565449/SC, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, j. 18/12/2014, DJ 03/02/2015 - EDcl no AgRg no HC 302.526/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 01/02/2017). Em outras palavras, do órgão julgador se exige apenas que apresente fundamentação suficiente para justificar a decisão apresentada, não estando obrigado a apreciar cada um dos múltiplos argumentos deduzidos pela parte.

Decisão judicial não é resposta a "questionário" (STJ, Recurso Especial Representativo da Controvérsia, REsp 1104184/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 08/03/2012). Ademais, é inviável o emprego dos aclaratórios com propósito de prequestionamento se o aresto embargado não ostenta qualquer das nódoas do atual art. 1.022 do CPC/15 (STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1445857/RS, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, REPDJe 22/06/2016, DJe 08/06/2016). Enfim, diante da ausência de qualquer vício na decisão vergastada, imperioso concluir pela manifesta improcedência dos recursos. Sim, pois "revelam-se manifestamente incabíveis os embargos de declaração quando ausentes do aresto impugnado os vícios de obscuridade, contradição, omissão ou erro material" (STJ, EDcl no REsp 1370152/RJ, Rel.

Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 29/06/2016). Pelo exposto, rejeito os embargos de declaração da União e da autora. É como voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS DO ARTIGO 1.022 DO CPC/15. IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADE QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO. RECURSOS DA UNIÃO E DA IMPETRANTE REJEITADOS.

1. São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no art. 1.022 do CPC/2015, o que não ocorre no caso.

2. O julgado foi claro ao concluir que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a inclusão do ICMS (faturado) na base de cálculo do PIS e da COFINS – situação idêntica àquela do ISS -, fazendo-o por ocasião do julgamento do RE nº 574.706. A corte, por maioria e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, apreciando o tema nº 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

3. O tema do imposto municipal se acha em sede de repercussão geral no STF (RE 592.616/RS ), mas não há decisão de mérito e o processo encontra-se sem data de julgamento. À míngua de pronunciamento conclusivo do STF, há de prevalecer a jurisprudência já firmada.

4. Por fim, restou decidido que para fins de compensação dos indébitos, a correção do indébito deverá ser feita na forma fixada em sentença.

5. Diante da ausência de qualquer vício na decisão vergastada, imperioso concluir pela manifesta improcedência dos recursos. Sim, pois "revelam-se manifestamente incabíveis os embargos de declaração quando ausentes do aresto impugnado os vícios de obscuridade, contradição, omissão ou erro material" (EDcl no REsp 1370152/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 29/06/2016).

6. Embargos de declaração da autora e da União rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração da União e da autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5018917-29.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.

21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: ACADEMIA DE GINASTICA TIETE PLAZA LTDA Advogado do(a)

APELADO: HELIO JOAO PEPE DE MORAES - ES13619-A OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5018917-29.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.

21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ACADEMIA DE GINASTICA TIETE PLAZA LTDA Advogado do(a) APELADO: HELIO JOAO PEPE DE MORAES - ES13619-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator: Trata-se de apelação interposta pela União Federal contra sentença que julgou procedente o pedido, confirmando a tutela provisória de urgência anteriormente deferida, para determinar à ré que se abstenha de exigir da impetrante a inclusão na apuração da base de cálculo das contribuições vencidas e vincendas do PIS e COFINS, do valor integral do ISSQN destacado em suas notas fiscais de vendas de serviços, devendo a ré se abster da prática de quaisquer atos tendentes à cobrança de tais valores.

Condenou a União à restituição ou à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir dos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, inclusive eventuais valores recolhidos no curso da demanda, devidamente atualizados pela SELIC, sem outros acréscimos, procedimento a ser adotado após o trânsito em julgado da sentença. Custas e honorários advocatícios devidos pela União, aplicando-se sobre o valor da condenação, os percentuais mínimos previstos nas tabelas regressivas constantes dos incisos do parágrafo 3º c/c o parágrafo 5º, ambos do art. 85 do CPC.

Sentença NÃO sujeita ao duplo grau de jurisdição (CPC, artigo 496, § 4º, II). Apelou a União. Com contrarrazões. A decisão monocrática proferida por este Relator deu parcial provimento ao apelo, para julgar parcialmente procedente o pedido. Neste agravo interno a União (FAZENDA NACIONAL), requer preliminarmente, reconhecer a impossibilidade de julgamento monocrático da questão discutida nos autos, por não se adequar às hipóteses previstas no art. 932 do CPC; determinar o sobrestamento do feito até o final julgamento do RE 592.616; reformar a r. decisão agravada, reconhecendo-se a legalidade e constitucionalidade da inclusão do ISSQN repassado ao tomador do serviço na base de cálculo do PIS e da COFINS, decretando-se a improcedência da ação e invertendo-se o ônus de sucumbência.

Recurso respondido.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5018917-29.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.

21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ACADEMIA DE GINASTICA TIETE PLAZA LTDA Advogado do(a) APELADO: HELIO JOAO PEPE DE MORAES - ES13619-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator: Cuida-se de recurso de agravo interno interposto pela União contra decisão monocrática deste Relator, que deu parcial provimento ao apelo, para julgar parcialmente procedente o pedido.

O caso dos autos não comporta maiores digressões e a decisão monocrática se impõe em homenagem ao princípio da celeridade processual e da razoável duração do processo. O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a inclusão do ICMS (faturado) na base de cálculo do PIS e da COFINS – situação idêntica àquela do ISS -, fazendo-o por ocasião do julgamento do RE nº 574.706. A corte, por maioria e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, apreciando o tema nº 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

É certo que o tema do imposto municipal se acha em sede de repercussão geral no STF (RE 592.616/RG atualmente sob relatoria do Min. Celso de Melo), mas não há decisão de mérito e o processo encontra-se sem data de julgamento. Aliás, existe também a Ação Direta de Constitucionalidade 18 (ADC 18), que objetiva a declaração de constitucionalidade do artigo 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98. Sucede que em sessão plenária do dia 25/03/2010, o Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de prorrogar, pela última vez, por mais 180 dias (cento e oitenta) dias, a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida para o fim de suspender as demandas em curso que tratavam do tema (3ª QO-MC-ADC 18/DF, rel.

Min. Celso de Mello). Ultrapassado há muito tempo esse prazo fixado em 25/03/2010, não há óbice a que o julgamento que trata de incidência de ISS na base de cálculo de PIS/COFINS prossiga. Em caso específico sobre esse tema, assim se posicionou o STJ: "O reconhecimento de repercussão geral, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em regra, não impõe o sobrestamento do trâmite dos recursos nesta Corte.

Questão de Ordem nos REsps 1.289.609/DF e 1.495.146/MG (1ª Seção, julg. 10.09.2014 e 13.05.2015, respectivamente)..." (AgInt no REsp 1684928/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 20/10/2017). À míngua de pronunciamento conclusivo do STF, há de prevalecer a jurisprudência já firmada. De outro lado, manifestou-se o Supremo Tribunal Federal – ao acolher o voto da ministra Relatora – no sentido de que, embora nem todo o valor do ICMS destacado nas notas fiscais seja imediatamente recolhido pelo Estado ou Distrito Federal, eventualmente a sua totalidade será transferida à Fazenda Pública; logo deixará de compreender receita auferida pelo contribuinte, razão pela qual a íntegra do referido ICMS não deve ser considerada como faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS (AgInt no AREsp 1543219/RS, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 22/11/2019). Essa é a postura que este Relator sempre defende desde o momento em que surdiu o julgamento do Tema nº 69 (ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000596-53.2018.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 02/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019), e foi recentemente confirmada pelo pleno do STF quando da apreciação dos aclaratórios no RE 574.706.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal também decidiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706. O marco se impõe também ao ISS enquanto medida de adequação à jurisprudência agora consolidada. A conclusão deriva do fato de que, tal como no ICMS, a orientação jurisprudencial, resultante inclusive do regime de repetitivos (REsp 1.330.737), era no sentido de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS.

Firmada posição diversa no julgamento do RE 574.706 e feita a modulação temporal, há de se observar o marco em situação tributária idêntica. Para fins de compensação dos indébitos, a correção do indébito deverá ser feita na forma fixada em sentença, tal como ocorre nos débitos tributários, pela Taxa SELIC e com a incidência de 1% no mês da compensação ou da restituição (STF: RE 582.461-RG, rel. Min.

GILMAR MENDES - tema 214 da sistemática da repercussão geral - RE 870.947, rel. Min. LUIZ FUX, j. 20/09/2017), bem como deverá ser observado o marco inicial fixado no julgamento dos aclaratórios – 15.03.2017; e a incidência do art. 170-A do CTN (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010, recurso repetitivo - REsp 1649768/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017 - AgInt no REsp 1586372/RS, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 19/12/2016).

Registre-se que a compensação dos créditos tributários administrados pela antiga Secretaria da Receita Federal - hoje RFB – se fará conforme o art. 74 da Lei 9.430/96 e o art. 26-A da Lei 11.457/07, na redação vigente ao tempo do ajuizamento da ação (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973 - 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5010803-23.2018.4.03.6105, Rel.

Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 25/04/2020, Intimação via sistema DATA: 28/04/2020 - 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5018463-83.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 16/04/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/04/2020). Reconhecido em parte o pleito autoral, tem-se a redistribuição dos ônus sucumbenciais, ficando a autora condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC, a partir do proveito econômico obtido pela União Federal (os valores anteriores ao marco inicial de 15.03.2017); e a União condenada nos mesmos percentuais e base de cálculo (os valores em momento posterior).

As custas são devidas na mesma proporção.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno. É como voto. E M E N T A AGRAVO INTERNO CONTRA

DECISÃO

DO RELATOR QUE APRECIOU MONOCRATICAMENTE APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL. MATÉRIA DE FUNDO: EXCLUSÃO DO ISSQN (DESTACADOS) DAS BASES DE CÁLCULO DE PIS E COFINS, COM DIREITO DE RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO.

DECISÃO

BASEADA NA JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO TEMA 69 DO STF, O PLENO DO STF ULTIMOU A APRECIAÇÃO DOS ACLARATÓRIOS DEDUZIDOS PELA FAZENDA NACIONAL. TENDO O STF DECIDIDO QUE A CITADA EXCLUSÃO É VÁLIDA SOMENTE A PARTIR DE 15.03.17. SUSTAÇÃO DO PROCESSO AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO NESSE SENTIDO QUANTO AO TEMA Nº 118. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO QUE FOI ADEQUADAMENTE REGRADA, USANDO-SE O QUE A LEI PREVÊ PARA TAIS CASOS.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.