PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5018963-52.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: NEWMED PRODUTOS PARA SAUDE LTDA Advogado do(a) APELANTE: MARCOS PEREIRA OSAKI - SP138979-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O NEWMED PRODUTOS PARA SAUDE LTDA. interpõe Recurso Extraordinário e Recurso Especial.
Abaixo passo a analisá-los.
1. RECURSO ESPECIAL Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal, assim ementado: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO. PIS E COFINS. PERTINÊNCIA DA INCLUSÃO. ICMS. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (TEMA 1008).
1. Não se desconhece que, ao analisar o RE 574.706 (tema 69 da repercussão geral), o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O fez, todavia, em razão da compreensão de se tratar de hipótese excepcional, em relação à qual a Corte Suprema identificou a existência de específico fundamento constitucional (art. 155, § 2º,
I) e legal (art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/1998) a autorizar sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. O caso concreto, entretanto, trata de tributos e/ou bases de cálculo diversos daqueles que foram objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69, além de se referir a sistema específico de apuração.
3. Inexiste fundamento legal ou constitucional que permita a adoção do mesmo entendimento no que concerne à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido.
4. Os valores recolhidos a título de PIS e COFINS integram o preço de venda das mercadorias ou serviços, de modo a comportarem inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Referido entendimento é corroborado pela dicção do § 5º do do Decreto-, que estatui estarem incluídos na receita bruta os tributos sobre ela incidentes. Precedente da 6ª Turma do TRF3.
5. O Superior Tribunal de Justiça afetou à sistemática dos recursos repetitivos a questão atinente à Possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido (Tema 1008).
6. Referida afetação ocorreu nos autos dos recursos especiais 1.767.631, 1.772.634 e 1.772.470.
7. O julgamento do mérito dos representativos de controvérsia em apreço foi concluído em sessão de julgamento de 10.05.2023, ocasião em que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou Tese no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.
8. Por estar atualmente pacificada mediante precedente firmado no regime dos recursos repetitivos, a matéria já não requer maiores digressões, cumprindo aos juízes e tribunais seguirem a orientação paradigmática, nos termos do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil.
9. Nesse contexto, frise-se, não comporta acolhimento a pretensão de aplicação das mesmas razões adotadas pelo STF no RE 574.706, sobretudo quando firmado posicionamento paradigmático específico à discussão travados nos autos pelo tribunal competente para a pacificação da matéria, a exemplo do que ocorre com relação ao ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados na sistemática do lucro presumido.
10. Apelação da impetrante não provida. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. A recorrente aponta violação aos artigos 489, § 1º, IV e 1.022 do CPC, 25, I, da Lei 9.430/96, 15 e 20 da Lei 9.249/95 e 110 do CTN. Foi oportunizada a apresentação de contrarrazões.
Decido. Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado com vistas a obter o direito líquido e certo de excluir o ICMS e as contribuições ao PIS e COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados com base no lucro presumido. A Turma julgadora manteve a sentença denegatória do mandado de segurança, por entender inaplicável o entendimento firmado pela Suprema Corte no tema 69 de repercussão geral, considerando tratar-se de tributos e/ou bases de cálculo diversos daqueles que foram objeto de apreciação no paradigma, além de se referir a sistema específico de apuração.
Pontuou que inexiste fundamento legal ou constitucional que permita a adoção do mesmo entendimento no que concerne à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados pelo lucro presumido. Consignou que os valores recolhidos a título de PIS e COFINS integram o preço de venda das mercadorias ou serviços, de modo a comportarem inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, na dicção do § 5º do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77.
Sobre a exclusão do ICMS, assentou que a questão não comporta maiores digressões porquanto o E. Superior Tribunal de Justiça "fixou Tese no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido". Como se observa, a Turma julgadora, de forma clara e coerente, externou fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão impugnado, não prosperando, nesse aspecto a alegada violação aos artigos 1.022 e 489 do CPC.
A propósito, calha recordar que o magistrado não é obrigado a responder a questionários engendrados pelas partes, apenas deve fundamentar justificadamente o seu decisum: EDcl no AgInt no RMS 62.808/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021 -- EDcl no AgRg no RE nos EDcl no REsp 1465219/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 08/04/2019, DJe 16/04/2019.
Ainda, há de se considerar, na sistemática processual pátria, que se o ofício judicante que realizou-se de forma completa e satisfatória, não se mostram necessários quaisquer reparos. No ponto, veja-se: Rcl 62841 AgR-ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-01-2024 PUBLIC 09-01-2024 - AgInt no AREsp n. 2.240.278/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023. - AgInt no AREsp n.º 2.099.855/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022.
O Superior Tribunal de Justiça tem verificado, nas circunstâncias, o cumprimento do dever legal de fundamentação das decisões judiciais: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. NÃO APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO APELO ESPECIAL. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 315 DA SÚMULA DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO. ALEGAÇÕES DE VÍCIOS NO
ACÓRDÃO. INEXISTENTES. INTUITO DE PREQUESTIONAR MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
I - Na origem, trata-se de ação de obrigação de fazer objetivando entrega de documentos, utensílios e acessórios referentes ao condomínio, em virtude de descumprimento da decisão que concedeu a tutela de urgência. Na sentença, julgou-se procedente o pedido. No Tribunal a quo, a sentença foi parcialmente reformada para determinar a devolução ao requerido dos valores bloqueados e transferidos para a conta vinculada ao Juízo ex officio.
Negou-se seguimento ao recurso especial interposto. Os embargos de divergência foram liminarmente indeferidos.
II - Segundo o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade; eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre as quais o juiz devia pronunciar-se de ofício ou a requerimento; e/ou corrigir erro material.
III - Conforme entendimento pacífico desta Corte: "O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida." (EDcl no MS 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016).
IV - No julgamento dos primeiros embargos de declaração opostos ficou expressamente consignado não haver omissão no julgamento realizado pela Corte Especial que, de maneira fundamentada, abordou com clareza os aspectos relevantes para o deslinde da matéria. Confira-se (fl. 1531): A matéria, relacionada ao apontamento de vício pela parte embargante, foi tratada com clareza e sem contradições, conforme se percebe do seguinte trecho do acórdão: Verifica-se que o acórdão embargado concluiu pela impossibilidade de se analisar o mérito do recurso especial em razão da incidência da Súmula n. 182/STJ.
Tal situação impede, por si só, o conhecimento desta via de impugnação, pois não se admite a interposição de embargos de divergência na hipótese de não ter sido analisado o mérito do recurso especial, a teor da Súmula n. 315 desta Corte Superior: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial." As alegações da parte, como se vê, configuram a intenção de rediscutir a matéria, o que é inviável em embargos de declaração.
V - Quanto à alegada violação do art. 93 da CRFB, é vedado a esta Corte, na via especial, apreciar eventual ofensa à matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes: EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 575.787/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017; AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.677.316/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 5/12/2017, DJe 14/12/2017; EDcl no AgInt no REsp 1.294.078/DF, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 5/12/2017.
VI - A pretensão de reformar o julgado não se coaduna com as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material contidas no art. 1.022 do CPC/2015, razão pela qual inviável o seu exame em embargos de declaração. Nesse sentido: EDcl nos EAREsp 166.402/PE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/3/2017, DJe 29/3/2017; EDcl na Rcl 8.826/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/2/2017, DJe 15/3/2017.
VII - Cumpre ressaltar que os aclaratórios não se prestam ao reexame de questões já analisadas com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao recurso. No caso dos autos, não há omissão de ponto ou questão sobre as quais o juiz, de ofício ou a requerimento, devia pronunciar-se, considerando que a decisão apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão.
VIII - Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl nos EDcl no AgInt nos EAREsp 1715354, Relator Francisco Falcão, Corte Especial, DJ 22/02/2022). Quanto ao juízo de reforma, a Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo, REsp 1.767.631/SC, em 10/5/2023, firmou o entendimento no sentido de que a legislação infraconstitucional inclui no conceito de receita bruta, para fins de tributação de IRPJ e CSLL pelo lucro presumido, os tributos sobre ela incidentes, albergando todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica, impedindo quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras.
Eis a ementa do julgado: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO.
1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de inclusão de valores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, deve-se multiplicar um dado percentual - que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte - pela receita bruta da pessoa jurídica, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação.
Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes.
3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL.
4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica.
5. Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei. O que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que haja uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos.
6. A tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) - a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo.
7. Tese fixada: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido.
8. Recurso especial desprovido" (STJ, REsp n. 1.767.631/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe de 1/6/2023.) Anote-se, ainda, que a Corte Superior possui o firme entendimento de ser inviável, em sede de recurso especial, a apreciação de eventual violação ao art. 110 do CTN, sob pena de usurpação da competência da Suprema Corte, tendo em vista que este se traduz em mera reprodução de dispositivo da Constituição Federal, versando sobre matéria de cunho eminentemente constitucional.
Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ADESÃO AO PERT. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 110 DO CTN. MATÉRIA INSUSCETÍVEL DE EXAME EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 356/STF. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO.
1. Afasta-se a ofensa aos arts. 489, §1º, IV, VI, e 1.022, I, II e III, do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos; não se pode, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
2. O Superior Tribunal de Justiça possui o firme entendimento de ser inviável, em sede de recurso especial, a apreciação de eventual violação ao art. 110 do CTN, sob pena de usurpação da competência da Suprema Corte, tendo em vista que este se traduz em mera reprodução de dispositivo da Constituição Federal, versando sobre matéria de cunho eminentemente constitucional. Precedentes.
3. As questões pertinentes ao art. 926 do CPC não foram apreciadas pela instância judicante de origem, tampouco constaram dos embargos declaratórios opostos para suprir eventual omissão. Portanto, ante a falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 356/STF.
4. O Tribunal a quo decidiu a controvérsia à luz de fundamentos constitucionais, matéria insuscetível de ser examinada em sede de recurso especial.
5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.919.962/PE, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.) TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ADESÃO AO PERT. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 110 DO CTN. MATÉRIA INSUSCETÍVEL DE EXAME EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 356/STF. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL.
DESCABIMENTO.
1. Afasta-se a ofensa aos arts. 489, §1º, IV, VI, e 1.022, I, II e III, do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos; não se pode, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
2. O Superior Tribunal de Justiça possui o firme entendimento de ser inviável, em sede de recurso especial, a apreciação de eventual violação ao art. 110 do CTN, sob pena de usurpação da competência da Suprema Corte, tendo em vista que este se traduz em mera reprodução de dispositivo da Constituição Federal, versando sobre matéria de cunho eminentemente constitucional. Precedentes.
3. As questões pertinentes ao art. 926 do CPC não foram apreciadas pela instância judicante de origem, tampouco constaram dos embargos declaratórios opostos para suprir eventual omissão. Portanto, ante a falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 356/STF.
4. O Tribunal a quo decidiu a controvérsia à luz de fundamentos constitucionais, matéria insuscetível de ser examinada em sede de recurso especial.
5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.919.962/PE, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.) Assim, uma vez que o v. aresto recorrido está no mesmo sentido da orientação firmada pela Corte Superior, não há viabilidade para o Especial (Súmula 83/STJ - AgInt no AREsp n. 2.259.954/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 26/10/2023.- AgInt no AREsp n. 2.345.007/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023. - AgInt no REsp n. 2.076.263/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.).
Em face do exposto, nego seguimento ao recurso especial no tocante à exclusão do ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados na sistemática do lucro presumido (matéria versada no tema 1.008) e não o admito nas demais questões. Conforme entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, "interpostos dois recursos pela mesma parte, contra a mesma decisão, inviável o conhecimento do segundo recurso, em razão da preclusão consumativa ." (AGA - 1134879; Relator Ministro RAUL ARAÚJO; 4ª Turma; DJE: 10/06/2010).
Assim, à vista da preclusão consumativa, não conheço dos recursos especiais de Ids. 280733119 e 280733294. Int.
2. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Trata-se de Recurso Extraordinário interposto, com fundamento no artigo 102, III, "a" , da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal, assim ementado: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO. PIS E COFINS. PERTINÊNCIA DA INCLUSÃO. ICMS. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (TEMA 1008).
1. Não se desconhece que, ao analisar o RE 574.706 (tema 69 da repercussão geral), o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O fez, todavia, em razão da compreensão de se tratar de hipótese excepcional, em relação à qual a Corte Suprema identificou a existência de específico fundamento constitucional (art. 155, § 2º,
I) e legal (art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/1998) a autorizar sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. O caso concreto, entretanto, trata de tributos e/ou bases de cálculo diversos daqueles que foram objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69, além de se referir a sistema específico de apuração.
3. Inexiste fundamento legal ou constitucional que permita a adoção do mesmo entendimento no que concerne à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido.
4. Os valores recolhidos a título de PIS e COFINS integram o preço de venda das mercadorias ou serviços, de modo a comportarem inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Referido entendimento é corroborado pela dicção do § 5º do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, que estatui estarem incluídos na receita bruta os tributos sobre ela incidentes. Precedente da 6ª Turma do TRF3.
5. O Superior Tribunal de Justiça afetou à sistemática dos recursos repetitivos a questão atinente à Possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido (Tema 1008).
6. Referida afetação ocorreu nos autos dos recursos especiais 1.767.631, 1.772.634 e 1.772.470.
7. O julgamento do mérito dos representativos de controvérsia em apreço foi concluído em sessão de julgamento de 10.05.2023, ocasião em que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou Tese no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.
8. Por estar atualmente pacificada mediante precedente firmado no regime dos recursos repetitivos, a matéria já não requer maiores digressões, cumprindo aos juízes e tribunais seguirem a orientação paradigmática, nos termos do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil.
9. Nesse contexto, frise-se, não comporta acolhimento a pretensão de aplicação das mesmas razões adotadas pelo STF no RE 574.706, sobretudo quando firmado posicionamento paradigmático específico à discussão travados nos autos pelo tribunal competente para a pacificação da matéria, a exemplo do que ocorre com relação ao ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados na sistemática do lucro presumido.
10. Apelação da impetrante não provida. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. A recorrente aponta violação aos artigos 146, III, "a" e 195, I, "b" e "c", da CF. Houve a apresentação de contrarrazões.
Decido. A análise dos autos revela que para divergir das razões da Turma julgadora, a respeito da inviabilidade da exclusão dos valores relativos à Contribuição ao PIS e à COFINS da base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) apurados com base no lucro presumido, seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário.
A afronta à Constituição Federal, se houvesse, seria indireta ou reflexa. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CSLL E IRPJ. APURAÇÃO EM REGIME DE LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES.
1. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional.
2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.
3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1332683 AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 08-09-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-192 DIVULG 24-09-2021 PUBLIC 27-09-2021) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL E DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA – IRPJ: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. CONCEITO DE RECEITA BRUTA E FATURAMENTO: INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 1263497 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 22-05-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-130 DIVULG 26-05-2020 PUBLIC 27-05-2020) AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
DIREITO TRIBUTÁRIO. CSLL E IRPJ. APURAÇÃO EM REGIME DE LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES.
1. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional.
2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.
3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.332.683-AgR, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux - Presidente, DJe de 27/9/2021) “Agravo regimental no recurso extraordinário.
Direito Tributário. Base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Pretendida exclusão do valor de ICMS. Contribuinte optante pelo sistema de lucro presumido. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes.
1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame da legislação infraconstitucional.
2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1%(um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 1.239.422-AgR, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli - Presidente, DJe de 15/9/2020) “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo.
2. Direito Tributário.
3. Base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Exclusão dos valores contabilizados a título de ICMS.
3. A conceituação de lucro, base de cálculo de tais exações, não prescinde do exame da legislação complementar federal, o que distingue a controvérsia recursal daquela referente ao tema 69 do Plenário Virtual, que envolve o conceito constitucional de faturamento. Precedentes.
4. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração de honorários.” (ARE 1.020.143- AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1/8/2019) Em face do exposto, não admito o recurso extraordinário. Int. São Paulo, 26 de julho de 2024.
Órgão
Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
Classe
APELAÇÃO CÍVEL
Destinatário
NEWMED PRODUTOS PARA SAUDE LTDA
Advogado
MARCOS PEREIRA OSAKI (OAB 138979/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5018963-52.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
APELANTE: NEWMED PRODUTOS PARA SAUDE LTDA Advogado do(a)
APELANTE: MARCOS PEREIRA OSAKI - SP138979-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5018963-52.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: NEWMED PRODUTOS PARA SAUDE LTDA Advogado do(a) APELANTE: MARCOS PEREIRA OSAKI - SP138979-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos por NEWMED PRODUTOS PARA SA ao v. acórdão que, por unanimidade, negou provimento à apelação da impetrante, em mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a incidência do ICMS, do PIS e da COFINS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido, bem como obter o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente.
O v. acórdão foi assim ementado: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO. PIS E COFINS. PERTINÊNCIA DA INCLUSÃO. ICMS. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (TEMA 1008).
1. Não se desconhece que, ao analisar o RE 574.706 (tema 69 da repercussão geral), o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O fez, todavia, em razão da compreensão de se tratar de hipótese excepcional, em relação à qual a Corte Suprema identificou a existência de específico fundamento constitucional (art. 155, § 2º,
I) e legal (art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/1998) a autorizar sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. O caso concreto, entretanto, trata de tributos e/ou bases de cálculo diversos daqueles que foram objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69, além de se referir a sistema específico de apuração.
3. Inexiste fundamento legal ou constitucional que permita a adoção do mesmo entendimento no que concerne à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido.
4. Os valores recolhidos a título de PIS e COFINS integram o preço de venda das mercadorias ou serviços, de modo a comportarem inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Referido entendimento é corroborado pela dicção do § 5º do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, que estatui estarem incluídos na receita bruta os tributos sobre ela incidentes. Precedente da 6ª Turma do TRF3.
5. O Superior Tribunal de Justiça afetou à sistemática dos recursos repetitivos a questão atinente à Possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido (Tema 1008).
6. Referida afetação ocorreu nos autos dos recursos especiais 1.767.631, 1.772.634 e 1.772.470.
7. O julgamento do mérito dos representativos de controvérsia em apreço foi concluído em sessão de julgamento de 10.05.2023, ocasião em que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou Tese no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.
8. Por estar atualmente pacificada mediante precedente firmado no regime dos recursos repetitivos, a matéria já não requer maiores digressões, cumprindo aos juízes e tribunais seguirem a orientação paradigmática, nos termos do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil.
9. Nesse contexto, frise-se, não comporta acolhimento a pretensão de aplicação das mesmas razões adotadas pelo STF no RE 574.706, sobretudo quando firmado posicionamento paradigmático específico à discussão travados nos autos pelo tribunal competente para a pacificação da matéria, a exemplo do que ocorre com relação ao ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados na sistemática do lucro presumido.
10. Apelação da impetrante não provida. Aduz a embargante, em suas razões, a existência de omissão no v. acórdão embargado, quanto à violação dos arts. 146, III, “a” e 195, I, “b” e “c” da CF, art. 489, IV do CPC, art. 110 do CTN, arts. 15 e 20 da Lei nº 9.249/1995 e do art. 25, I da Lei nº 9.430/1996. Requer, por fim, a apreciação dos dispositivos suscitados para fins de prequestionamento da matéria.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5018963-52.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: NEWMED PRODUTOS PARA SAUDE LTDA Advogado do(a) APELANTE: MARCOS PEREIRA OSAKI - SP138979-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os presentes embargos não merecem prosperar. A fundamentação desenvolvida pelo decisum embargado mostra-se clara e precisa no sentido da incidência do ICMS, do PIS e da COFINS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido.
Consoante observado no julgado recorrido: Desta forma, cumpre consignar que inexiste fundamento legal ou constitucional que permita a adoção do mesmo entendimento no que concerne à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Os valores recolhidos a título de PIS e COFINS integram o preço de venda das mercadorias ou serviços, de modo a comportarem inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido.
Referido entendimento é corroborado pela dicção do § 5º do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, que estatui estarem incluídos na receita bruta os tributos sobre ela incidentes. Por sua vez, o v. acórdão deixou assente o entendimento do Eg. STJ, destacando: O Superior Tribunal de Justiça afetou à sistemática dos recursos repetitivos a questão atinente à Possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido (Tema 1008).
Referida afetação ocorreu nos autos dos recursos especiais 1.767.631/SC e 1.772.470/RS. O julgamento do mérito dos representativos de controvérsia em apreço foi concluído em sessão de julgamento de 10.05.2023, ocasião em que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou Tese no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.
Consignou-se, igualmente: Nesse contexto, não comporta acolhimento a pretensão de aplicação das mesmas razões adotadas pelo STF no RE 574.706, sobretudo quando firmado posicionamento paradigmático específico à discussão travada nos autos pelo tribunal competente para a pacificação da matéria, a exemplo do que ocorre no caso concreto. Portanto, não se verifica no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015.
Não se prestam os embargos de declaração a adequar a decisão ao entendimento da embargante, com propósito nitidamente infringente, e sim, a esclarecer, se existentes, obscuridades, omissões e contradições no julgado (STJ, 1ª T., EDclAgRgREsp 10270-DF, rel. Min. Pedro Acioli, j. 28.8.91, DJU 23.9.1991, p. 13067). Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida.
Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO - RECURSO IMPROVIDO.
1. São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 535 do Código de Processo Civil, sendo incabível o recurso (ainda mais com efeitos infringentes) para: a) compelir o Juiz ou Tribunal a se debruçar novamente sobre a matéria já decidida, julgando de modo diverso a causa, diante de argumentos "novos"; b) compelir o órgão julgador a responder a 'questionários' postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão; c) fins meramente infringentes; d) resolver "contradição" que não seja "interna"; e) permitir que a parte "repise" seus próprios argumentos; f) prequestionamento, se o julgado não contém algum dos defeitos do artigo 535 do Código de Processo Civil.
2. A decisão embargada tratou com clareza da matéria posta em sede recursal, com fundamentação suficiente para seu deslinde, nada importando - em face do artigo 535 do Código de Processo Civil - que a parte discorde da motivação ou da solução dada em 2ª instância.
3. No tocante ao prequestionamento, cumpre salientar que, mesmo nos embargos de declaração interpostos com este intuito, é necessário o atendimento aos requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil.
4. Recurso não provido. (TRF3, 6ªT, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, AI nº 00300767020094030000, j. 03/03/2016, e-DJF de 11/03/2016). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEI MUNICIPAL 14.223/2006. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DAS NOTIFICAÇÕES REALIZADAS PELO MUNICÍPIO, EM DECORRÊNCIA DE MANUTENÇÃO IRREGULAR DE "ANÚNCIOS INDICATIVOS", NO ESTABELECIMENTO DO AUTOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 165, 458, II, E 535 DO CPC.
I. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram, fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente.
II. Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte, não cabem Declaratórios com objetivo de provocar prequestionamento, se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado (STJ, AgRg no REsp 1.235.316/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/5/2011), bem como não se presta a via declaratória para obrigar o Tribunal a reapreciar provas, sob o ponto de vista da parte recorrente (STJ, AgRg no Ag 117.463/RJ, Rel.
Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, DJU de 27/10/1997). (...)
IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 705.907/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREPARO DEVIDO. RECOLHIMENTO CONCOMITANTE AO ATO DE INTERPOSIÇÃO. AUSÊNCIA. DESERÇÃO.
ACÓRDÃO
EMBARGADO. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição ou omissão (CPC, art. 535), sendo inadmissível a sua interposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide.
2. Não há como reconhecer os vícios apontados pelo embargante, visto que o julgado hostilizado foi claro ao consignar que o preparo, devido no âmbito dos embargos de divergência, deve ser comprovado no ato de interposição do recurso, sob pena de deserção (art. 511 do CPC).
3. Os aclaratórios, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, não podem ser acolhidos quando inexistentes as hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil.
4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EREsp 1352503/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/06/2014) Em face do exposto, rejeito os presentes embargos de declaração, com caráter nitidamente infringente. É como voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 1.022, INCISOS I, II E III DO CPC/2015 NÃO CARACTERIZADAS. PREQUESTIONAMENTO.
EFEITO INFRINGENTE.
1. A fundamentação desenvolvida pelo decisum embargado mostra-se clara e precisa no sentido da incidência do ICMS, do PIS e da COFINS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido.
2. Consoante observado no julgado recorrido: Desta forma, cumpre consignar que inexiste fundamento legal ou constitucional que permita a adoção do mesmo entendimento no que concerne à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Os valores recolhidos a título de PIS e COFINS integram o preço de venda das mercadorias ou serviços, de modo a comportarem inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido.
Referido entendimento é corroborado pela dicção do § 5º do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, que estatui estarem incluídos na receita bruta os tributos sobre ela incidentes.
3. Por sua vez, o v. acórdão deixou assente o entendimento do Eg. STJ, destacando: O Superior Tribunal de Justiça afetou à sistemática dos recursos repetitivos a questão atinente à Possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido (Tema 1008).
Referida afetação ocorreu nos autos dos recursos especiais 1.767.631/SC e 1.772.470/RS. O julgamento do mérito dos representativos de controvérsia em apreço foi concluído em sessão de julgamento de 10.05.2023, ocasião em que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou Tese no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.
4. Consignou-se, igualmente: Nesse contexto, não comporta acolhimento a pretensão de aplicação das mesmas razões adotadas pelo STF no RE 574.706, sobretudo quando firmado posicionamento paradigmático específico à discussão travada nos autos pelo tribunal competente para a pacificação da matéria, a exemplo do que ocorre no caso concreto.
5. Portanto, não se verifica no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015.
6. Mesmo para fins de prequestionamento, estando o acórdão ausente dos vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida.
7. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes.
8. Embargos de declaração rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, com caráter nitidamente infringente, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Julho 20231 evento
Intimação
D
Órgão
Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
Classe
APELAÇÃO CÍVEL
Destinatário
NEWMED PRODUTOS PARA SAUDE LTDA
Advogado
MARCOS PEREIRA OSAKI (OAB 138979/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5018963-52.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
APELANTE: NEWMED PRODUTOS PARA SAUDE LTDA Advogado do(a)
APELANTE: MARCOS PEREIRA OSAKI - SP138979-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5018963-52.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: NEWMED PRODUTOS PARA SAUDE LTDA Advogado do(a) APELANTE: MARCOS PEREIRA OSAKI - SP138979-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação interposta pelo contribuinte contra sentença que denegou a segurança, concernente à pretensão de não se sujeitar à inclusão do ICMS, do PIS e da COFINS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido.
Não houve condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no art. 25 da Lei 12.016/2009. Em suas razões recursais, a impetrante alega, em síntese, que: (i) Os precedentes que excluíram o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS também se aplicam ao caso em concreto, tendo em vista que, em ambas as circunstâncias, é imprescindível a apuração de receita bruta para fins de tributação, conforme delineado pelo STF em sede do RE 574.706; (ii) o legislador não pode considerar como “receita” mero ingresso de valores sem ânimo de definitividade.
O termo “receita” abrange os ingressos financeiros ocorridos de forma individual que integrem de forma definitiva o patrimônio; (iii) mesmo havendo a adição de mais uma etapa para a aferição da base de cálculo do tributo, isso não muda o fato de a apuração da receita bruta ser fator imprescindível na composição do cálculo do lucro presumido. Além disso, a inclusão indevida do ICMS, do PIS e da COFINS na determinação da receita bruta, inegavelmente influencia no montante do lucro presumido; (iv) Portanto, diante de todo o exposto, mostra-se irrelevante, o argumento de que a divergência da sistemática na apuração do IRPJ e da CSLL faria perecer a aplicação da tese firmada para a exclusão do ICMS no lucro presumido, com supedâneo no RE 574.706/PR e 240.785/MG.
Isso porque, o novo entendimento sobre a receita bruta permanece, haja vista que a apuração da receita bruta nos moldes do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77 é comum a todos esses tributos. Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo regular prosseguimento. O presente feito foi sobrestado em razão da afetação de parte da matéria em debate nos autos ao Tema 1008 dos recursos repetitivos, seguindo-se o levantamento do sobrestamento decorrente do julgamento do mérito dos representativos de controvérsia pelo Superior Tribunal de Justiça.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5018963-52.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: NEWMED PRODUTOS PARA SAUDE LTDA Advogado do(a) APELANTE: MARCOS PEREIRA OSAKI - SP138979-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A apelação não comporta provimento. Não se desconhece que, ao analisar o RE 574.706 (tema 69 da repercussão geral), o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
O fez, todavia, em razão da compreensão de se tratar de hipótese excepcional, em relação à qual a Corte Suprema identificou a existência de específico fundamento constitucional (art. 155, § 2º,
I) e legal (art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/1998) a autorizar sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS. O caso concreto, entretanto, trata de tributos e/ou bases de cálculo diversos daqueles que foram objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69, além de se referir a sistema específico de apuração. Desta forma, cumpre consignar que inexiste fundamento legal ou constitucional que permita a adoção do mesmo entendimento no que concerne à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido.
Os valores recolhidos a título de PIS e COFINS integram o preço de venda das mercadorias ou serviços, de modo a comportarem inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Referido entendimento é corroborado pela dicção do § 5º do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, que estatui estarem incluídos na receita bruta os tributos sobre ela incidentes. Sobre o tema, o seguinte precedente deste Tribunal: TRIBUTÁRIO.
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO RE 574.706/PR.
1. O imposto sobre a renda ou proventos de qualquer natureza encontra sua regra matriz no art. 153, III, da Constituição Federal, prevendo o art. 43 do Código Tributário Nacional as hipóteses de incidência da exação.
2. A CSLL - Contribuição Social Sobre o Lucro das pessoas jurídicas, instituída pela Lei n.º 7.689/88, destina-se ao financiamento da seguridade social incidindo sobre o lucro da pessoa jurídica, conforme previsão do artigo 1º da referida Lei, encontrando inserta entre as contribuições previstas no artigo 195, I, "a", da CF.
3. Desde a instituição das contribuições ao PIS e à COFINS, pelas Leis nºs 9.718/98, 10.639/2002 e 10.833/2003, é admitida a incidência do PIS e da COFINS em sua própria base de cálculo, bem como sobre os valores relativos ao IRPJ, CSLL e CPRB (Lei 12.546/ 2011). Trata-se, pois, de regra expressa, por força do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77.
4. Inaplicável o entendimento proferido no RE 574.706/PR por se tratar de controvérsia infraconstitucional, bem como de tributos distintos.
5. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5006872-90.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 24/02/2023, Intimação via sistema DATA: 28/02/2023) No que concerne à discussão remanescente, o Superior Tribunal de Justiça afetou à sistemática dos recursos repetitivos a questão atinente à Possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido (Tema 1008).
Referida afetação ocorreu nos autos dos recursos especiais 1.767.631, 1.772.634 e 1.772.470. O julgamento do mérito dos representativos de controvérsia em apreço foi concluído em sessão de julgamento de 10.05.2023, ocasião em que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou Tese no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.
Por estar atualmente pacificada mediante precedente firmado no regime dos recursos repetitivos, a matéria já não requer maiores digressões, cumprindo aos juízes e tribunais seguirem a orientação paradigmática, nos termos do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil: Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: [...]
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; Vale destacar também que o Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado no sentido de que a controvérsia em debate nestes autos possui natureza infraconstitucional: Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário.
Base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Pretendida exclusão do valor de ICMS. Contribuinte optante pelo sistema de lucro presumido. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes.
1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame da legislação infraconstitucional.
2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1%(um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). (RE 1203686 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 20/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 04-03-2020 PUBLIC 05-03-2020) AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CSLL E IRPJ. APURAÇÃO EM REGIME DE LUCRO PRESUMIDO.
BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES.
1. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional.
2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.
3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1332683 AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-192 DIVULG 24-09-2021 PUBLIC 27-09-2021) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL E DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA – IRPJ: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. CONCEITO DE RECEITA BRUTA E FATURAMENTO: INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 1263497 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-130 DIVULG 26-05-2020 PUBLIC 27-05-2020) Nesse contexto, frise-se, não comporta acolhimento a pretensão de aplicação das mesmas razões adotadas pelo STF no RE 574.706, sobretudo quando firmado posicionamento paradigmático específico à discussão travada nos autos pelo tribunal competente para a pacificação da matéria, a exemplo do que ocorre com relação ao ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados na sistemática do lucro presumido.
Tendo em vista o entendimento ora manifestado, resta prejudicada a pretensão de recuperação dos valores que teriam sido indevidamente recolhidos. Em face do exposto, nego provimento à apelação da impetrante. É como voto. E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO. PIS E COFINS. PERTINÊNCIA DA INCLUSÃO. ICMS. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (TEMA 1008).
1. Não se desconhece que, ao analisar o RE 574.706 (tema 69 da repercussão geral), o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O fez, todavia, em razão da compreensão de se tratar de hipótese excepcional, em relação à qual a Corte Suprema identificou a existência de específico fundamento constitucional (art. 155, § 2º,
I) e legal (art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/1998) a autorizar sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. O caso concreto, entretanto, trata de tributos e/ou bases de cálculo diversos daqueles que foram objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69, além de se referir a sistema específico de apuração.
3. Inexiste fundamento legal ou constitucional que permita a adoção do mesmo entendimento no que concerne à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido.
4. Os valores recolhidos a título de PIS e COFINS integram o preço de venda das mercadorias ou serviços, de modo a comportarem inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Referido entendimento é corroborado pela dicção do § 5º do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, que estatui estarem incluídos na receita bruta os tributos sobre ela incidentes. Precedente da 6ª Turma do TRF3.
5. O Superior Tribunal de Justiça afetou à sistemática dos recursos repetitivos a questão atinente à Possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido (Tema 1008).
6. Referida afetação ocorreu nos autos dos recursos especiais 1.767.631, 1.772.634 e 1.772.470.
7. O julgamento do mérito dos representativos de controvérsia em apreço foi concluído em sessão de julgamento de 10.05.2023, ocasião em que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou Tese no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.
8. Por estar atualmente pacificada mediante precedente firmado no regime dos recursos repetitivos, a matéria já não requer maiores digressões, cumprindo aos juízes e tribunais seguirem a orientação paradigmática, nos termos do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil.
9. Nesse contexto, frise-se, não comporta acolhimento a pretensão de aplicação das mesmas razões adotadas pelo STF no RE 574.706, sobretudo quando firmado posicionamento paradigmático específico à discussão travados nos autos pelo tribunal competente para a pacificação da matéria, a exemplo do que ocorre com relação ao ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados na sistemática do lucro presumido.
10. Apelação da impetrante não provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação da impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
