5018963-94.2018.4.03.6183

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

ABDIAS FERREIRA

Advogado

SILAS MARIANO RODRIGUES (OAB 358829/SP)

Órgão

Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

ABDIAS FERREIRA

Advogado

SILAS MARIANO RODRIGUES (OAB 358829/SP)

Órgão

Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

ABDIAS FERREIRA

Advogado

SILAS MARIANO RODRIGUES (OAB 358829/SP)

Subsidiariamente, pugna pela fixação da honorária nos termos da Súmula 111 do STJ. Com contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal. O INSS demonstrou o cumprimento da obrigação (id 175009732).

É o relatório. cm

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5018963-94.2018.4.03.6183 RELATOR: Gab.

33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ABDIAS FERREIRA Advogado do(a) APELADO: SILAS MARIANO RODRIGUES - SP358829-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

1. DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO O primeiro diploma legal brasileiro a dispor sobre a aposentadoria por tempo de serviço foi a Lei Eloy Chaves, Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923. Referido benefício era concedido apenas aos ferroviários, possuindo como requisito a idade mínima de 50 (cinquenta) anos, tendo sido suspensa no ano de 1940. Somente em 1948 tal aposentadoria foi restabelecida, tendo sido mantida pela Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS), que preconizava como requisito para a concessão do benefício o limite de idade de 55 (cinquenta e cinco) anos, abolido, posteriormente, pela Lei nº 4.130, de 28 de agosto de 1962, passando a adotar apenas o requisito tempo de serviço.

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional nº 1/69, também disciplinaram tal benefício com salário integral, sem alterar, no entanto, a sua essência. A atual Carta Magna manteve o benefício, disciplinando-o em seu art. 202 (redação original) da seguinte forma: "Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários-de-contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições: (...)

II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei: (...) §1º: É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher." Antes da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, preceituava a Lei nº 8.213/91, nos arts. 52 e seguintes, que o benefício de aposentadoria por tempo de serviço era devido ao segurado que, após cumprir o período de carência constante da tabela progressiva estabelecida pelo art. 142 do referido texto legal, completar 30 anos de serviço, se homem, ou 25, se mulher, iniciando no percentual de 70% do salário-de-benefício até o máximo de 100% para o tempo integral aos que completarem 30 anos de trabalho se mulher, e 35 anos de trabalho se homem.

Na redação original do art. 29, caput, §1º, da Lei de Benefícios, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36, apurados no período não superior a 48 meses. Ao segurado que contava com menos de 24 contribuições no período máximo estabelecido, o referido salário corresponde a 1/24 da soma dos salários-de-contribuição.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço foi convertida em aposentadoria por tempo de contribuição, tendo sido excluída do ordenamento jurídico a aposentadoria proporcional, passando a estabelecer, nos arts. 201 e 202 da Constituição Federal: "Art. 201 A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a: (...) § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidos as seguintes condições:

I - 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher; Art. 202 O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.” Entretanto, o art. 3º da referida Emenda garantiu o direito adquirido à concessão da aposentadoria por tempo de serviço a todos aqueles que até a data da sua publicação, em 16 de dezembro de 1998, tivessem cumprido todos os requisitos legais, com base nos critérios da legislação então vigente.

Foram contempladas, portanto, três hipóteses distintas à concessão da benesse: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC n. 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais.

2. DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM 2.1 DO DIREITO À CONVERSÃO ANTES DA LEI 6.887/80 E APÓS A LEI 9.711/98 A teor do julgamento do REsp 1.310.034 e do REsp 1.151.363, ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC, inexiste óbice para se proceder à conversão de tempo de serviço especial em comum, seja antes da Lei 6.887/80 seja após Lei n. 9.711/1998. 2.2 DO RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE EXERCIDA EM ATIVIDADE ESPECIAL Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014). 2.2.1 PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032/95 No período anterior à edição da Lei nº 9.032/95, o direito à aposentadoria especial e à conversão do tempo trabalhado em atividades especiais é reconhecido em razão da categoria profissional exercida pelo segurado ou pela sua exposição aos agentes nocivos descritos nos Anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, a ser comprovada por meio da apresentação de SB 40, sem a necessidade de apresentação de laudo técnico, exceção feita à exposição ao ruído. 2.2.2 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95 ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997 A comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual se reveste da presunção de que as circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto, imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para nível de pressão sonora (ruído).

Anote-se que a relação dos agentes nocivos constante do Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e dos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, em vigor até o advento do Decreto Regulamentar nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, fora substituído pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999. Relevante consignar que, a partir da Lei nº 9.032/95, não é mais possível o reconhecimento da atividade especial, unicamente, com fulcro no mero enquadramento da categoria profissional. 2.2.3 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997 E DEMAIS CONSIDERAÇÕES Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, é indispensável a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade especial.

Cabe esclarecer que a circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral (AC 0022396-76.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Candido Moraes, 2ª Turma, e-DJF1 p.198 de 18/11/2014). Súmula 68 TNU. Além disso, é de se apontar que o rol de agentes insalubres, como também das atividades penosas e perigosas não se esgotam no regulamento, tal como cristalizado no entendimento jurisprudencial na Súmula/TFR n. 198: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento." Nesse sentido, julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 395988, Rel.

Min. Hamilton Carvalhido, j. 18.11.2003, DJ 19.12.2003, p. 630; 5ª Turma, REsp nº 651516, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 07.10.2004, DJ 08.11.2004, p. 291. 2.3 USO DO EPI No tocante à utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, em recente decisão, com repercussão geral, no ARE 664.335/SC, assentou a Suprema Corte que: "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" (grifo nosso).

No caso, porém, de dúvida em relação à efetiva neutralização da nocividade, decidiu que "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete". No mais, especificamente quanto à eficácia do equipamento de proteção individual - EPI ao agente agressivo ruído, o Pretório Excelso definiu que: "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Isso porque, "ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores".

3. AGENTES INSALUBRES VIGIA, VIGILANTE E GUARDA A respeito da atividade de vigilante, em atenção à reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, não fazendo menção a uso de armas, considero referida atividade como especial ainda que não haja a demonstração de porte de armas de fogo.

Ademais, reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa. Inobstante, o exposto no corpo desta decisão também se aplica para as funções de vigilante e vigia e afins, ou seja, é possível o reconhecimento da especialidade por mero enquadramento da atividade profissional até 28/04/1995, data da edição da Lei 9.032/95.

Entre 29/04/1995 e 05/03/1997, faz-se necessária a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos, tornando-se necessária a apresentação de laudo técnico após a referida data. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento de 09/12/2020, no julgamento do TEMA 1031 (REsp nº 1831371/SP, RESP 1831377/PR e RESP 1830508/RS), fixou a tese sobre o Tema em debate, nos seguintes termos: “É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.” Ressalte-se que o perfil profissiográfico previdenciário, criado pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Precedente: TRF3, 10ª Turma, AC 00283905320084039999, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, DJF3 24/02/2010, p. 1406.

4. DO CASO DOS AUTOS O INSS reconheceu a especialidade dos períodos de 09/04/1987 a 08/12/1987, de 20/07/1988 a 02/10/1989 e de 22/08/1991 a 11/11/1993 e somado ao tempo comum, apurou, na via administrativa, 31 anos 11 meses e 25 dias de tempo de contribuição (id 159547089 - Pág. 78). A r. sentença reconheceu como tempo especial, os períodos de 09/09/1980 a 16/12/1980, 16/08/1996 a 15/07/1997, de 01/07/1998 a 29/08/2002 e de 01/09/2002 a 07/03/2011, concedendo ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo (03/05/2017).

Contra o reconhecimento da especialidade na r. sentença insurgiu-se o INSS, nas razões de apelação. A fim de demonstrar o tempo especial dos períodos pleiteados, o demandante apresentou a cópia da CTPS e os seguintes Perfis Profissiográficos Previdenciários: - 09/09/1980 a 16/12/1980: cópia da CTPS (id 175009645 - Pág.

5) – atividade de vigilante na empresa Columbia Limpadora e Vigilância em Prédios Ltda.: enquadramento por categoria profissional e por se tratar de atividade perigosa. - 16/08/1996 a 15/07/1997: Perfil Profissiográfico Previdenciário, de 04/04/2017 (id 175009656 - Pág. 84), atividade de vigilante com finalidade de prevenir e controlar delitos, zelava pela segurança das pessoas e do patrimônio, de modo habitual e permanente, portando revólver calibre 38: enquadramento em razão de se tratar de atividade perigosa. - de 01/07/1998 a 29/08/2002: Perfil Profissiográfico Previdenciário, de 04/04/2017 (id 175009656 - Pág. 90), atividade de vigilante com finalidade de prevenir e controlar delitos, zelava pela segurança das pessoas e do patrimônio, de modo habitual e permanente, portando revólver calibre 38: enquadramento em razão de se tratar de atividade perigosa. - de 01/09/2002 a 07/03/2011: Perfil Profissiográfico Previdenciário, de 30/03/2017 (id 175009656 - Pág. 87), atividade de vigilante com finalidade de prevenir e controlar delitos, zelava pela segurança das pessoas e do patrimônio, de modo habitual e permanente, portando revólver calibre 38: enquadramento em razão de se tratar de atividade perigosa.

Os períodos descritos demonstram a exposição do demandante a fatores de risco, devendo ser reconhecida a natureza especial da referida atividade desenvolvida, em razão do desempenho de atividade perigosa, conforme já explanado na presente decisão. Cumpre destacar que os Perfis Profissiográficos Previdenciários apresentados, atendem aos requisitos formais previstos na legislação previdenciária, de modo habitual e permanente.

Como se vê, restou demonstrado o exercício de atividade em condições especiais nos lapsos supramencionados, restando mantida a sentença.

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

6.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS, observando-se os honorários advocatícios estabelecidos. É o voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIDA. VIGILANTE. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço foi convertida em aposentadoria por tempo de contribuição, tendo sido excluída do ordenamento jurídico a aposentadoria proporcional, passando a estabelecer o artigo 201 da Constituição Federal o direito à aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, ao completar 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher. - Entretanto, o art. 3º da referida Emenda garantiu o direito adquirido à concessão da aposentadoria por tempo de serviço a todos aqueles que até a data da sua publicação, em 16 de dezembro de 1998, tivessem cumprido todos os requisitos legais, com base nos critérios da legislação então vigente. - Ao segurado inscrito perante o Regime Geral de Previdência Social anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, mas que, nessa data (16 de dezembro de 1998), ainda não tivesse preenchido os requisitos necessários à sua aposentação, mesmo na forma proporcional, aplicam-se as regras de transição estabelecidas pelo art. 9º da referida normação constitucional. - Foram contempladas, portanto, três hipóteses distintas à concessão da benesse: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo; e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais. - Restou comprovado o exercício de labor em condições insalubres. - Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015. – Apelação do INSS não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O art. 4º da EC 20, de 15.12.98, estabelece que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente é considerado tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no regime geral da previdência social (art. 55 da Lei 8213/91). A par do tempo de serviço, deve o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do art. 25, II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado art. 25,

II. DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM TEMPO DE ATIVIDADE COMUM O parágrafo 5º do artigo 57 da Lei 8.213/91 e o artigo 70 do Decreto nº 3.048/1991 estabelecem que o segurado fará jus à conversão, em tempo comum, do período laborado sob condições especiais, para obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição. Cumpre deixar assente que a caracterização e a comprovação do tempo de serviço especial regem-se pela legislação em vigor na época de seu efetivo exercício.

HÁ tempo presente na jurisprudência, essa orientação tornou-se a regra do atual § 1º no artigo 70 do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99). A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça assentou no REsp 1.151.363/MG, processado na forma do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973: “observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho”.

Nesse sentido também: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

I - A inexistência, no e. Tribunal de origem, do prequestionamento explícito dos artigos elencados como violados no recurso especial não prejudica o exame deste, sendo suficiente para o seu conhecimento que a matéria objeto de irresignação tenha sido discutida. Precedentes.

II - O segurado que presta serviço em condições especiais, nos termos da legislação então vigente, e que teria direito por isso à aposentadoria especial, faz jus ao cômputo do tempo nos moldes previstos à época em que realizada a atividade. Isso se verifica à medida em que se trabalha. Assim, eventual alteração no regime ocorrida posteriormente, mesmo que não mais reconheça aquela atividade como especial, não retira do trabalhador o direito à contagem do tempo de serviço na forma anterior, porque já inserida em seu patrimônio jurídico.

III - O Decreto n° 72.771/73 estabelecia como atividade especial a exposição do trabalhador, em caráter permanente, a ambientes com ruídos superiores a 90dB.

IV - In casu, considerando-se a legislação vigente à época em que o serviço foi prestado, incabível o enquadramento do labor como atividade especial. Agravo regimental desprovido. ..EMEN: (ADRESP 200400036640, FELIX FISCHER, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:04/04/2005 PG:00339 ..DTPB:.) PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 06.03.1997 A 18.11.2003. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

UTILIZAÇÃO DO EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES.

I - Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003. (omissis)

XIII - Embargos de declaração do INSS parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes. (TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, AC 0005949-68.2014.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, julgado em 26/05/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/06/2015) Necessário, então, tecer breves esclarecimentos acerca da legislação de regência, pontuando as seguintes premissas:

I) Até 28/04/1995. Sob a égide das Leis n° 3807/60 e nº 8.213/91, em sua redação original, vigeu o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Exceção feita ao agente ruído, para o qual sempre foi necessária a aferição do nível de decibéis por meio de perícia para a verificação da nocividade do agente. Para fins de enquadramento das categorias profissionais como atividade especial, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/1964 e 83.080/79 até 28/04/1995.

II) Entre 29/04/1995 e 05/03/1997. Estando vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/1995 no art. 57 da Lei n.º 8.213/1991, passou a se fazer necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, por meio da apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico.

Para o enquadramento dos agentes nocivos no interregno em análise, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/1964 e 83.080/1979.

III) A partir de 06/03/1997. Com a entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei n.º 8.213/91 pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do trabalhador a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, corroborado por laudo técnico.

Destaque-se, por oportuno, que com a edição da Lei nº 9.528/97 em 10/12/1997 (artigo 58, § 4º), posteriormente revogado pelo Decreto 3048/1999 (Regulamento da Previdência Social), foi instituído o Perfil Profissiográfico Previdenciário, que é documento suficiente a comprovar o exercício de atividade em condições especiais em qualquer época, desde que nele conste a assinatura do representante legal da empresa e a indicação, por períodos, dos responsáveis técnicos legalmente habilitados pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica.

O Decreto nº 2.172/1997 é utilizado para o enquadramento dos agentes agressivos no período compreendido entre 06/03/1997 e 05/05/1999 e o Decreto 3.048/1999 a partir de 06/05/1999. DO CASO CONCRETO O autor requer o reconhecimento da especialidade no período de 09/09/1980 a 16/12/1980 (Columbia Vigilância e Segurança Patrimonial Ltda), de 16/08/1996 a 15/07/1997 e de 01/07/1998 a 29/08/2002 (Elmo Serviços de Guarda e Armazenamento e documentos Ltda) e de 01/09/2002 a 17/02/2010 e de 21/05/2010 a 07/03/2011 (World Vigilância e Segurança), com base na atividade de vigilante exercida.

Considera-se especial a atividade de “vigia” e de “vigilante”, por analogia à ocupação do “Guarda”, prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.832/64: 2.0.0 – OCUPAÇÕES 2.5.0 Artesanato e Outras Ocupações Qualificadas 2.5.7 – Extinção de Fogo, Guarda Bombeiros, Investigadores, guardas Perigoso Após a edição do Dec. 2.172/97 este deixou de trazer a previsão de enquadramento de situações de “periculosidade”.

Porém, o STJ firmou o entendimento em recurso representativo de controvérsia, de que o rol de atividades e agentes nocivos previstos pela legislação é meramente exemplificativo “podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais” (STJ, Primeira Seção, REsp 1306113 / SC, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 07/03/2013). Portanto, caracterizada a realização de “atividades ou operações que expõem os empregados a roubos ou outras espécies de violência física” no trabalho de vigilância patrimonial conforme estabelecido pela NR-16 do MTE e com observância dos requisitos dos artigos 15 e 17 da Lei 7.102/83 (tais como aprovação em curso de formação de vigilante e prévio registro no Departamento de Polícia Federal), com ou sem uso de arma de fogo, o segurado fará jus à concessão do benefício.

Nesse sentido, já vinham decidindo o

C. Superior Tribunal de Justiça e também o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos termos dos precedentes a seguir colacionados: PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997. ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3o., DA LEI 8.213/1991).

ENTENDIMENTO EM HARMONIA COM A ORIENTAÇÃO FIXADA NA TNU. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Não se desconhece que a periculosidade não está expressamente prevista nos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999, o que à primeira vista, levaria ao entendimento de que está excluída da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade.

2. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, nos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal.

3. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física do trabalhador.

4. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente eletricidade pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente.

5. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade de vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 5.3.1997, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente.

6. No caso dos autos, as instâncias ordinárias, soberanas na análise fático-probatória dos autos, concluíram que as provas carreadas aos autos, especialmente o PPP, comprovam a permanente exposição à atividade nociva, o que garante o reconhecimento da atividade especial.

7. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento. (STJ – PRIMEIRA TURMA, RESP 201303425052, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE: 11/12/2017) PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. VIGILANTE. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL E LEI Nº 11.960/2009. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.

1. É plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Apelação dotada apenas de efeito devolutivo.

2. São requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento de contribuições, ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à Emenda Constitucional 20/98 equivale a tempo de contribuição, a teor do seu art. 4º.

3. Deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho para o reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e os meios de sua demonstração.

4. A especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário (a partir de 11/12/97).

5. Embora a lei não preveja expressamente o enquadramento das funções de vigilante no rol de atividades especiais, é forçoso reconhecer sua periculosidade, independente do uso de arma de fogo, por analogia à função de guarda, prevista no item 2.5.7 do Decreto 53.831/64. (REsp 449.221 SC, Min. Felix Fischer). 6 (...)

9. Sentença corrigida de ofício. Preliminar rejeitada; no mérito, apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e remessa necessária parcialmente providas. (TRF3 - SÉTIMA TURMA, ApReeNec 00115229420124036301, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, e-DJF3 Judicial 1: 25/06/2018) A questão restou definitivamente decidida nos autos dos Recursos Especiais referentes ao Tema 1.031/STJ, em sessão ocorrida em 09/12/2020, quando os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, firmaram tese no sentido de que “é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado”.

A) De 09/09/1980 a 16/12/1980 (Columbia Vigilância e Segurança Patrimonial Ltda) O vínculo empregatício do autor com a referida empresa restou comprovado por meio da cópia da CTPS (ID 12023049 – fl. 05), na qual constou que ele exerceu a função de vigilante. Desta feita, reconheço o labor especial no período de 09/09/1980 a 16/12/1980 por enquadramento no código 2.5.7 previsto no Decreto 53.832/64.

B) De 16/08/1996 a 15/07/1997 e de 01/07/1998 a 29/08/2002 (Elmo Serviços de Guarda e Armazenamento e documentos Ltda) O vínculo empregatício do autor com a referida empresa restou comprovado por meio da cópia da CTPS (ID 12023049 – fl. 09 e ID 12024101 – fl. 01, respectivamente), na qual constou que em ambos períodos, ele exerceu a função de vigilante. Para comprovação da especialidade, juntou PPP (id 12024111 – fls. 84/85 e 87/88).

Cumpre ressaltar que as atividades descritas na profissiografia comprovam a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do segurado. É devido, portanto, o reconhecimento do tempo especial 16/08/1996 a 15/07/1997 e de 01/07/1998 a 29/08/2002. Por fim, à míngua de um código específico para esse fator de risco na legislação atual, deve-se utilizar para esse fim, o mesmo código 2.5.7 que era previsto pelo Decreto 53.832/64.

C) De 01/09/2002 a 17/02/2010 e de 21/05/2010 a 07/03/2011 (World Vigilância e Segurança) O vínculo empregatício do autor com a referida empresa restou comprovado por meio da cópia da CTPS (ID 12024101 – fl. 01), na qual constou que em ambas empresas, ele exerceu a função de vigilante. Para comprovação da especialidade, juntou PPP (id 12024111 – fls. 90/91). Cumpre ressaltar que as atividades descritas na profissiografia comprovam a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do segurado.

É devido, portanto, o reconhecimento do tempo especial 01/09/2002 a 17/02/2010 e de 21/05/2010 a 07/03/2011. Por fim, à míngua de um código específico para esse fator de risco na legislação atual, deve-se utilizar para esse fim, o mesmo código 2.5.7 que era previsto pelo Decreto 53.832/64. No ano de 2019, a Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença – seja acidentário ou previdenciário –, faz jus ao cômputo desse período como especial.

Com efeito, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, foi fixada a seguinte tese: O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial (Tema 998). A tela CNIS, que ora determino a juntada, confirma a percepção de auxílio doença, no período controverso de 18/02/2010 a 20/05/20102, bem como confirma o labor contínuo para o mesmo empregador (World Prestação de Serviço Eireli), quando do afastamento.

Portanto, considerando que o segurado exerceu atividades de modo contínuo, sem interrupções, em condições especiais – inclusive com reconhecimento administrativo do INSS –, o período em gozo de auxílio doença (de 18/02/2010 a 20/05/2012) deve igualmente ser computado como tempo especial. CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões) - Data de nascimento: 31/07/1955 - Sexo: Masculino - DER: 03/05/2017 - Período

1 - 12/01/1976 a 30/03/1977 - 1 anos, 2 meses e 19 dias - 15 carências - Tempo comum - Reconhecimento administrativo - Período

2 - 15/06/1977 a 15/06/1977 - 0 anos, 0 meses e 1 dias - 1 carência - Tempo comum - Reconhecimento administrativo - Período

3 - 08/08/1977 a 09/06/1978 - 0 anos, 10 meses e 2 dias - 11 carências - Tempo comum - Reconhecimento administrativo - Período

4 - 12/03/1979 a 21/05/1979 - 0 anos, 2 meses e 10 dias - 3 carências - Tempo comum - Reconhecimento administrativo - Período

5 - 18/09/1979 a 18/10/1979 - 0 anos, 1 meses e 1 dias - 2 carências - Tempo comum - Reconhecimento administrativo - Período

6 - 23/10/1979 a 19/05/1980 - 0 anos, 6 meses e 27 dias - 7 carências - Tempo comum - Reconhecimento administrativo - Período

7 - 09/09/1980 a 16/12/1980 - 0 anos, 4 meses e 17 dias - 4 carências - Especial (fator 1.40) - Reconhecimento judicial - Período

8 - 18/12/1980 a 01/04/1981 - 0 anos, 3 meses e 14 dias - 4 carências - Tempo comum - Reconhecimento administrativo - Período

9 - 27/10/1981 a 02/08/1982 - 0 anos, 9 meses e 6 dias - 11 carências - Tempo comum - Reconhecimento administrativo - Período

10 - 04/10/1982 a 22/11/1982 - 0 anos, 1 meses e 19 dias - 2 carências - Tempo comum - Reconhecimento administrativo - Período

11 - 22/11/1983 a 08/02/1984 - 0 anos, 2 meses e 17 dias - 4 carências - Tempo comum - Reconhecimento administrativo - Período

12 - 13/11/1984 a 04/03/1985 - 0 anos, 3 meses e 22 dias - 5 carências - Tempo comum - Reconhecimento administrativo - Período

13 - 06/03/1985 a 23/10/1986 - 1 anos, 7 meses e 18 dias - 19 carências - Tempo comum - Reconhecimento administrativo - Período

14 - 09/04/1987 a 08/12/1987 - 0 anos, 11 meses e 6 dias - 9 carências - Especial (fator 1.40) - Reconhecimento administrativo - Período

15 - 20/07/1988 a 02/10/1989 - 1 anos, 8 meses e 6 dias - 16 carências - Especial (fator 1.40) - Reconhecimento administrativo - Período

16 - 03/10/1989 a 21/08/1991 - 1 anos, 10 meses e 19 dias - 22 carências - Tempo comum - Reconhecimento administrativo - Período

17 - 01/09/2002 a 07/03/2011 - 11 anos, 11 meses e 3 dias - 103 carências - Especial (fator 1.40) - Reconhecimento judicial - Período

18 - 08/03/2011 a 03/05/2017 - 6 anos, 1 meses e 26 dias - 74 carências - Tempo comum - Reconhecimento administrativo - Período

19 - 22/08/1991 a 11/11/1993 - 3 anos, 1 meses e 10 dias - 27 carências - Especial (fator 1.40) - Reconhecimento administrativo - Período

20 - 16/08/1996 a 15/07/1997 - 1 anos, 3 meses e 12 dias - 12 carências - Especial (fator 1.40) - Reconhecimento judicial - Período

21 - 01/07/1998 a 29/08/2002 - 5 anos, 9 meses e 28 dias - 50 carências - Especial (fator 1.40) - Reconhecimento judicial * Não há períodos concomitantes. - Soma até 16/12/1998 (EC 20/98): 16 anos, 2 meses e 8 dias, 180 carências - Pedágio (EC 20/98): 5 anos, 6 meses e 8 dias - Soma até 28/11/1999 (Lei 9.876/99): 17 anos, 6 meses e 7 dias, 191 carências - Soma até 03/05/2017 (DER): 39 anos, 5 meses, 13 dias, 401 carências e 101.2083 pontos - Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), porque o pedágio é superior a 5 anos. Em 03/05/2017 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc.

I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 95 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

DISPOSITIVO

Face ao exposto: a) Homologo a desistência requerida pelo autor quanto ao pedido de reafirmação da DER; b) No mérito propriamente dito, JULGO PROCEDENTE a pretensão, com fundamento no artigo 487, I, do CPC/2015 e condeno o INSS a reconhecer como tempo especial, o período de 09/09/1980 a 16/12/1980, 16/08/1996 a 15/07/1997, de 01/07/1998 a 29/08/2002 e de 01/09/2002 a 07/03/2011, bem como conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 181.790.663-9), a partir do requerimento administrativo (03/05/2017), pagando os valores daí decorrentes.

Deverão ser descontados do valor da condenação outros benefícios inacumuláveis ou pagos administrativamente. Os valores em atraso deverão ser atualizados e sofrer a incidência de juros segundo o Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal vigente à época da conta de liquidação. Condeno o INSS a pagar à parte autora os honorários advocatícios, os quais, sopesados os critérios legais (incisos do § 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015), arbitro no percentual legal mínimo (cf. artigo 85, § 3º), incidente sobre o valor das diferenças vencidas, apuradas até a presente data (cf.

STJ, REsp 412.695-RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini). A especificação do percentual terá lugar quando liquidado o julgado (cf. artigo 85, § 4º, inciso II, da lei adjetiva). Sem custas para a autarquia, em face da isenção de que goza, nada havendo a reembolsar, ainda, à parte autora, beneficiária da justiça gratuita. Decisão não submetida à remessa necessária, nos termos do artigo 496, §3º, I, do CPC/2015.

Caso haja interposição de recurso de apelação pelas partes, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões (§1º do artigo 1010 do CPC/2015). Nesta hipótese, decorridos os prazos recursais, encaminhem-se os autos para o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos termos do §3 do mesmo artigo. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais.

Por fim, entendo presentes os requisitos legais, CONCEDO A TUTELA ANTECIPADA, determinando a expedição de ofício eletrônico à AADJ para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde o requerimento administrativo, com observância, inclusive, das disposições do artigo 497 do CPC/2015, no prazo de 30 dias.

Publique-se. Intimem-se. SÃO PAULO, 22 de junho de 2021.