PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5019019-30.2018.4.03.6183 / 6ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo AUTOR: FATIMA DA SILVA FURTADO Advogado do(a) AUTOR: ROQUE RIBEIRO DOS SANTOS JUNIOR - SP89472 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A Trata-se de ação de conhecimento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, proposta por FATIMA DA SILVA FURTADO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, objetivando a declaração de nulidade de ato jurídico que determinou a revisão e cessação do benefício de auxílio por incapacidade temporária, bem como o restabelecimento do benefício, desde a data da cessação, em 27/08/2018, com pagamento das parcelas e diferenças vencidas e vincendas c/c pagamento de indenização por dano moral.
Em síntese, a autora alega que estaria incapacitada para realizar suas atividades laborativas. Petição inicial instruída com documentos. Deferidos os benefícios da assistência judiciária gratuita e designada a realização de perícias médicas: especialidade clínica geral para o dia 11/04/2019 e psiquiátrica para o dia 17/07/2019. Juntada de laudos médicos periciais (ID 16516922 e 21103708). Indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.
A parte autora manifestou-se acerca dos laudos e requereu a complementação do laudo pericial ID 16516922, bem como a designação de perícia especialidade ortopedia e juntou documentos médicos. O INSS foi citado e apresentou contestação. Arguiu a prescrição quinquenal e requereu a improcedência do pedido. Instado, o perito apresentou relatório médico de esclarecimento, ratificando a conclusão do laudo pericial à época realizado (ID 31773459).
Houve manifestação da parte autora. Designada a realização de perícia médica, especialidade ortopedia, para o dia 14/09/2020. O INSS manifestou-se e juntou Histórico de Laudos Médicos Periciais (ID 37125032). Juntada de laudo médico pericial ortopédico (ID 39309267). As partes manifestaram-se acerca do laudo e o INSS requereu esclarecimentos pelo perito. Em manifestação o INSS requereu esclarecimentos.
O perito apresentou esclarecimentos (ID 58269856). Houve manifestação das partes com novo pedido de esclarecimentos pelo INSS. O perito solicitou a juntada de documentação médica referente ao acidente relatado (ID 267261969). Instada, a parte autora apresentou documento (ID 269510686). Após vista da documentação juntada, o perito complementou os esclarecimentos (ID 277460038). Houve nova manifestação da parte autora.
Foi solicitado o pagamento dos honorários periciais (IDs 282345108, 282347834 e 282350708). Nada mais sendo requerido, vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório.
Decido. Da não configuração da decadência. Alega a parte autora que seu benefício de auxílio por incapacidade temporária não poderia ter sido cessado em razão da ocorrência decadência. A prestação de benefícios por incapacidade é uma relação jurídica continuativa, eis que se protrai no tempo, concretizando-se nas sucessivas prestações pagas pelo Instituto Nacional do Seguro Social ao segurado enquanto persistente a incapacidade laborativa.
A possibilidade de cessação administrativa do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, mesmo quando concedidos na via judicial, é decorrência da própria natureza dos benefícios, cuja percepção subordina-se à continuidade da incapacidade que os ensejaram (inalterabilidade da situação de fato). Assim, a revisão administrativa sobre a subsistência dos requisitos necessários ao gozo do benefício é avaliação do quadro fático atual, que gera efeitos futuros.
Logo, na referida revisão, não se analisa se o benefício foi ou não concedido indevidamente, mas sim se seu pagamento ainda se sustenta. Neste sentido, o artigo 101 da Lei n. 8.213/91 estabelece, entre outras, a obrigação de o segurado em gozo de benefícios por incapacidade submeter-se a exames médicos periódicos a cargo da Previdência Social, verbis: Art. 101. O segurado em gozo de auxílio por incapacidade temporária, auxílio-acidente ou aposentadoria por incapacidade permanente e o pensionista inválido, cujos benefícios tenham sido concedidos judicial ou administrativamente, estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a: (Redação dada pela Lei nº 14.441, de 2022)
I - exame médico a cargo da Previdência Social para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção; (Incluído pela Lei nº 14.441, de 2022)
II - processo de reabilitação profissional prescrito e custeado pela Previdência Social; e (Incluído pela Lei nº 14.441, de 2022)
III - tratamento oferecido gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. (Incluído pela Lei nº 14.441, de 2022) [...] Saliento, ainda, que o caso dos autos não se amolda à situações de isenção do exame pericial previstas no § 1º, incisos I e II do mencionado artigo, in verbis: [...] § 1o O aposentado por invalidez e o pensionista inválido que não tenham retornado à atividade estarão isentos do exame de que trata o caput deste artigo: (Redação dada pela lei nº 13.457, de 2017)
I - após completarem cinquenta e cinco anos ou mais de idade e quando decorridos quinze anos da data da concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a precedeu; ou (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017) (Vide Medida Provisória nº 871, de 2019)
II - após completarem sessenta anos de idade Portanto, não restou configurada a decadência nos autos. Da fundamentação. A Reforma da Previdência Social, introduzida pela Emenda Constitucional 103/2019, alterou a nomenclatura dos benefícios por incapacidade laborativa, por intermédio do artigo 201 da Constituição Federal, preferindo as expressões “incapacidade temporária ou permanente para o trabalho” aos termos patogênicos “doença” e “invalidez”.
A medida atende uma adequação de conceitos, passando a adotar como referencial a incapacidade para o trabalho em si e não a deficiência ou situação incapacitante. A antiga “aposentadoria por invalidez” foi substituída pela “aposentadoria por incapacidade permanente” e o “auxílio-doença deu lugar ao denominado “auxílio por incapacidade temporária.”in verbis: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada; [...] O auxílio por incapacidade temporária encontra previsão e disciplina nos artigos 59 a 63 da Lei n. 8.213/1991 e 71 a 80 do Decreto n. 3.048/1999, sendo devido ao segurado que, havendo cumprido carência, se legalmente exigida, ficar incapacitado para suas atividades habituais por mais de quinze dias consecutivos, como assim dispõe: Art. 59: O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A concessão do benefício depende do cumprimento de quatro requisitos: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais, exceto para as moléstias arroladas no artigo 151 da Lei n. 8.213/1991, a incapacidade para as atividades habituais por período superior a quinze dias e a ausência de pré-existência da doença ou lesão, salvo na hipótese de agravamento. A aposentadoria por incapacidade permanente difere do auxílio por incapacidade temporária, em síntese, pela insuscetibilidade de reabilitação para qualquer atividade que garanta a subsistência do segurado, conforme disposto no artigo 42 da Lei n.8.213/91: Art. 42: A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente exige-se incapacidade total e permanente para qualquer atividade; para o auxílio por incapacidade temporária é suficiente a incapacidade para o exercício da atividade habitual por mais de quinze dias. JÁ o auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (artigo 86 da Lei n.º 8.213/91).
O auxílio-acidente exige a qualidade de segurado e a redução da capacidade laboral, dispensando a carência, a teor do disposto no artigo 26, inciso I, da Lei 8.213/91. Da incapacidade. A parte autora foi submetida a três exames médicos periciais. (i) Na perícia clínica geral, realizada em 11/04/2019, não ficou caracterizada situação de incapacidade laborativa atual para a atividade habitual e o perito indicou avaliação com ortopedista: Com base nos elementos e fatos expostos e analisados, conclui-se: NÃO CARACTERIZADA SITUAÇÃO DE INCAPACIDADE LABORATIVA ATUAL A SUA ATIVIDADE HABITUAL.
Indicada avaliação com Ortopedista devido a predominância de sintomatologia osteoarticular. (Laudo - ID 16516922). Em relatório de esclarecimentos, após análise da documentação médica juntada pela autora, o perito informou: Do relatado em 09/11/2019 foi submetida a angioplastia coronária, sem dados da evolução próxima do quadro. Em 2017 submetida a avaliação cardiológica e com indicação de tratamento clinico – não há dados de evolução com instabilização clinica.
Quando do procedimento de angioplastia, EM MÉDIA OCORRE UM PERÍODO EMPÍRICO EM TORNO DE 30 DIAS DE RECUPERAÇÃO, salvo se advirem outras alterações a evolução que não foram relatadas e documentadas. Não foram apresentados exames que fazem parte da rotina do seguimento do indivíduo portador de doença coronariana, tais como ecocardiograma, teste ergométrico ou cintilografia miocárdica, que tem o objetivo de: avaliar a efetividade do procedimento terapêutico e analisar se a doença está evoluindo com progressão.
Pela falta de tais informações, recomendado que evite desempenhar atividades que demandem esforços moderados a intensos. SÓ após avaliação dos referidos exames será possível se estabelecer de forma mais acurada a caracterização ou não presença de eventuais restrições. Avaliação Pericial em 11.04.2019. Angioplastia em 09/11/2019 (aproximadamente sete meses após a avaliação pericial). Não há dados entre 04/2019 e 11/2019 com a caracterização de instabilização.
A conclusão do laudo pericial a época realizado esta ratificada. (ID 31773459). (ii) De igual modo, na perícia psiquiátrica, realizada em 17/07/2019, não foi caracterizada situação de incapacidade laborativa: Com base nos elementos e fatos expostos e analisados, conclui-se: Não caracterizada situação de incapacidade laborativa, sob a ótica psiquiátrica (Laudo - ID 21103708). (iii) JÁ na perícia ortopédica, realizada em 14/09/2020, o perito concluiu que a autora apresenta incapacidade parcial e permanente.
O perito fez constar no laudo: A pericianda sofreu acidente que causou fratura em sua coluna dorsal. Realizou tratamento conservador (não cirúrgico) evoluindo com as limitações descritas no exame físico.
Diante do exposto concluímos que a autora sofreu acidente que causou fratura em sua coluna torácica. A autora é portadora de limitação funcional do segmento torácico e lombar da coluna vertebral que, apesar dos tratamentos apresenta sintomatologia que a incapacita parcialmente para o trabalho. E concluiu: Após exame físico e avaliação da história clínica, conclui-se: A AUTORA APRESENTA INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL E PERMANENTE ( Laudo - ID 39309267).
Em resposta aos questionamentos, o perito informou que a autora apresenta redução da capacidade laboral e que poderá trabalhar com restrições (ID 58269856) Instado, após a juntada de documentação pela parte autora (ID 269510686), o perito retificou suas conclusões esclarecendo que a incapacidade parcial e permanente não decorreu de trauma, in verbis: A Autora apresentou documento do Hospital São Crstovão datado de 28/09/2018, assinado pelo Dr.
Carlos do Amaral Junior CRM 160931 que cita lombalgia há 2 dias sem trauma. Portanto não ocorreu o trauma na data referida pela autora. (ID 277460038 - grifo ausente no original). Pois bem, das perícias médicas realizadas nos autos tem-se: (i) perícia clínica geral: não caracterizada situação de incapacidade na data do exame pericial, datado de 11.04.2019, e realização de angioplastia em 09/11/2019 (aproximadamente sete meses após a avaliação pericial), sem dados entre 04/2019 e 11/2019 para caracterização de instabilização; Quanto à potencial situação de incapacidade pela realização do procedimento de angioplastia, quase sete meses após a data da perícia judicial, verifico tratar-se de fato novo, superveniente à prova pericial, cuja análise perpetuaria o debate nos presentes autos.
Ademais, destaco que já houve a concessão administrativa de benefício (NB 31/630.532.593-0 de 08/11/2019 a 02/12/2019, conforme extrato CNIS anexo), que engloba o período de recuperação referido em esclarecimentos pelo perito judicial, in verbis: Quando do procedimento de angioplastia, EM MÉDIA OCORRE UM PERÍODO EMPÍRICO EM TORNO DE 30 DIAS DE RECUPERAÇÃO, salvo se advirem outras alterações a evolução que não foram relatadas e documentadas. (ii) perícia psiquiátrica: não caracterizada situação de incapacidade; (iii) perícia ortopédica: incapacidade parcial e permanente não decorrente de acidente de qualquer natureza.
Ausente a comprovação de acidente, não há elementos para a concessão de benefício de auxílio-acidente, nos termos do artigo 86 da Lei nº 8.213/91, in verbis: Art.
86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. Com efeito, apesar dos relatórios médicos, receituários e exames produzidos unilateralmente por médicos da confiança da parte autora, nos laudos periciais, confeccionados por profissional nomeado pelo juízo, com observância das garantias do contraditório e da ampla defesa, não foi identificada situação de incapacidade laborativa apta à concessão de benefício por incapacidade nos presentes autos.
Neste ponto, saliento que o exame médico pericial, ao contrário do exame clínico, não está destinado a realizar diagnóstico médico das condições de saúde da parte autora, sua finalidade é apenas verificar se as doenças apontadas são determinantes da sua incapacidade para o trabalho. Assim, despicienda a análise dos demais requisitos exigidos cumulativamente para a concessão de benefício por incapacidade.
Cumpre ressaltar que qualquer alteração no estado de saúde pode ensejar novo pedido de benefício. Do dano moral. Não prospera este pedido. Não há que se falar em ocorrência de dano moral em razão do indeferimento do benefício, pois o INSS tem a competência e o dever de indeferir os pleitos que não preenchem os requisitos legais, de acordo com a legislação que rege a matéria e o entendimento administrativo.
Não havendo ato ilícito (negativa sem motivação, por exemplo), não há dano indenizável, sendo certo que a autora não comprovou ter sido vítima de qualquer tipo de tratamento ofensivo ou discriminatório em seu pleito administrativo, nem que a negativa tenha caracterizado algo de excepcional ou particular com relação aos milhares de pedidos que são negados diariamente. Dispositivo.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 487, I, do Novo Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência, fixados no percentual legal mínimo (cf. artigo 85, § 3º, do CPC/2015), incidente sobre o valor atualizado da causa (cf. artigo 85, § 4º, inciso III), observada a suspensão prevista na lei adjetiva (§§ 2º e 3º do artigo 98), por ser a parte beneficiária da justiça gratuita.
Caso haja interposição de recurso de apelação pelas partes, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões (§1º do artigo 1010 do CPC/2015). Nesta hipótese, decorridos os prazos recursais, encaminhem-se os autos para o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos termos do §3 do mesmo artigo. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado, observadas as formalidades legais.
Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura digital.
