PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5019031-94.2021.4.03.6100 / 17ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: MARIA FERNANDA DUARTE DE BARROS RIBEIRO DANTAS Advogados do(a) AUTOR: MARTINHO CUNHA MELO FILHO - PB11086, ALINE PRISCILA NATIVIDADE RABELO - PB28719 REU: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE, UNIÃO FEDERAL, UNIVERSIDADE DO OESTE PAULISTA Advogado do(a) REU: MARCELO FARINA DE MEDEIROS - SP276435 D E C I S Ã O Trata-se de procedimento comum, aforada por MARIA FERNANDA DUARTE DE BARRO RIBERIO DANTAS em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, UNIVERSIDADE DO OESTE PAULISTA – UNOESTE, UNIÃO FEDERAL e FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE, com pedido de tutela, cujo objetivo é obter provimento jurisdicional que determine que a parte ré forneça a relação dos alunos classificados no processo seletivo do FIES, 2020.2 (outubro de 2020), para o curso de medicina, referente às vagas remanescentes, bem como data e horário da efetivação e a nota por eles obtidas no ENEM.
Após, a exibição da mencionada documentação, requer seja realizada a transferência do financiamento da parte autora para a faculdade de destino, exigindo tão somente o preenchimento dos requisitos constantes do contrato do FIES n.º 24.0337.187.0000107-99, tudo conforme narrado na exordial. A inicial veio acompanhada de documentos. A apreciação do pedido de tutela foi postergada após a vinda da contestação.
Contestação devidamente ofertada pelas demandadas. A parte autora ofertou manifestação quanto às contestações.
É o relatório.
Decido. Para a concessão da tutela de urgência devem concorrer dois pressupostos legais, consoante dispõe o art. 300 do Código de Processo Civil:
1) elementos que evidenciem a probabilidade do direito;
2) perigo de dano, ou, risco ao resultado útil do processo. Dentro da cognição sumária, inerente à apreciação do pedido de tutela, entendo ausentes os requisitos legais necessários ao seu deferimento. A parte autora alega que: a-) é estudante do curso de farmácia e, em 09/03/2020, obteve o FIES com a nota do ENEM de 583,5 pontos, conforme contrato firmado; b-) em 2020 se submeteu ao vestibular da UNOESTE para o curso de medicina e obteve êxito; c-) há cláusula contratual que possibilita a transferência do FIES para o curso de medicina desde que efetuado dentro do período de 18 (dezoito) meses da sua concessão; d-) desde janeiro de 2021 busca realizar a transferência, via sistema SIFESWEB, porém tal transferência lhe é negada, sob a justificativa de que sua nota obtida no ENEM não é suficiente para realizar aditamento de transferência para os parâmetros escolhidos; e-) a pontuação que o SIFESWEB (operador CEF) apresenta para a UNOESTE (715,88 – pontos), nos termos da Resolução n.º 35/2019 do CG/FIES e Portaria MEC n.º 535/2020, atos regulamentadores do procedimento de transferência, não condiz com as notas constantes do último processo seletivo realizado em outubro de 2020; f-) a nota de corte para a transferência de IES não é a média do último candidato selecionado da primeira chamada, mas do último selecionado do processo seletivo mais recentes, que no presente caso, foi a estudante CELIJANE ALMEIDA SILVA, cuja nota do ENEM foi na ordem de 540,4 pontos; g-) a IES está de posse dos documentos que indicam a relação dos alunos com FIES convocados no processo seletivo 2020.2 para o curso de medicina, na primeira chamada, chamadas para vagas remanescentes, bem como possui a data da convocação e respectiva nota obtida no ENEM; h-) referida documentação é importante, eis que o processo seletivo de transferência determina que o nível do parâmetro utilizado para analisar os pedidos de transferência será da nota do último aluno que ingresso no processo seletivo mais recente, no caso, outubro de 2020; i-) sua nota obtida no ENEM é maior que a nota do último aluno que ingressou no processo seletivo 2020.2, mais recente.
Em sede de contestação, a União Federal, o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE e a Universidade do Oeste Paulista – UNOESTE e alegaram, em sede de preliminar, ilegitimidade para compor o polo passivo da presente demanda, está última também suscitou a inépcia da petição inicial. JÁ a Caixa Econômica Federal requereu a improcedência do feito. Quanto à preliminar de ilegitimidade passiva levantada pelo FNDE e pela União Federal, passo a tecer as seguintes considerações.
O FNDE aduz que a partir das modificações da Lei n.º 10.260/2001 pela Lei n.º 13.530/2017, a atividade de agente operador do programa de financiamento passou a ser destinada à CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, deixando o FNDE de assumir o referido encargo, respondendo pelas operações, apenas, enquanto não existisse a regulamentação da transição para o novo agente operador, a ser realizada pelo MEC. Assim, o Ministério da Educação, a fim de regulamentar a questão editou a Portaria Normativa MEC n.º 209/2018 que estabeleceu no art. 12: “Art.
12. Para os fins do disposto nos arts. 3º, inciso II, e 20-B da Lei nº 10.260, de 2001, observadas as competências de que trata a Seção II do Capítulo I desta Portaria, competirá:
I - à SESu/MEC instaurar processo administrativo com o objetivo de proceder à contratação da instituição financeira pública federal para: a) desempenhar as atribuições de agente operador e agente financeiro do Fies dos contratos de financiamento da modalidade Fies firmados a partir do primeiro semestre de 2018; b) assumir as atribuições de agente operador dos contratos de financiamento da modalidade Fies firmados até o segundo semestre de 2017, nos termos do disposto no art. 20-B da Lei nº 10.260, de 2001;
II - ao FNDE, na qualidade de interveniente, celebrar o instrumento contratual com a instituição financeira pública federal e exercer a fiscalização da execução dos serviços contratados. § 1º A contratação da instituição financeira pública federal referida na alínea "a" do inciso I do caput deste artigo ocorrerá em período anterior às atribuições definidas na alínea "b" do referido inciso. (...) § 3º O FNDE manterá as atribuições de agente operador dos contratos do Fies celebrados até o segundo semestre de 2017 até que sejam regulamentados as condições e o prazo para a transição de suas atribuições de agente operador para a instituição financeira pública federal, referidas na alínea "b" do inciso I do caput deste artigo, nos termos do disposto no art. 20-B da Lei nº 10.260, de 2001.” Da análise do referido artigo, verifica-se que ao FNDE foi determinada a responsabilidade como agente operador dos contratos de financiamento estudantis firmados até o 2º semestre de 2017 e, ainda quanto a estes contratos, apenas até que fossem editadas as condições para a sua migração para a instituição financeira pública federal contratada como agente operador, quando deixará, integralmente, de exercer o encargo.
Portanto, quanto à operação do programa, atualmente, vigora a seguinte sistemática: - Contratos na modalidade de financiamento público firmados até o 2º semestre de 2017 – responsabilidade do FNDE como agente operador; - Contratos na modalidade de financiamento público firmados a partir do 1º semestre de 2018 – responsabilidade da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL como agente operador. No presente caso, o contrato de financiamento estudantil da parte autora (n.º 24.0337.187.0000197-99) foi firmado em 09/03/2020 (Id n.º 57960905).
Desta forma, é de se concluir que o FNDE não detém legitimidade para figurar no polo passivo da presente lide, visto que não possui ingerência para a adoção de medidas para eventual regularização. Com base em tais fundamentos, acolho a preliminar de ilegitimidade de parte passiva suscitada pela União Federal. JÁ a alegação de ilegitimidade arguida pela UNOESTE, não prospera. Com efeito, a transferência do FIES depende da validação da IES de destino.
Ora, são medidas que estão no âmbito das atribuições da IES, tendo, portanto, legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. Também, afasto a alegação de inépcia da inicial arguida pela UNOESTE. Com efeito, da análise da petição inicial, verifico presentes os requisitos previstos no art. 319 do Código de Processo Civil, de modo a possibilitar o amplo exercício de direito de defesa da parte ré.
Passo a analisar o mérito do pedido de tutela. A parte autora ingressou no FIES em 09/03/2020 no curso de Farmácia, requerendo a transferência para o curso de medicina em janeiro de 2021, o que foi negado sob a justificativa de que “A nota do ENEM não é suficiente para realizar aditamento de transferência com os parâmetros escolhidos” (Id n.º 64579347). O pedido de transferência do FIES deve obedecer às regras vigentes na data de seu protocolo (tempus regit actum), e não a data da celebração do contrato, até porque não é o contrato de financiamento que regulamenta a transferência e estabelece as condições e requisitos para que isso venha a acontecer, mas, sim, os atos normativos editados validamente pelo Poder Público com essa finalidade.
Neste sentido, a seguinte ementa: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. FIES. GRADUAÇÃO. REGRAS APLICÁVEIS. MOMENTO DA TRANSFERÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
I – Não restam demonstrados os requisitos autorizadores previstos no art. 300 do CPC, especialmente no tocante à probabilidade do direito.
II – Ao pretender o financiamento de outra graduação, diversa daquela para a qual foi inicialmente atendida, deve sujeitar-se às regras impostas no momento em que pediu a transferência ao FIES, pois somente nesta ocasião é que manifestou o interesse em financiar outro curso. E, pelo que consta dos autos, quando ela postulou a alteração de curso e instituição superior de ensino, já havia ato normativo estabelecendo os requisitos para a concessão deste favor, donde não se vislumbra a plausibilidade do direito postulado.
III – Recurso desprovido.” (TRF-3ª Região, 2ª Turma, DJ 05/04/2021, AI n.º 5030383-50.2020.403.0000, Rel. Des. Fed. Luiz Paulo Cotrim Guimarães). Acerca da matéria a Resolução n.º 35/2019 editada pelo Comitê Gestor do Fundo de Financiamento Estudantil e a Portaria n.º 535/2020 editada pelo Ministro de Estado da Educação, respectivamente determinam: A Resolução n.º 35/2019 estabelece: “Art. 1º A Resolução nº 2, de 13 de dezembro de 2017, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 1º ...................................................................... § 1º O estudante que transferir-se de IES permanecerá com o Fies desde que haja anuência das instituições envolvidas, devendo a instituição de ensino superior de destino estar com adesão ao Fies vigente e regular no momento da solicitação da transferência.
" (NR) (...) "Art. 2º-A A transferência de que trata os artigos 1º e 2º desta Resolução somente será permitida no caso em que a média aritmética das notas obtidas pelo estudante no Exame Nacional do Ensino Médio (Enem), utilizada para sua admissão ao Fies, for igual ou superior à média aritmética do último estudante pré-selecionado no curso de destino no processo seletivo mais recente do programa em que houver estudante pré-selecionado para o financiamento estudantil.
" (NR) "Art. 2º-B A transferência de que trata os artigos 1º e 2º desta Resolução somente poderá ser efetuada para curso de destino em que já houver estudantes pré-selecionados nos processos seletivos do Fies por meio da nota do Enem. " (NR) Art. 3º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, produzindo seus efeitos a partir do segundo semestre de 2020.” “O MINISTRO DE ESTADO DA EDUCAÇÃO, no uso da atribuição que lhe confere o art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição, e tendo em vista o disposto na Lei nº 10.260, de 12 de julho de 2001, e nas Resoluções nº 2, de 13 de dezembro de 2017, nº 33, de 18 dezembro de 2019, e nº 35, de 18 dezembro de 2019, do Comitê Gestor do Fundo de Financiamento Estudantil - CG-Fies, resolve: Art. 1º A Portaria MEC nº 209, de 7 de março de 2018, que dispõe sobre o Fundo de Financiamento Estudantil - Fies, a partir do primeiro semestre de 2018, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Subseção II-A Da transferência de utilização do financiamento do Fies Art. 84-A.
A transferência de IES é aquela que ocorre entre instituições de ensino, podendo ou não haver alteração do curso financiado pelo Fies. § 1º O estudante que realizar a transferência de IES permanecerá com o Fies, desde que haja anuência das instituições envolvidas, devendo a instituição de ensino superior de destino estar com adesão ao Fies vigente e regular, no momento da solicitação da transferência. § 2º A transferência de IES deve ser realizada por meio de sistema informatizado do agente operador, com a solicitação do estudante e a validação das CPSAs das instituições de ensino superior de origem e de destino, respectivamente. § 3º O estudante pode transferir de IES uma única vez a cada semestre, mas não pode transferir de curso e de IES em um mesmo semestre." (NR) "Art. 84-B.
A transferência de curso é aquela que ocorre dentro de uma mesma IES, apenas com o objetivo de alterar o curso financiado pelo Fies. § 1º A transferência de curso deve ser realizada por meio de sistema informatizado do agente operador, com a solicitação do estudante e a validação da CPSA da IES. § 2º O estudante pode transferir de curso uma única vez na mesma IES, desde que esteja dentro do período de dezoito meses do início da contratação do financiamento até a data em que queira transferir de curso." (NR) "Art. 84-C.
A transferência de que trata os arts. 84-A e 84-B desta Portaria: I -somente será permitida nos casos em que a média aritmética das notas obtidas pelo estudante no Enem, utilizadas para sua admissão no Fies, for igual ou superior à média aritmética do último estudante pré-selecionado para o curso de destino no processo seletivo mais recente do programa em que houver estudante pré-selecionado para o financiamento estudantil; e
II - somente poderá ser efetuada para curso de destino em que já houver estudantes pré-selecionados nos processos seletivos do Fies por meio da nota do Enem." (NR) Art. 2º Os atos a serem realizados pelo estudante na CPSA da instituição e no agente financeiro do Fies referentes aos procedimentos tendentes à contratação do financiamento estudantil e aos procedimentos de aditamento dos contratos do programa, nos termos da Portaria MEC nº 209, de 2018, poderão ser realizados digitalmente, desde que o meio para envio e recebimento de documentos digitalizados sejam amplamente divulgados aos estudantes.
Parágrafo único. Para os fins do disposto no caput, a CPSA da instituição e o agente financeiro deverão emitir virtualmente documento de comprovação de entrega da documentação. Art. 3º Caso haja anuência da instituição de educação superior e do agente financeiro referente aos atos de suas respectivas competências nos termos da Portaria MEC nº 209, de 2018, o estudante ficará dispensado de comparecimento presencial para assinatura e entrega de documentos referentes ao contrato de financiamento do Fies, os quais poderão ser realizados por meio digital, sem prejuízo de revisão futura do ato, com a repetição ou a complementação dos atos praticados por meio digital.
Art. 4º As informações prestadas pelo estudante, para fins de contratação do Fies, poderão ser verificadas em bases de dados governamentais e, caso se verifique que são consistentes com essas bases, o estudante poderá ficar isento de apresentar a documentação de comprovação dessas informações, na forma a ser regulamentada por Edital. Art. 5º O Programa de Financiamento Estudantil, de que tratam os arts. 15-D a 15-M da Lei nº 10.260, de 12 de julho de 2001, denominado P-Fies pela Portaria MEC nº 209, de 7 de março de 2018, observado o disposto na Resolução nº 33, de 18 de dezembro de 2019, do Comitê-Gestor do Fundo de Financiamento Estudantil - CG-Fies, passa a ser regido por instrumento normativo próprio a partir do segundo semestre de 2020. § 1º O P-Fies possui independência em relação aos processos seletivos do Fies para oferta de vagas, inscrição, classificação e pré-seleção dos candidatos e contratação do financiamento. § 2º Observado o disposto no caput, permanecem em vigência os dispositivos da Portaria MEC nº 209, de 2018, referentes à modalidade de financiamento regulamentada pelos arts. 15-D a 15-M da Lei nº 10.260, de 2001, referentes ao primeiro semestre de 2018 até o primeiro semestre de 2020.
Art. 6º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.” Ora, tanto a resolução do Comitê Gestor do FIES, quanto a portaria do MEC são normas cogentes e direcionadas a todos aqueles que estão submetidos às regras do FIES, de modo que a partir do momento que entram em vigor, passam a incidir a todos os estudantes que obtiveram esta modalidade de financiamento. Destaca-se que referido posicionamento encontra respaldo sobretudo no princípio da isonomia e da legalidade.
Conforme se denota do Relatório Extraído do SISFIES, de 25/10/2021, e noticiado pela corré UNOESTE a nota do último candidato aprovado foi de 719, 56 (Id n.º 140460995 – Pág.
2) enquanto que da parte autora, de acordo com o quadro transcrito na inicial foi de 579,84 (Id n.º 64579347). Desta forma, não há dúvida de que aceitar a transferência de FIES nos termos em que requerido, sem o cumprimento dos requisitos previstos na Resolução 35/2019, implica evidente violação às regras do programa, porquanto possibilita acesso ao financiamento a aluno que obteve nota inferior no ENEM, em detrimento daqueles que obtiveram notas maiores, o que violaria os princípios da moralidade e da isonomia Ademais, cabe salientar que, considerando que o curso de medicina possui custo mais elevado que de a outros cursos, a transferência pretendida deixa de levar em conta a capacidade de financiamento do Poder Público, na medida em importa aumento em relação ao valor inicialmente contratado pela parte autora, bem como a necessária análise da capacidade financeira do contratante e do fiador.
Isto posto, INDEFIRO O PEDIDO DE TUTELA. Especifiquem as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, as provas que pretendem produzir, justificando-as. Após, venham os autos conclusos.
Publique-se e intime(m)-se. São Paulo, 30 de novembro de 2021.
