5019355-46.2024.4.03.0000

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5019355-46.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab.

18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA AGRAVANTE: CS BRASIL FROTAS LTDA Advogados do(a) AGRAVANTE: ADALBERTO CALIL - SP36250-A, LUIS FERNANDO GIACON LESSA ALVERS - SP234573-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Desembargadora Federal Giselle França: Por ocasião do julgamento de recurso não vinculante, o Superior Tribunal de Justiça assentou a inviabilidade da inclusão dos créditos presumidos do ICMS na base de cálculo do IRPJ-lucro real e da CSLL-lucro real com fundamento no princípio federativo: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. APLICAÇÃO DE ENTENDIMENTO FIRMADO PELA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO DO STJ (ERESP 1.517.492/PR). QUESTÃO ANÁLOGA ANALISADA PELO STF SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. PRINCÍPIO FEDERATIVO. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO.

1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR, de relatoria da Ministra REGINA HELENA COSTA (DJe de 01/02/2018), firmou o entendimento de que não é possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, por representar interferência da União na política fiscal adotada por Estado-membro, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica.

2. Relativamente à entrada em vigor da LC 160/2017, a Primeira Seção, no julgamento do AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, decidiu que a superveniência de lei que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos não tem aptidão para alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo. Ademais, no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR, apoiou-se a Seção em pronunciamento do Pleno do Supremo Tribunal Federal, no regime da repercussão geral, de modo que não há obrigatoriedade de observância do art. 97 da CF/1988.

Nesse sentido: AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 21/03/2019.

3. Agravo interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento. (STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp n. 1.999.398/PE, j. 06/03/2023, DJe de 10/03/2023, relator Min. PAULO SÉRGIO DOMINGUES). TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE.

I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (STJ, 1ª Seção, EREsp n. 1.517.492/PR, DJe de 01/02/2018, rel. Min. Og Fernandes, rel. p/acórdão Min. REGINA HELENA COSTA). Em momento posterior, em julgamento realizado em regime de repetitividade, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou a orientação acima referida e, ainda, assentou a impossibilidade de extensão do entendimento relativo ao crédito presumido aos demais benefícios fiscais de ICMS, tais como isenção, reduções de alíquota e base de cálculo, diferimento de recolhimento, entre outros, na medida que a dedução depende do cumprimento dos requisitos legais postos na LC nº. 160/17 e do artigo 30 da Lei Federal nº. 12.973/14: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 1182. IRPJ. CSLL. BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIOS FISCAIS DIVERSOS DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. PRETENSÃO DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DOS EFEITOS DO ERESP 1.517.495/PR. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. QUE ENTENDEM PELA POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO LEGAL DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. APLICAÇÃO DO ART. 10, DA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017 E DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014. CASO CONCRETO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSENCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA PREJUDICADO. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM.

1. Da limitação da tese proposta: Definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL).

2. Da Jurisprudência firmada pelas Turmas de direito público do Superior Tribunal de Justiça: A temática em julgamento foi objeto de sucessivos debates em ambas as Turmas de Direito Público deste Superior Tribunal de Justiça, dos quais se podem extrair as duas posições formadas. 2.1. A Primeira Turma aplica o princípio federativo para excluir os benefícios fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (REsp 1.222.547/RS, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa, DJe de 16/3/2022). 2.2.

A Segunda Turma aplica o disposto no art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e no art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ou seja, entende que deve ser verificado o cumprimento das condições e requisitos previstos em lei para a exclusão dos benefícios fiscais da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (REsp. n. 1.968.755-PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 05/04/2022).

3. A exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL: A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de embargos de divergência, teve a oportunidade de discutir uma dentre as espécies do gênero "benefícios fiscais". Por ocasião do julgamento dos ERESP 1.517.492/PR, a Primeira Seção entendeu que a espécie de favor fiscal de "crédito presumido" não estará incluída na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (EREsp n. 1.517.492/PR, relator Ministro Og Fernandes, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe de 1/2/2018).

O objeto deste repetitivo consiste em investigar se os fundamentos determinantes para a conclusão adotada no ERESP 1.517.492/PR se aplicam aos demais benefícios fiscais de ICMS.

4. Diferença entre o crédito presumido e as demais espécies de benefícios fiscais de ICMS: De acordo com a doutrina especializada, em virtude do chamado "efeito de recuperação" que é próprio do regime da não-cumulatividade, benefícios ou incentivos fiscais que desonerem determinadas operações representam tão somente diferimentos de incidência. 4.1. O efeito de recuperação: O efeito de recuperação é um fenômeno próprio de sistemas que adotam a não cumulatividade do tipo "imposto sobre imposto", como foi a opção brasileira para o ICMS.

Adotado o método "imposto sobre imposto", uma alíquota inferior, redução de base de cálculo ou uma isenção, por exemplo, aplicadas no curso do ciclo a que está sujeito o produto, não beneficia o consumidor, na ponta final. É que a diferença é recuperada pelo Fisco através da aplicação de incidência mais elevada nas operações posteriores, diante da ausência da possibilidade de apuração de crédito de imposto destacado na nota fiscal.

Esse é o chamado efeito de recuperação, representado no diferimento da incidência. 4.2. A não-cumulatividade do ICMS e o diferimento da incidência: A respeito do tema do efeito da recuperação no contexto da não-cumulatividade do ICMS, o professor Hugo de Brito Machado assevera que: "As isenções, como as imunidades, de determinadas operações, ficam transformadas em simples diferimentos de incidência.

Para que isto não ocorresse, necessário seria que ficasse assegurado o crédito do imposto para as operações seguintes." (MACHADO, Hugo de Brito. Não-incidência, imunidades e isenções no ICMS. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 18, p. 27-39, mar. 1997. p. 39). Como assertivamente apontado pelo professor, somente a efetiva criação de crédito presumido será capaz de afastar esse efeito de recuperação.

No mesmo sentido, ensina Ivan Ozai que "a isenção do imposto em relação a determinada operação implica a ausência de créditos para pagamento do imposto incidente na operação seguinte, produzindo o fenômeno que conhecemos por efeito de recuperação" (OZAI, Ivan Ozawa. Benefícios fiscais do ICMS. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. P.148). Aqui reside a peculiar diferença que aparta a espécie de benefício fiscal do crédito presumido das demais espécies de incentivos fiscais de ICMS: a atribuição de crédito presumido ao contribuinte efetivamente representa um dispêndio de valores por parte do Fisco, afastando o chamado efeito da recuperação.

Os demais benefícios fiscais de desoneração de ICMS não possuem a mesma característica, pois o Fisco, não obstante possa induzir determinada operação, se recuperará por meio do efeito de recuperação. 4.3. A peculiaridade do benefício fiscal do crédito presumido de ICMS: Dadas as características da não-cumulatividade adotada no sistema tributário brasileiro, a atribuição do crédito presumido tem peculiaridades que apartam esse benefício daqueles outros que não representam a atribuição de crédito, mas a desoneração (isenção, redução de base de cálculo, dentre outros).

5. Compreensão firmada pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: No mesmo sentido, a Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n. 1.968.755/PR (Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 8/4/2022) que versou sobre a possibilidade de extensão aos demais benefícios fiscais de ICMS do entendimento firmado para o crédito presumido, compreendeu que "o caso concreto é completamente diferente do precedente mencionado.

Aqui a CONTRIBUINTE pleiteia excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL valores que jamais ali estiveram, pois nunca foram contabilizados como receita sua (diferentemente dos créditos presumidos de ICMS), já que são isenções e reduções de base de cálculo do ICMS por si devido em suas saídas. Pela lógica que sustenta, todas as vezes que uma isenção ou redução da base de cálculo de ICMS for concedida pelo Estado, automaticamente a União seria obrigada a reduzir o IRPJ e a CSLL da empresa em verdadeira isenção heterônoma vedada pela Constituição Federal de 1988 e invertendo a lógica do precedente desta Casa julgado nos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel.

Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018), onde se prestigiou a proteção do Pacto Federativo, ou seja, o exercício independente das competências constitucionais entre os entes federativos".

6. Impossibilidade de extensão do entendimento firmado no ERESP n. 1.517.492/PR: Diante das premissas aqui seguidas, compreendo pela impossibilidade de se adotar a mesma conclusão que prevaleceu no ERESP 1.517.492/PR para alcançar outros benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros.

7. Da possibilidade de exclusão legal dos benefícios fiscais de ICMS: Entretanto, se técnica e conceitualmente os benefícios fiscais de ICMS, de espécies diversas do crédito presumido, não podem autorizar a dedução da base de cálculo dos tributos federais, IRPJ e CSLL, a Lei permite que referida dedução seja promovida, desde que cumprido os requisitos que estabelece, mediante a aplicação do art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e do art. 30, da Lei n. 12.973/2014.

Aplica-se o entendimento segundo o qual, "muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei" (EDcl no REsp. n. 1.968.755 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 03.10.2022).

No mesmo sentido: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.920.207/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 16/3/2023.

8. Teses a serem submetidas ao Colegiado:

1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem entretanto revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

9. Análise do caso concreto: Na hipótese dos autos, o recurso especial da Fazenda Nacional indica violação aos seguintes dispositivos legais: arts. 141, 320, 373 e 434, 489, §1º, V, e 1022, do CPC/2015; aos arts. 1º, 6º, 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009; ao art. 6º do Decreto-Lei nº 1.598/77; aos arts. 44, 108, § 2º, e 111, II, do CTN; aos arts. 2º e 26 da Lei nº 8.981/95; ao art. 1º da Lei nº 9.316/96; aos arts. 1º e 28 da Lei nº 9.430/96; ao art. 30 da Lei nº 12.973/14, com a redação dada pela LC 160/17, e ao art. 10 da Lei Complementar nº 160/17.

Além da ocorrência de omissão no julgamento dos embargos de declaração pelo TRF4, no mérito recursal a Fazenda Nacional sustenta: (a) inexistência de prova documental pré-constituída; (b) existência de decisão extra petita; (c) que é impossível a exclusão dos demais benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por inaplicabilidade do EREsp 1517492/PR, sendo necessário o cumprimento das exigências legais para fins de dedutibilidade da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

No caso concreto, de início, afasta-se as alegações de omissão e obscuridade do acórdão proferido na origem pelo TRF4. Quanto ao mérito, o recurso especial não merece conhecimento quanto à alegada violação aos artigos 1º e 6º da Lei nº 12.016/2009 c/c arts. 320, 373 e 434 do Código de Processo Civil, pela incidência da Súmula 7/STJ. No que diz respeito à exclusão dos benefícios fiscais relativos ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dou provimento parcial ao recurso especial da Fazenda Nacional, para permitir a pretendida exclusão desde que atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), com exceção do benefício fiscal do crédito presumido (ao qual se aplica o entendimento da Primeira Seção firmado no ERESP 1.517.492/PR).

Na hipótese, devem os autos retornarem para a Corte de Origem a fim de que seja verificado o cumprimento das condições e requisitos previstos em lei para a exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL dos demais benefícios fiscais de ICMS, que não seja o crédito presumido, dentro dos limites cognitivos que a demanda judicial comporte (mandado de segurança).

10. Dispositivo: Recurso especial da Fazenda Nacional parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no artigo 1.036 e seguintes do CPC/2015. (Tema 1.182 – STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.945.110/RS, j. 26/04/2023, DJe de 12/06/2023, rel. Min. BENEDITO GONÇALVES). Aplicam-se igualmente no campo do PIS e da COFINS as ponderações relativas ao respeito ao princípio federativo e a repartição constitucional de competências.

E, de mesma forma, em atenção à interpretação estrita dos benefícios fiscais (artigo 111 do Código Tributário Nacional), apenas o ICMS-crédito presumido pode ser automaticamente excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo que, com relação às demais benesses fiscais deferidas pelo Estado, faz-se necessária prova do cumprimento dos requisitos postos na legislação estadual. Precedentes da 6ª Turma desta Corte Regional: AGRAVO.

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS. TEMA 1.182 DO STJ. EQUIPARAÇÃO A SUBVENÇÃO DE INVESTIMENTOS, ATENDIDOS OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 30 DA LEI 12.973/14 (LC 160/17) E OBSERVADAS AS PECULIARIDADES DA TRIBUTAÇÃO SOBRE A RECEITA (SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT 169/21). RECURSO PROVIDO PARA DENEGAR O PEDIDO DE SEGURANÇA PARA EXCLUIR OS VALORES INDEPENDENTEMENTE DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART.

30. (TRF-3, 6ª Turma, ApCiv 5004638-46.2022.4.03.6128, j. 15/08/2023, Intimação via sistema DATA: 17/08/2023, Rel. Des. Fed. LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO). EMBARGOS DECLARATÓRIOS. EFEITOS INFRINGENTES. TEMA 1.182 DO STJ. ADEQUAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS. EQUIPARAÇÃO A SUBVENÇÃO DE INVESTIMENTOS, ATENDIDOS OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 30 DA LEI 12.973/14 (LC 160/17) E OBSERVADAS AS PECULIARIDADES DA TRIBUTAÇÃO SOBRE A RECEITA (SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT 169/21).

INEXIGIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO DE QUE OS INCENTIVOS FORAM ESTABELECIDOS COMO ESTÍMULO À IMPLANTAÇÃO OU EXPANSÃO DO EMPREENDIMENTO. EMBARGOS ACOLHIDOS PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELO E AO REEXAME POR FUNDAMENTO DIVERSO E CONCEDER A SEGURANÇA NOS LIMITES AQUI EXPOSTOS. 1.O juízo de primeiro grau concedeu a segurança na medida em que valores atinentes ao ônus fiscal do ICMS não podem ser tributados como receita, tal como decidido pelo STF no RE 574.706, julgado refletido no paradigma fixado pelo STJ no sentido de que os créditos presumidos de ICMS não se sujeitam à tributação do IRPJ/CSLL, cujos fundamentos entendeu serem aplicáveis.

A Sexta Turma apreciou a causa na mesma medida, motivando o emprego dos embargos declaratórios pela União Federal. Com o julgamento do tema 1.182 pelo STJ, conferem-se efeitos infringentes ao presente recurso para reexame à luz da tese fixada e da necessária e impositiva adequação.

2. Aprovadas em unanimidade as teses definidas pela E. Min. Relator, consolidou-se a distinção feita entre os créditos presumidos de ICMS e os demais benefícios fiscais do imposto estadual, ficando apenas os créditos preservados da tributação federal, por força do pacto federativo, pois efetivamente configuram renúncia de receita tributária, ao passo que, com o chamado efeito de recuperação próprio dos tributos submetidos ao regime não cumulativo do tipo “imposto sobre imposto”, o que se tem com a redução ou a isenção do ICMS em determinada operação é, em regra, apenas o diferimento da carga tributária para a operação seguinte.

Nessa medida, ficam afastados os fundamentos assim despendidos no julgado embargado, que ampliavam as razões do EREsp 1.517.492 também para os demais benefícios fiscais de ICMS. 3.Assentou a 1ª Seção do STJ a possibilidade expressa da exclusão legal dos mesmos benefícios com a sua equiparação a subvenção de investimentos, caso preenchidos os requisitos presentes no art. 30 da Lei 12.973/14 e incluídos pela LC 160/17, como o seu registro contábil em reserva de lucros e limitações correspondentes (art. 30, caput, e art. 195-A da Lei 6.404/76).

Afastou-se o entendimento de que o contribuinte deveria comprovar previamente o estabelecimento do benefício fiscal por parte do Estado como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, pois a própria lei indica a equiparação caso preenchidos seus requisitos (§ 4º). Isso sem prejuízo de a Receita Federal fiscalizar a efetiva utilização dos recursos e promover o lançamento tributário do IRPJ/CSLL se não atendida a finalidade de garantir a viabilidade do empreendimento econômico, haja vista o § 2º do aludido art.

30. 4.O entendimento se amolda à tributação do PIS/COFINS observadas as suas peculiaridades, consoante disposto no art. 1º, § 3º, X, da Lei 10.637/02 e com o art. 1º, § 3º, IX, das Lei 10.833/03. É o que concluiu o órgão administrativo competente, ao admitir que a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, enquanto subvenções de investimentos e atendidos os demais requisitos do art. 30, não necessita do registro das subvenções em reservas de incentivos fiscais – art. 195-A da Lei 6.404/76 (Soluções de Consulta COSIT 169/21 e 99.011/21.). 5.Nada obstante a comunhão desta parte da solução administrativa com o paradigma aqui aplicado, o ato administrativo acabou por impor para a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS a mesma condicionante imposta para o IPRJ/CSLL – “a necessidade de que a subvenção tenha sido concedida como estímulo à implantação ou expansão de empreendimento econômico”.

Considerada ilegal tal condição prévia para o IRPJ/CSLL a partir das teses fixadas no tema 1.182, mister reconhecer sua ilegalidade também para o PIS/COFINS, dada a simetria da situação tributária.

6. Reconhece-se o direito líquido e certo pleiteado pela impetrante nessa medida, ficando mantido o desprovimento do recurso e do reexame e a concessão da segurança pelos fundamentos aqui expostos. (TRF3-, 6ª Turma, ApCiv 5013664-55.2022.4.03.6100, j. 15/08/2023, Intimação via sistema DATA: 16/08/2023, Rel. Des. Fed. LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO). Com a revogação do artigo 30 da Lei Federal nº. 12.973/14, para viabilizar a exclusão do benefício fiscal da base de cálculo de tributo federal, o contribuinte passa a ter que provar o cumprimento dos requisitos postos na LC nº. 160/17 e na Lei Federal nº. 14.789/23.

Todavia, no que diz respeito à apuração dos tributos federais (PIS, COFINS, IRPJ e CSLL), não houve modificação. Nesse sentido, precedentes da 6ª Turma desta Corte Regional: APELAÇÃO. MANDADO SE DEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. ENTENDIMENTO DEFINIDO NO ÂMBITO DOS ERESP N 1.517.492/PR. Em relação à tributação pelo IRPJ e CSSL dos créditos presumidos de ICMS, no julgamento do RE 1.052.277-RG (Tema 957), reconheceu a inexistência de repercussão geral da controvérsia: Recurso extraordinário.

Tributário. Créditos presumidos de ICMS. Inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ausência de repercussão geral (RE 1052277 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 28-08-2017 PUBLIC 29-08-2017). Acontece que, assente que a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos do art. 18, da Constituição Federal, e que a distribuição de competências legislativas, administrativas e tributárias entre os entes da federação é característica do Pacto Federativo, a Primeira Seção do STJ, na sessão de julgamento datada em 8/11/2017, na apreciação dos Embargos de Divergência em Recurso Especial 1.517.492/PR, de Relatoria da Ministra Regina Helena Costa, por sua vez, dando traço constitucional à questão, concluiu pela exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob o fundamento de que, não sendo considerados lucro, não incide a tributação, sob pena de ofensa, por via oblíqua, ao princípio federativo, por intromissão da União na política fiscal dos Estados-Membros.

Assim sendo, considerado o entendimento adotado pela Primeira Seção do STJ, a alteração promovida pela Lei Complementar 160/2017 na Lei 12.973/2014 em nada influencia na exegese desenvolvida no EREsp n. 1.517.492/PR, segundo o qual a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao pacto federativo, havendo exclusão incondicionada dos créditos presumidos da base de cálculo do IRPJ e da CSSL.

Aliás, a reafirmação desse entendimento nota-se do julgamento dos Recursos Especiais nº 1.945.110/RS e 1.987.158/SC, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.182). Apreciada a matéria na data de 26/4/2023, com publicação do acórdão no DJe de 12/6/2023, o STJ concluiu que às hipóteses de benefício fiscal negativo de ICMS – isenção, redução de alíquota, redução de base de cálculo, diferimento de tributo e outras modalidades - não se estende a tese estabelecida no EREsp n. 1.517.492/PR, limitando o precedente somente aos casos de créditos presumidos de ICMS.

Dessarte, não devendo os créditos presumidos de ICMS compor a base de cálculo, não sofrendo qualquer limitação, nos termos definidos pelo STJ no mencionado EREsp 1.517.492/PR, consequentemente, de igual modo, é razoável concluir que estão fora do alcance da Lei 14.789/2023, que revogou o art. 30 da Lei 12.973/2014 e estabeleceu novas disposições sobre o crédito fiscal decorrente de subvenção para implantação ou expansão de empreendimento econômico, com produção de efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024.

Remessa necessária e à apelação desprovidas. (TRF-3, 6ª Turma, ApCiv 5002369-68.2020.4.03.6107, j. 23/05/2024, Intimação via sistema DATA: 27/05/2024, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA

REDUZIDA AOS LIMITES DO PEDIDO. CRÉDITO PRESUMIDO ICMS. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. CONDIÇÕES ESTABELECIDAS PELA LEI Nº 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. COMPENSAÇÃO. RECOMPOSIÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. VALORES DEVIDOS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO.

1. Depreende-se não ter a impetrante realizado pedido de exclusão de todos os incentivos fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (tema nº 1.182/STJ), mas somente dos créditos presumidos de ICMS. Redução da sentença aos limites do pedido.

2. No julgamento dos EREsp. Nº 1.517.492/PR o Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88).

3. É irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo/benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício/incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44 da Lei n. 4.506/64.

4. São irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10 da Lei Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de 23.11.2017) sobre o art. 30 da Lei nº 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições (REsp nº 1.605.245/RS, Segunda Turma, Rel.

Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25.06.2019).

5. A data do fato gerador (posterior ou anterior ao advento da LC nº 160/2017) não tem o condão de influenciar no resultado do julgamento, já que o crédito em questão não se trata de receita bruta operacional. Precedentes.

6. A reconstituição da escrita fiscal requerida visa apenas a adequar os montantes de IRPJ e CSL recolhidos e ajustar, por consequência, eventuais saldos de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa. É procedimento que, de regra, o próprio Fisco exigiria em situação de restituição de indébito (caso não houvesse controvérsia judicializada sobre a existência de valores a repetir), nada influindo, também neste quadrante, a natureza contábil dos créditos presumidos outorgados (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5011026-63.2019.4.03.6000, Rel.

Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 16/02/2023, Intimação via sistema DATA: 23/02/2023).

7. Vedação da restituição administrativa de crédito eventualmente apurado em razão do ajuste da escrita fiscal (art. 100 da CF).

8. Possibilidade de expedição de precatório dos valores devidos a partir da impetração. Precedentes.

9. Sentença reduzida, de ofício, aos limites do pedido e agravo interno da União Federal parcialmente provido. (TRF-3, 6ª Turma, ApelRemNec 5028332-65.2021.4.03.6100, j. 26/04/2024, Intimação via sistema DATA: 02/05/2024, Rel. Des. Fed. MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR). No caso concreto, a agravante objetiva afastar a incidência tributária sobre benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido (incentivo fiscal de IPVA).

Nesse quadro, à luz da orientação vinculante, não se identifica plausibilidade jurídica na pretensão.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. É o voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITOS PRESUMIDOS DO ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ-LUCRO REAL, CSLL-LUCRO REAL, PIS E COFINS. INVIABILIDADE. DISTINÇÃO QUANTO AOS DEMAIS INCENTIVOS FISCAIS. - Por ocasião do julgamento de recurso não vinculante, o Superior Tribunal de Justiça assentou a inviabilidade da inclusão dos créditos presumidos do ICMS na base de cálculo do IRPJ-lucro real e da CSLL-lucro real com fundamento no princípio federativo. - Em momento posterior, em julgamento realizado em regime de repetitividade, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou a orientação acima referida e, ainda, assentou a impossibilidade de extensão do entendimento relativo ao crédito presumido aos demais benefícios fiscais de ICMS, tais como isenção, reduções de alíquota e base de cálculo, diferimento de recolhimento, entre outros, na medida que a dedução depende do cumprimento dos requisitos legais postos na LC nº. 160/17 e do artigo 30 da Lei Federal nº. 12.973/14. - Aplicam-se igualmente no campo do PIS e da COFINS as ponderações relativas ao respeito ao princípio federativo e a repartição constitucional de competências.

E, de mesma forma, em atenção à interpretação estrita dos benefícios fiscais (artigo 111 do Código Tributário Nacional), apenas o ICMS-crédito presumido pode ser automaticamente excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo que, com relação às demais benesses fiscais deferidas pelo Estado, faz-se necessária prova do cumprimento dos requisitos postos na legislação estadual. Precedentes da 6ª Turma desta Corte Regional. - Com a revogação do artigo 30 da Lei Federal nº. 12.973/14, para viabilizar a exclusão do benefício fiscal da base de cálculo de tributo federal, o contribuinte passa a ter que provar o cumprimento dos requisitos postos na LC nº. 160/17 e na Lei Federal nº. 14.789/23. - No que diz respeito à apuração dos tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS), não houve modificação.

Precedentes desta Corte Regional. - No caso concreto, a agravante objetiva afastar a incidência tributária sobre benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido (incentivo fiscal de IPVA). Nesse quadro, à luz da orientação vinculante, não se identifica plausibilidade jurídica na pretensão. - Agravo de instrumento desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. GISELLE FRANÇA DESEMBARGADORA FEDERAL

Órgão

Gab. 18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA

Classe

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Destinatário

CS BRASIL FROTAS LTDA

Advogados

LUIS FERNANDO GIACON LESSA ALVERS (OAB 234573/SP), ADALBERTO CALIL (OAB 36250/SP)