LUIS FERNANDO DIEDRICH (OAB 195382/SP), ALEXANDRE DIAS DE GODOI (OAB 299776/SP), ICARO CHRISTIAN GHESSO (OAB 358736/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5019366-22.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
02 - DES. FED. WILSON ZAUHY AGRAVANTE: FORTUNATO DE ALMEIDA CAMILO Advogados do(a) AGRAVANTE: ALEXANDRE DIAS DE GODOI - SP299776-A, ICARO CHRISTIAN GHESSO - SP358736-A, LUIS FERNANDO DIEDRICH - SP195382-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5019366-22.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
02 - DES. FED. WILSON ZAUHY AGRAVANTE: FORTUNATO DE ALMEIDA CAMILO Advogados do(a) AGRAVANTE: ALEXANDRE DIAS DE GODOI - SP299776-A, ICARO CHRISTIAN GHESSO - SP358736-A, LUIS FERNANDO DIEDRICH - SP195382-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte agravante, FORTUNATO DE ALMEIDA CAMILO, em face do v. Acórdão que acolheu os embargos de declaração da União (Fazenda Nacional), para negar provimento ao agravo de instrumento, e julgou prejudicados os seus antecedentes embargos de declaração.
O aresto embargado encontra-se assim ementado (ID 141073640): “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. NOME DO SÓCIO PRESENTE NA CDA. ARTIGO 30, I, “B”, DA LEI Nº 8.212/91. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 125, INCISO III, DO CTN E SÚMULA Nº 106/STJ.
1. Os embargos de declaração destinam-se a sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material de que esteja eivado o julgado. Ausentes tais hipóteses, não merece acolhimento o recurso.
2. No presente caso constata-se haver omissão no julgado uma vez que, diversamente do defendido no agravo de instrumento, o nome do agravante consta da CDA como devedor solidário, não por conta do artigo 13 da , declarado inconstitucional, mas por conta do , “b”, da .
3. O caso não cuida de redirecionamento da execução fiscal ao sócio com poderes de gerência, ou por ter se caracterizado a dissolução irregular da sociedade executada. Assim sendo, em havendo solidariedade tributária, devem os efeitos da interrupção da prescrição em relação a um dos devedores solidários atingir todos os outros codevedores, do disposto "ex vi" no artigo 125, inciso III, do CTN.
4. Consectariamente, não se verifica a alegada prescrição intercorrente, mesmo porque houve o magistrado por determinar a suspensão da execução em 13/07/2010, cuja decisão restou desafiada no antecedente agravo de instrumento nº 0034916-89.2010.4.03.0000, julgado em 13/06/2017 e transitado em 11/09/2017.
5. Nesse substrato, não se afigura razoável penalizar a exequente pela demora na citação do agravante quando tal ocorreu por motivo inerente ao mecanismo da Justiça. Além disso, o agravante tampouco demonstrou a ocorrência de eventual inércia da exequente na movimentação do feito (Súmula nº 106/STJ).
6. Embargos de declaração da agravada conhecidos e acolhidos. Embargos de declaração do agravante julgados prejudicados. Agravo de instrumento desprovido.” Sustenta o embargante que (ID 142378909): a) “foi apontada a total ausência de comprovação dos requisitos legais previstos no art. 135 do CTN”; b) “a inércia da Fazenda Nacional era flagrante nestes autos, vez que apenas o movimentou com diligências inúteis e meramente protelatórias, que não constituem causas suspensivas ou interruptivas do lustro prescricional”.
Pretende o prequestionamento dos artigos 489, §1º, 1.022, II, do CPC, 135 do CTN, 5º, XXXV e LV, da CF. Intimada nos termos do artigo 1.023, §2º, do CPC, a parte contrária manifestou-se no ID 146497662.
É o relatório. O DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS: Com a devida vênia, divirjo do e. relator. Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão que acolheu embargos de declaração opostos pela União, conforme a ementa que se transcreve: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. NOME DO SÓCIO PRESENTE NA CDA.
ARTIGO 30, I, “B”, DA LEI Nº 8.212/91. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 125, INCISO III, DO CTN E SÚMULA Nº 106/STJ.
1. Os embargos de declaração destinam-se a sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material de que esteja eivado o julgado. Ausentes tais hipóteses, não merece acolhimento o recurso.
2. No presente caso constata-se haver omissão no julgado uma vez que, diversamente do defendido no agravo de instrumento, o nome do agravante consta da CDA como devedor solidário, não por conta do artigo 13 da Lei nº 8.620/93, declarado inconstitucional, mas por conta do artigo 30, I, “b”, da Lei nº 8.212/91.
3. O caso não cuida de redirecionamento da execução fiscal ao sócio com poderes de gerência, ou por ter se caracterizado a dissolução irregular da sociedade executada. Assim sendo, em havendo solidariedade tributária, devem os efeitos da interrupção da prescrição em relação a um dos devedores solidários atingir todos os outros codevedores, "ex vi" do disposto no artigo 125, inciso III, do CTN.
4. Consectariamente, não se verifica a alegada prescrição intercorrente, mesmo porque houve o magistrado por determinar a suspensão da execução em 13/07/2010, cuja decisão restou desafiada no antecedente agravo de instrumento nº 0034916-89.2010.4.03.0000, julgado em 13/06/2017 e transitado em 11/09/2017.
5. Nesse substrato, não se afigura razoável penalizar a exequente pela demora na citação do agravante quando tal ocorreu por motivo inerente ao mecanismo da Justiça. Além disso, o agravante tampouco demonstrou a ocorrência de eventual inércia da exequente na movimentação do feito (Súmula nº 106/STJ).
6. Embargos de declaração da agravada conhecidos e acolhidos. Embargos de declaração do agravante julgados prejudicados. Agravo de instrumento desprovido. Por sua vez, a embargante sustenta, em síntese, a omissão no tocante à “inexistência dos requisitos do art. 135 do CTN, bem como das utilidades das diligências da Fazenda Nacional”. Os embargos de declaração são cabíveis para corrigir eventual contradição, obscuridade ou omissão do acórdão (artigo 1022 do Código de Processo Civil).
Do voto apresentado pelo E. Relator no acolhimento dos embargos de declaração opostos pela União, negando provimento ao recurso de agravo de instrumento, restaram explícitos os seguintes fundamentos para manutenção no pólo passivo e afastamento da prescrição intercorrente, in verbis: [...]. No presente caso constata-se haver omissão no julgado, porquanto, diversamente do defendido no agravo de instrumento, denota-se que o nome do agravante consta da CDA como devedor solidário, não por conta do artigo 13 da Lei nº 8.620/93, declarado inconstitucional, mas por conta do artigo 30, I, “b”, da Lei nº 8.212/91.
Portanto, o caso não cuida de redirecionamento da execução fiscal ao sócio com poderes de gerência ou por ter se caracterizado a dissolução irregular da sociedade executada - consoante consignado na decisão agravada ao adotar a teoria da "actio nata". Assim sendo, em havendo solidariedade tributária, devem os efeitos da interrupção da prescrição em relação a um dos devedores solidários atingir todos os outros codevedores, "ex vi" do disposto no artigo 125, inciso III, do CTN: [...].
Consectariamente, não se verifica a alegada prescrição intercorrente, mesmo porque houve o magistrado por determinar a suspensão da execução em 13/07/2010 (ID 1751870 - Pág. 30), cuja decisão restou desafiada no antecedente agravo de instrumento nº 0034916-89.2010.4.03.0000, julgado em 13/06/2017 e transitado em 11/09/2017 (ID 1751920 - pág. 1/11) nos seguintes termos: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DO §1º DO ARTIGO 557 DO CPC/73.
EXECUÇÃO FISCAL. ANTECEDENTE AÇÃO CAUTELAR E ORDINÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. INVIABILIDADE.
1. Agravo interposto pela UNIÃO com esteio no §1º do artigo 557 do CPC/73, contra a decisão de fls. 85 que julgou prejudicado o agravo de instrumento.
2. Conforme cópias da execução fiscal, relativo à CDA nº 60.154.375-0, a empresa executada, depois de citada, pugnou pela suspensão do feito ao argumento de que: "(....) o débito em epígrafe está albergado por decisão proferida em concessão de liminar em Agravo de Instrumento sob nº 2005.03.00.091977-5 da 1ª Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região na Ação Cautelar nº 2005.61.19.007657-3 da 4ª Vara Federal em Guarulhos/SP, onde já ofereceu e foi deferida a caução de 1% do ativo imobilizado e 1% do faturamento mensal (docs. anexos).
Ato contínuo foi protocolada, dentro do prazo legal, a Ação Ordinária nº 2005.61.19.008868-0 para fins de discussão de cada um dos débitos. Desta feita, o débito em comento já se encontra devidamente garantido."
3. Denota-se que as mencionadas ações cautelar e ordinária, originárias da 4º Vara Federal de Guarulhos-SP, foram propostas independentemente de depósito prévio e integral na forma do artigo 151, inciso II, do CTN, tampouco existindo qualquer notícia acerca de eventual suspensão de exigibilidade do crédito executado ou de nomeação de bem à penhora ou de qualquer depósito no executivo fiscal, donde afigura-se inarredável a conclusão de haver sido equivocada a antecedente decisão de fls. 85 que extinguiu o agravo de instrumento.
4. Diante destes fatos, conquanto a empresa executada entenda presente causa suspensiva, não se impede a propositura e o prosseguimento da execução fiscal.
5. "A suspensão do executivo fiscal depende da garantia do juízo ou do depósito do montante integral do débito como preconizado pelo art. 151 do CTN" (REsp 747389/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2005, DJ 19/09/2005, p. 305).
6. Agravo provido.” (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 424183 - 0034916-89.2010.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, julgado em 13/06/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/06/2017 ) Nesse substrato, não se afigura razoável penalizar a exequente pela demora na citação do agravante quando tal ocorreu por motivo inerente ao mecanismo da Justiça. Além disso, o agravante tampouco demonstrou a ocorrência de eventual inércia da exequente na movimentação do feito (Súmula nº 106/STJ). [...].
Nesse cenário, depreende-se que a questão relativa à responsabilidade passiva restou fundamentada na existência de débitos oriundos de contribuições descontadas dos salários dos empregados e não repassadas à Previdência Social o que configura, em tese, o crime de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A), de modo que tal conduta resulta em infração à lei, ensejando a responsabilização pessoal prevista no inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional, de acordo com entendimento firmado sob a sistemática do art. 942 do CPC, bem como não configurada hipótese de prescrição intercorrente.
Dessa feita, não se vislumbra a existência de vício apto ao manejo dos embargos de declaração. Por certo tem a parte o direito de ter seus pontos de argumentação apreciados pelo julgador. Não tem o direito, entretanto, de ter este rebate feito como requerido. Falta razão ao se pretender que se aprecie questão que já se mostra de pronto afastada com a adoção de posicionamento que se antagoniza logicamente com aquele deduzido em recurso.
A exigência do art. 93, IX, da CF, não impõe que o julgador manifeste-se, explicitamente, acerca de todos os argumentos e artigos, constitucionais e infraconstitucionais, arguidos pela parte. Tendo o julgado decidido, de forma fundamentada, a controvérsia posta nos autos, não há como tachá-lo de omisso ou contraditório ou obscuro. Aliás, está pacificado o entendimento de que o julgador, tendo encontrado motivação suficiente para decidir desta ou daquela maneira, não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos apresentados pela parte para decidir a demanda.
Nesse sentido, a jurisprudência: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. CRUZADOS NOVOS. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO.
1. Os embargos de declaração são cabíveis, tão-somente, em face de obscuridade, contradição e omissão.
2. O princípio da exigibilidade da fundamentação das decisões não impõe que o julgador se manifeste sobre todas as razões apresentadas pelas partes, se apenas uma delas for suficiente ao deslinde da controvérsia.
3. O prequestionamento prescinde de referência expressa no acórdão guerreado ao número e à letra de norma legal (Precedentes do Pleno do STF e da Corte Especial do STJ)." (TRF - 3ª Região, 3ª Turma, EDAMS 125637/SP, Rel. Juiz Baptista Pereira, j. 24/04/2002, rejeitados os embargos ,v.u., DJU 26/06/2002, p. 446); "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - VÍCIOS - AUSENTES - PREQUESTIONAMENTO.
1. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC, não merecem ser conhecidos os embargos de declaração.
2. Inadmissível a modificação do julgado por meio de embargos de declaração, atribuindo-se-lhes indevidamente, efeitos infringentes.
3. Não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos alegados, mas sim que a decisão esteja devida e suficientemente fundamentada, como no caso.
4. Embargos de declaração não conhecidos." (TRF - 3ª Região, 6ª Turma, EDAMS 91422/SP, Rel. Juiz Mairan Maia, j. 05/12/2001, não conhecidos os embargos, v.u., DJU 15/01/2002, p. 842); "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA PURAMENTE DE DIREITO. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 34 DO CTN. INAPLICABILIDADE DAS SÚMULAS 07 E 05 DO STJ. DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO ACERCA DE TODOS OS ARGUMENTOS LEVANTADOS EM CONTRARRAZÕES DO RECURSO ESPECIAL.
PRETENSÃO. REJULGAMENTO DA CAUSA. INVIÁVEL ATRAVÉS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NULIDADE DO JULGAMENTO. ADIAMENTO. NOVA INCLUSÃO EM PAUTA. DESNECESSIDADE. RECURSO JULGADO NAS SESSÕES SUBSEQUENTES.
1. A matéria constante dos autos é puramente de direito, restrita à interpretação do artigo 34 do CTN, pelo que não há falar em aplicação das Súmulas 07 e 05 do STJ.
2. O magistrado não está obrigado a se manifestar acerca de todos os argumentos esposados nas contrarrazões do recurso especial, quando já encontrou fundamento suficiente para resolver a controvérsia.
3. Ausência de omissão no julgado embargado. Na verdade, a pretensão dos aclaratórios é o rejulgamento do feito, contudo inviável diante da via eleita.
4. Não é nulo o julgamento que, tendo sido incluído em pauta, foi apreciado na segunda sessão subsequente, mormente quando o pedido de adiamento foi feito pela parte que ora embarga. Despicienda nova inclusão em pauta já que o processo não foi dela retirado. Precedentes: (EDcl na Rcl 1785 DF, Ministro Teori Albino Zavascki, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 28/11/2005; Resp. 996.117/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJ 01/06/2009 EDcl no REsp 774161/SC; Ministro Castro Meira, DJ 28.4.2006; EDcl no REsp 324.361/BA, Rel.
Ministro Francisco Falcão, DJ 6.3.2006; EDcl no REsp 331.503/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 1/9/03; REsp 703429/MS, Ministro Nilson Naves, DJ 25/06/2007; EDcl no REsp 618169/SC, Ministra Laurita Vaz, DJ 14/08/2006).
5. Embargos rejeitados." (STJ, 1ª Seção, EDcl no REsp 1111202/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 21/08/09). Ademais, não cabe acolher os embargos de declaração, quando nítido, como no caso vertente, que foram opostos com caráter infringente, objetivando o reexame da causa, com invasão e supressão da competência que, para tal efeito, foi reservada às instâncias superiores, pela via recursal própria e específica, nos termos da pacífica jurisprudência da Suprema Corte, do Superior Tribunal de Justiça, deste Tribunal Federal e desta Turma (v.g. - EDRE nº 255.121, Rel.
Min. MOREIRA ALVES, DJU de 28.03.03, p. 75; EDRE nº 267.817, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJU de 25.04.03, p. 64; EDACC nº 35.006, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJU de 06.10.02, p. 200; RESP nº 474.204, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJU de 04.08.03, p. 316; EDAMS nº 92.03.066937-0, Rel. Des. Fed. MAIRAN MAIA, DJU de 15.01.02, p. 842; e EDAC nº 1999.03.99069900-0, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, DJU de 10.10.01, p. 674).
Ante o exposto, voto pela rejeição dos embargos de declaração. AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5019366-22.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
02 - DES. FED. WILSON ZAUHY AGRAVANTE: FORTUNATO DE ALMEIDA CAMILO Advogados do(a) AGRAVANTE: ALEXANDRE DIAS DE GODOI - SP299776-A, ICARO CHRISTIAN GHESSO - SP358736-A, LUIS FERNANDO DIEDRICH - SP195382-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os embargos de declaração foram opostos na vigência do novo Código de Processo Civil de 2015, que dispõe, em seu artigo 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados pelo Juízo.
No presente caso, a fundamentação do v. acórdão embargado desenvolveu-se no sentido de que não houve inércia da exequente na movimentação da execução fiscal e “porque houve o magistrado por determinar a suspensão da execução em 13/07/2010, cuja decisão restou desafiada no antecedente agravo de instrumento nº 0034916-89.2010.4.03.0000, julgado em 13/06/2017 e transitado em 11/09/2017”. Ademais, que a inclusão do nome do agravante, ora embargante, na CDA não se deu por força do artigo 13 da Lei nº 8.620/1993 (julgado inconstitucional pelo egrégio Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 562.276/PR), mas, sim, por força do artigo 30, inciso I, “b”, da Lei 8.212/91 nos termos dos documentos ID 1211051 - Pág. 1/19.
Contudo, nada obstante o antecedente julgamento, verifica-se que o tema “responsabilidade de terceiro” demanda integração, a fim de ajustá-lo à melhor interpretação e à realidade dos autos. DA INOVAÇÃO LEGISLATIVA: A Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019) reintroduziu e reafirmou no sistema jurídico nacional a autonomia a ser observada entre a empresa e o empresário, incluindo no corpo do Código Civil o artigo 49-A, com a seguinte redação: “Art. 49-A.
A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores. Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.” Tenho que a alteração legislativa inaugura um novo panorama interpretativo que deve ser considerado para a solução do caso ora sob análise.
Num primeiro plano, tem-se que a matéria ventilada na Declaração de Direitos da Liberdade Econômica aplica-se à relação jurídico-processual, dado que o § 1º do artigo 1º estabelece textualmente que “o disposto nesta Lei, será observado na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho nas relações jurídicas que se encontrem no seu âmbito de aplicação na ordenação pública, inclusive sobre o exercício das profissões, comércio, juntas comerciais, registros públicos, trânsito, transporte e proteção ao meio ambiente.”
Registre-se que a ressalva feita pelo § 3º, do artigo 1º, no sentido de que “o disposto nos arts. 1º, 2º, 3º e 4º desta Lei não se aplica ao direito tributário e ao direito financeiro, ressalvado o inciso X do caput do art. 3º”, não afasta a aplicação dos comandos introduzidos, alterando o artigo 50 do Código Civil, dado que direito processual civil não se confunde com direito tributário. Ademais, como se fará ver, a própria lei de ritos da Execução Fiscal (Lei 6.830/80) prevê a aplicação da lei civil no terreno da assunção da responsabilidade (artigo 4º: “A execução fiscal poderá ser promovida contra: .... § 2º.
À dívida ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial.”). Nesse ponto, importante destacar que quando o artigo 4º da Lei 6.830/80 diz que “a execução fiscal poderá ser promovida contra: ...
V – o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias, ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado”, por certo que essa “execução fiscal” a que se refere a lei é aquela já instruída, ab ovo, de CDA regularmente constituída contra o responsável tributário. Não trata a lei, nesse momento, de redirecionamento. Além disso, o mesmo dispositivo legal, em seus parágrafos, sobretudo no § 2º, estabelece, de modo expresso, as normas aplicáveis à responsabilidade, nos seguintes termos: “Art. 4º.
A execução fiscal poderá ser promovida contra: ...
V – o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias, ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e .... § 1º. Ressalvado o disposto no artigo 31, o síndico, o comissário, o liquidante, o inventariante e o administrador, nos casos de falência, concordata, liquidação, inventário, insolvência ou concurso de credores, se, antes de garantidos os créditos da Fazenda Pública, alienarem ou derem em garantia quaisquer dos bens administrados, respondem, solidariamente, pelo valor desses bens. § 2º - À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial. § 3º.
Os responsáveis, inclusive as pessoas indicadas no § 1º deste artigo, poderão nomear bens livres e desembaraçados do devedor, tantos quantos bastem para pagar a dívida. Os bens dos responsáveis ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação da dívida. § 4º. Aplicam-se à dívida ativa da Fazenda Pública de natureza não tributária o disposto nos arts. 186 e 188 a 192 do Código Tributário Nacional”.
Como se vê, as hipóteses de responsabilidade postas pelo artigo 4º da LEF são as expressamente previstas em lei e já incluídas na CDA, antecedida, portanto, do devido processo legal administrativo de constituição do crédito tributário. Além disso, como se lê do § 2º, do artigo 4º, da lei de ritos da Execução Fiscal, as normas civis de responsabilidade (v.g. artigo 49-A, do Código Civil) devem ser observadas, e aplicadas, na constituição e exigência da dívida ativa da Fazenda Pública.
HÁ, portanto, expressa previsão legal de aplicação da legislação civil quando se trata de assunção de responsabilidade tributária. Quanto às hipóteses que revelem a prática de “atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos” (CTN artigo 135), não se confundem com as previstas na legislação civil de “abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial” (CC artigo 50).
Tal distinção não se justificava, e após o advento da Lei 13.874/2.019, não pode ser admitida, posto que o conceito dado pela lei civil para “desvio de finalidade” é totalmente abrangente, ao estabelecer que se trata da “utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.” Portanto, não há distinção ontológica entre as hipóteses de prática de excesso de poder ou de infração à lei na gestão empresarial e a prática de desvio de finalidade, posto que são situações intrinsicamente imbricadas e caracterizadoras de uma mesma capitulação jurídica.
Destarte, se é verdade que os princípios da Declaração não podem induzir a formação do crédito tributário, tampouco inovar no campo de competências tributárias, obrigações etc, de outro norte, a aplicação processual da legislação voltada à execução do crédito tributário pode (e deve) observar os comandos postos pela nova legislação. Pois bem. Ainda sobre a nova legislação, importante também tomar de empréstimo a leitura do já referido artigo 49-A, introduzido pela Lei 13.874/2.019, que vem reafirmar o que já constava no Código Civil de 1.916, a separação do patrimônio da empresa e do empresário nas sociedades em que a responsabilidade é fixada, legalmente, de forma limitada, mas avançando esse ponto e declarando que a atividade empresarial não deve ser considerada, a priori, como um fim em si mesma, fruto do exercício de práticas capitalistas divorciadas de demandas sociais mas, ao contrário, declara, de modo expresso, que “A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos” (in litteris).
Bem se vê que o viés interpretativo tendente a compreender a autonomia patrimonial como algo intrinsicamente escuso, não albergado pelo Direito em nome de uma pseudoproteção social – dos interesses do Fisco, em verdade – não mais se coadunam com a nova orientação legislativa, que dá à autonomia das pessoas jurídicas a configuração de instrumento lícito, mesmo que ela tenda a alocar e segregar riscos do empreendimento, com a finalidade de estimulá-lo, e tudo com uma finalidade, cuja teleologia legalmente reconhecida é a “geração de empregos, tributos, renda e inovação em benefício de todos”.
Daí, não fossem bastantes as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório, mesmo no seio do processo de execução fiscal, o certo é que não pode, por via judicial, afastar-se o postulado da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas sem resguardar o especial direito de ser ouvida a respeito da pretensão, previamente, a exemplo do que já ocorre no âmbito administrativo.
Fixadas tais premissas, e tendo como norte que o ingresso de pessoas estranhas ao fato gerador da dívida tributária configura exceção, e, portanto, a interpretação dada aos fatos deve se dar de modo restrito para o efeito de determinar a ampliação do polo passivo da Execução Fiscal, passa-se à análise do caso concreto, não antes de referir recente julgamento proferido por esta e. Corte, o qual lança luz para a resolução da controvérsia posta no recurso.
DA EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL: Lastreado nessa nova quadra legislativa, o Egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO fixou tese, em sede de INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS, no sentido de compatibilidade do INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA em sede de Execução Fiscal, assinalando que: “DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) (CPC, ART. 976).
DEMANDAS PARADIGMAS: CABIMENTO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (IDPJ) (CPC, ART. 133) EM EXECUÇÃO FISCAL. TESE FIRMADA PELA COMPATIBILIDADE E INDISPENSABILIDADE DO IDPJ PARA COMPROVAÇÃO DE RESPONSABILIDADE EM DECORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL, DISSOLUÇÃO IRREGULAR, FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO, ABUSO DE DIREITO, EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI, AO CONTRATO OU AO ESTATUTO SOCIAL (CTN, ART. 135, INCISOS I, II E
III) E PARA INCLUSÃO DAS PESSOAS QUE TENHAM INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUA O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, DESDE QUE NÃO INCLUÍDOS NA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL EM FACE DOS DEMAIS COOBRIGADOS. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DOS ATOS EXECUTÓRIOS. LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA: LEI 13.874/19. CÓD.
CIV. ARTS. 49-A, 50, 264 E 265; CPC-15, ARTS. 7º, 9º, 10, 133 A 137 E 795 E PARÁGRAFO. CTN. ARTS. 124, I E II, 133, INCISOS I E II, 134 E INCISOS, E 135, INCISOS I, II E
III. LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (6.830/80), ART. 4º, § 2º. LEI 8.212/91, ART. 30, INCISO
IX. PORTARIA RFB 2.284/2.010.
1. Preenchidos os requisitos para a admissibilidade do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) diante da repetição de processos contendo controvérsia sobre o cabimento do Incidente de Desconstituição da Personalidade Jurídica (IDPJ) em sede de Execução Fiscal, para a atração de possível responsável tributário.
2. A Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2.019) reintroduziu no ordenamento jurídico a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, que não podem ser confundidas com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores (Cód. Civ. art. 49-A), e também disciplinou as hipóteses de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial (Cód. Civ. art. 50 e seus parágrafos), além de estabelecer paradigma interpretativo de seus postulados "na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho" (art. 1º, § 1º).
3. A Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/1.980) em seu artigo 4º, § 2º, prevê que "à dívida da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial", o que remete à aplicação do artigo 50 do Código Civil para a pretensão de redirecionamento da responsabilidade tributária em Execução Fiscal já em curso, dado que as normas civis de assunção de responsabilidade devem ser observadas, e aplicadas, na constituição e exigência da dívida ativa da Fazenda Pública, por expressa determinação legal.
4. Consideradas as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10), aplicáveis também no seio do Processo de Execução Fiscal, para a determinação, in concreto, das condicionantes postas pelo artigo 50 e seus parágrafos, do Código Civil, não se mostra possível que tal se dê sem que se instaure um incidente em que se confira à parte o amplo direito de defesa, até que se prove, ao fim e ao cabo a presença dos pressupostos da confusão patrimonial e do desvio de finalidade agora legalmente disciplinados, abrangentes das hipóteses de excesso de poderes e infração à lei (vide sobre obrigatoriedade do IDPJ: CPC-15, art. 795, § 4º).
5. Não fossem bastantes as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10), aplicáveis também no seio do processo de Execução Fiscal, o certo é que não pode, por via judicial, afastar-se o postulado da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas sem resguardar o especial direito de ser ouvida a respeito da pretensão, previamente, a exemplo do que já ocorre no âmbito administrativo.
6. O redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento, ou cuja responsabilidade não foi apurada em procedimento administrativo tributário prévio à emissão da CDA, depende mesmo da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí porque, nessa hipótese, é obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora (CPC-15, art. 133, c.c. art. 795, § 4º).
7. O artigo 124, ao prever que são "solidariamente obrigadas as pessoas que
I - tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal: e
II - as pessoas expressamente designadas por lei", não autoriza o redirecionamento da responsabilidade tributária de modo automático, dado que o interesse comum, previsto no inciso I, diz respeito ao interesse jurídico das pessoas na relação tributária, que se dá quando os sujeitos, conjuntamente, fazem parte da situação que permite a ocorrência do fato gerador: por isso, só o interesse econômico decorrente da situação não legitima a atribuição da responsabilidade; o inciso II, ao se referir às pessoas expressamente designadas por lei, remete à norma que atribui a responsabilidade tributária; de toda sorte, não se pode conjugar essa norma com outras espécies de responsabilidade, como, p. ex., a civil ou a trabalhista, para o fim de se concluir pela sujeição passiva de pessoa jurídica tão só por compor um grupo econômico que engloba a devedora original, diante da autonomia das pessoas jurídicas (Cód.
Civ., art. 49-A).
8. As hipóteses postas no artigo 133, inciso II e artigo 134 do CTN cuidam, em verdade, de responsabilidade subsidiária e não solidária, devendo se observar a técnica do benefício de ordem na exigência do tributo, situação que não demanda a instauração de IDPJ, bastante para tanto a demonstração de execução frustrada em face do devedor originário (contribuinte), trazendo-se à lide executória a pessoa expressamente indicada em lei (responsável).
9. Para as hipóteses contempladas no artigo 135 e incisos do CTN, em que se têm responsabilidades concorrentes, não excludentes, mas não solidárias, exige-se a demonstração da prática de atos específicos definidos na lei que não podem ser inferidos ou deduzidos sem que se estabeleça prévio e indispensável contraditório, impondo-se a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, também para a atribuição de responsabilidade inversa (CPC-15, art. 795 e parágrafos).
10. Quanto à suspensão do processo de Execução Fiscal, em razão da instauração do IDPJ, tem-se que a melhor interpretação a ser conferida ao instituto é a de que a Execução Fiscal, em relação aos demais coobrigados já integrados à lide executória não se suspenderá, devendo se instaurar o incidente de modo paralelo, sem prejuízo do regular prosseguimento da pretensão executória, até que advenha a solução sobre a ampliação (ou não) do rol de coobrigados, observando-se a autonomia dos atos executórios em face do devedor originário contra quem se constituiu, validamente, a CDA.
11. Fixa-se, com tais fundamentos, a seguinte tese jurídica: "Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados".
12. Pedido parcialmente acolhido.” (Acórdão pendente de publicação) Portanto, a prévia instauração do IDPJ apresenta-se como providência indispensável para a atração de sócio ou terceiro, não incluído formalmente na CDA mediante participação na formação administrativa da Dívida Ativa objeto de cobrança, a fim de que restem demonstradas quaisquer das hipóteses legais postas pelo Código Tributário Nacional e legislação integrativa correlata.
Com tal entendimento, mostra-se injustificada a inclusão de sócios ou de terceiros indicados como responsáveis, sem a prévia inclusão em processo administrativo regular ou, ainda, sem que esse terceiro em princípio estranho à relação executiva possa se defender do pleito de inclusão. Fixada tal premissa, resta adequá-la ao caso dos autos, verificando-se sucessivamente: a) se a inclusão encontra amparo legal e/ou constitucional; b) se houve participação do terceiro que se quer incluir no procedimento administrativo de formação do crédito tributário; c) na negativa ao item “b”, declarar a necessidade de instauração do IDPJ, à luz do que restou decidido no IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000/Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
CASO DOS AUTOS
1) A Execução Fiscal foi proposta em 10/10/2007, inicialmente pelo INSS, contra a empresa VIAÇÃO POÁ LTDA, CNPJ 55.***.***/0001-03, e contra as pessoas físicas de AMANDIO DE ALMEIDA PIRES, MARCELINO ANTONIO DA SILVA, MANUEL BERNARDO PIRES DE ALMEIDA, JOSÉ RUAS VAZ, FRANCISCO PINTO, FORTUNATO DE ALMEIDA CAMILO e WILSON DA CUNHA MOREIRA, cujos nomes constam da CDA como devedores solidários.
2) A CDA 60.154.375-0 que lastreia a execução é decorrente de Confissão de Dívida Fiscal - CDF formalizada em 31/07/2002, inscrita na Dívida Ativa em 26/04/2007 e concernente ao período de 11/1999 a 13/2001. Tem como um de seus fundamentos o artigo 30, I, “b”, da Lei nº 8.212/91.
3) A empresa executada foi citada em 03/01/2008 (ID 1751863 - Pág. 28).
4) O ora embargante, FORTUNATO DE ALMEIDA CAMILO, apresentou exceção de pré-executividade em 23/09/2016. Arguiu a ocorrência da prescrição intercorrente e ilegitimidade para responder pelo crédito executado (ID 1751912 - Pág. 2/21).
5) Ao impugnar a exceção de pré-executividade a exequente sustentou que “o excipiente deverá permanecer no polo passivo não em virtude do artigo 13 da Lei nº 8.620/93, mas em virtude da caracterização da dissolução irregular, já demonstrada pela União às fls. 184/185, conforme certidão do Oficial de Justiça, juntada às fls. 196” (ID 1751912 - Pág. 34/42).
6) Sobreveio a decisão agravada nos seguintes termos (ID 1751912 - Pág. 44/46): “Trata-se de exceção de pré-executividade em que o excipiente Fortunato de Almeida Camilo se insurge contra a execução que lhe é promovida pela Fazenda Nacional. Aduzindo, para tanto, que o executado está sendo cobrado de dívidas tributárias, decorrentes de contribuições previdenciárias, corporificada na CDA nº 60.154.375-0, no montante de R$ 10.331.537,92, calculado à época do ajuizamento do feito executivo, distribuída em 11/10/2007.
Alega que houve prescrição intercorrente, isto porque entre o despacho que determinou a citação da executada principal, em 2007, até a data em que ocorreu a citação do Sr. Fortunato, transcorreram-se mais de 05 anos, operando, a prescrição intercorrente. Manifestou-se a excepta, alega que desde a propositura da execução o excipiente figura no polo passivo da ação. Outrossim, a Fazenda Nacional demonstrou a presença da dissolução irregular para justificar a permanência do excipiente no polo passivo.
Por tal razão, reforçou-se a possibilidade de prosseguimento da execução em face dos sócios que já constavam na peça exordial. E, ainda, se a citação não ocorreu em tempo anterior, o foi por conduta imputada à má-fé do excipiente. Em 17/10/2007 foi expedida carta de citação ao excipiente, às fls. 27 consta que a casa estava desabitada. Em 31/01/08 a empresa Viação Poá foi citada. Às fls. 159, em 2010, o douto Juízo suspendeu a execução fiscal por 01 ano.
Após demonstrar a necessidade de manutenção dos sócios no polo passivo em decorrência da dissolução irregular, a União, em 11/08/11 requereu a citação do excipiente por oficial de justiça, que foi deferido em 22/07/2015, sendo cumprida em 18/02/2016. Contudo, a carta precatória voltou negativa, vez que o excipiente encontrava-se viajando para Portugal sem previsão de retorno.
É o relatório. Fundamento e
Decido. Prescinde o feito de dilação probatória comportando seu julgamento antecipado, conforme o disposto no artigo 355, I do Código de Processo Civil e do artigo 17 da Lei nº 6830/80, por se tratar de matéria exclusivamente de direito, estando os fatos devidamente comprovados nos autos. O pedido do excipiente não merece acolhimento. Razão assiste à excepta, ao requerer o regular prosseguimento do feito com a citação por edital de Amandio de Almeida Pires, Marcelino Antonio da Silva, Manuel Bernardo Pires de Almeida e Wilson da Cunha Moreira.
A exceção de pré-executividade, enquanto criação da doutrina e jurisprudência, encontra seu âmbito de atuação restrito às questões que dizem respeito exclusivamente a objeções processuais ligadas ao processo de execução, vale dizer, questões relativamente às quais incumbe ao magistrado pronunciar-se de ofício, independentemente de provocação das partes, porquanto ligadas à própria regularidade do manejo da via executiva já que, segundo milenar brocardo latino, ‘nulla executio sine titulo’.
A contagem do prazo prescricional rege-se pelo princípio da actio nata, de acordo com o qual o surgimento de determinada pretensão é o marco inicial para o transcurso do referido prazo em desfavor do titular da pretensão. É o que ocorre no presente caso. (...)
Diante do exposto, INDEFIRO o pedido formulado na exceção de pré-executividade. Indefiro, por ora, o pedido de fls. 328 verso, qual seja, citação por edital dos co-executados, vez que não esgotaram as diligências para tentativa de localização do endereço destes. Contudo, poderá requerer o exequente pesquisas através dos sistemas INFOJUD, BACENJUD e/ou RENAJUD para localização do endereço atualizado dos executados (...)” CONCLUSÃO Como o crédito tributário não se encontra prescrito, conforme restou definido no antecedente julgamento, e a exequente insiste no redirecionamento da execução fiscal contra terceiro, impõe-se a necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, consoante fundamentado no início deste voto e à luz do quanto sedimentado por esta e.
Corte por ocasião do julgamento do IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000.
Ante o exposto, voto por conhecer dos embargos de declaração para o efeito de acolhê-los, a fim de dar provimento ao agravo de instrumento, reformar a decisão impugnada e determinar a exclusão do agravante FORTUNATO DE ALMEIDA CAMILO bem como, de ofício e pelos mesmos fundamentos, das pessoas físicas de AMANDIO DE ALMEIDA PIRES, MARCELINO ANTONIO DA SILVA, MANUEL BERNARDO PIRES DE ALMEIDA, JOSÉ RUAS VAZ, FRANCISCO PINTO e WILSON DA CUNHA MOREIRA, do polo passivo da execução até que se comprovem as responsabilidades mediante a instauração de IDPJ.
É como voto. ******************************************** Caso não seja acolhida a questão relativa à necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, prossigo no julgamento do tema responsabilidade, para que não se alegue ausência de jurisdição.
1) No que tange ao tema responsabilidade, foi objeto de exame no âmbito dessa Turma, quando se decidiu pela impossibilidade de redirecionamento da responsabilidade tributária de quem não participou, de qualquer sorte, da formação do fato gerador por parte da empresa devedora, “verbis”: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO.
RECURSO DESPROVIDO.
I – O “interesse comum” previsto no artigo 124, I, do CTN, se traduz no interesse jurídico comum dos sujeitos passivo na relação obrigacional, é dizer, quando os sujeitos realizam conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, consoante jurisprudência pacífica do
C. STJ.
II – Quanto ao artigo 124, inciso II, do CTN, interpretado à luz da Constituição Federal (art. 146, III, CF), não deve ser entendido como autorização ao legislador ordinário para criar novas hipóteses de responsabilização de terceiro que não tenham participado da ocorrência do fato gerador, sendo esta a interpretação dada pelo
C. STF ao julgar inconstitucional o artigo 13 da Lei nº 8.620/93, no RE 562.276 (repercussão geral).” ....” (AI – 5011282-61,2019.4.03.0000. Gab. Des. Federal VALDECI DOS SANTOS). No corpo do
V. Acórdão reproduz o Relator o seguinte fundamento: “Neste contexto, cumpre esclarecer que o “interesse comum” previsto no art. 124, I, do CTN, se traduz no interesse jurídico comum dos sujeitos passivos na relação obrigacional tributária, é dizer, quando os sujeitos realizam conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, consoante jurisprudência pacífica do
C. STJ: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS. ALEGAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. EMPRESA CONSTITUÍDA APÓS O FATO GERADOR CONTRA EMPRESAS CONSTITUÍDAS APÓS O FATO GERADOR DO TRIBUTO, DITA INTEGRANTE DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. AGRAVOS REGIMENTAIS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. A teor do artigo 124, I do CTN e do acordo com a doutrina justributarista nacional mais autorizada, não se apura responsabilidade tributária de quem não participou da elaboração do fato gerador do tributo, não sendo bastante a definição de tal liame jurídico obrigacional a eventual integração interempresarial abrangendo duas ou mais empresas da mesma atividade econômico ou de atividades econômicas distintas, aliás não demonstradas, neste caso.
Precedente: AgRg no AREsp 429.923/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2T, ADJE 16.12.2013). ...” (STJ. AgRg no REsp 1535048/PR, PRIMEIRA TURMA, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 21/10/2015)” No mesmo sentido se decidiu no Agravo de Instrumento nº 5011271-32.2019.4.03.0000, em que restei vencido, em parte, em que restou consignado, no corpo do voto de relatoria do Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, tendo à frente a Juíza Federal Convocada DENISE AVELAR, a seguinte fundamentação, que se ajusta à fiveleta ao caso concreto. “Quanto ao artigo 124, inciso II, do CTN, interpretado à luz da Constituição Federal (art. 146, III, CF), não deve ser entendido como autorização ao legislador ordinário para criar novas hipóteses de responsabilização de terceiros que não tenham participado da ocorrência do fato gerador, sendo esta a intepretação dada pelo
C. STF ao julgar inconstitucional o art. 13 da Lei nº 8.620/93, no RE 562.276 (repercussão geral). In verbis: "(...)
3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas 'as pessoas expressamente designadas por lei', não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma.
A previsão legal de solidariedade entre devedores - de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) - pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente.
4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela.
O 'terceiro' só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte". Aliás, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, "O território de eleição do sujeito passivo das obrigações tributárias e, bem assim, das pessoas que devam responder solidariamente pela dívida, está circunscrito ao âmbito da situação factual contida na outorga de competência impositiva, cravada no texto da Constituição.
A lembrança desse obstáculo sobranceiro impede que o legislador ordinário, ao expedir a regra-matriz de incidência do tributo que cria, traga para o tópico de devedor, ainda que solidário, alguém que não tenha participado da ocorrência do fato típico. Falta a ele, legislador, competência constitucional para fazer recair a carga jurídica do tributo sobre pessoa alheia ao acontecimento gravado pela incidência.
Diante de óbice de tal porte, incontornável, sob qualquer pretexto, devemos entender que os devedores solidários, instituídos pela lei, e estranhos ao evento jurídico-tributário, não são, na verdade, componentes daquele liame obrigacional, mas de outro, de cunho sancionatório, que irrompe à luz pelo descumprimento de algum dever. Ninguém pode ser compelido a pagar tributo sem que tenha realizado, ou participado da realização de um fato, definido como tributário pela lei competente" (Curso de Direito Tributário, 21ª edição, 2009, pp. 350/351).
Deste modo, entendo que a aplicação do artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/91 restringe-se às hipóteses em que empresa do grupo econômico tenha participado da ocorrência do fato gerador (art. 124, I, CTN) ou em situações excepcionais, nas quais há desvio de finalidade ou confusão patrimonial, como forma de encobrir débitos tributários (art. 124 do CTN/art. 50 do Código Civil), não decorrendo a responsabilidade solidária exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico.”
2) No caso concreto, a exequente não demonstrou a alegada responsabilidade daqueles que pretende incluir no polo passivo da execução pela prática de desvio de finalidade (excesso de poder ou de infração à lei na gestão empresarial) e de confusão patrimonial. O que se tem, em verdade, é o mero inadimplemento, insuscetível de gerar responsabilidade solidária, consoante entendimento cristalizado na Súmula 430/STJ (“O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”).
Ora, a tal não pode equivaler o quanto verificado nos autos, constatando-se tão somente a livre exploração de atividade empresarial, vertente, aliás, protegida pela Constituição Federal. No tocante à responsabilização dos sócios, pessoas físicas, requer-se a demonstração de que agiram eles com excesso de poder ou de infração à lei na gestão empresarial, para o que não basta, vale frisar, o mero inadimplemento, tal como no caso presente.
Mostra-se necessária a prova cabal de que geriram temerariamente a empresa, com o objetivo mesmo de fraudar credores e de provocar a elisão fiscal. O mero insucesso no empreendimento não pode, de modo algum, equivaler a tal, sob pena de se punir, em instância última, a própria atividade empresarial, que carrega consigo os riscos ínsitos a esse ramo de atuação humana. Hodiernamente, a empresa não pode ser tomada como um fim em si mesma e o empresário, como o vilão inescrupuloso que age furtivamente para extrair toda e qualquer lâmina de lucro que puder tirar da atividade.
Pelo contrário, como já se concluiu no início deste voto, a Lei nº 13.874/2.019 deixou claro que a empresa é “instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos”. Por consequência, também o empresário não pode ser responsabilizado quando e se o complexo empresarial soçobrar não pela utilização fraudulenta da pessoa jurídica, mas sim por força justamente dos riscos econômicos envolvidos.
O fato de a empresa ser atingida por um revés financeiro decorrente da instabilidade econômica, dos fortes ventos que por vezes agitam a história e a sociedade, não pode e jamais deve justificar a responsabilização pessoal dos sócios pelas dívidas da empresa, sob pena de se subverter totalmente a garantia da separação entre a pessoa física e a jurídica, arcabouço esse brilhantemente criado pela Ciência do Direito para incentivar o comércio, a produção industrial e a circulação de bens e riquezas.
É de se repetir: o insucesso empresarial – e as mazelas que o fenômeno carrega, tais como o não pagamento de obrigações (tributos e dívidas em geral) – traduzem-se em mero inadimplemento, não suficiente, por si, para preencher o comando legal da responsabilização tributária pessoal dos sócios. Assim, no presente caso, como não restou provada a utilização da pessoa jurídica para fins escusos, tampouco se demonstrou terem os sócios agido com “excesso de poder ou de infração à lei”, não se perfaz a hipótese legal que autoriza o redirecionamento da responsabilidade tributária.
3) Nesse substrato, há de se reconhecer a ilegitimidade passiva do agravante FORTUNATO DE ALMEIDA CAMILO para responder pelo pagamento do débito executado, bem como, de ofício e pelos mesmos fundamentos, das pessoas físicas de AMANDIO DE ALMEIDA PIRES, MARCELINO ANTONIO DA SILVA, MANUEL BERNARDO PIRES DE ALMEIDA, JOSÉ RUAS VAZ, FRANCISCO PINTO e WILSON DA CUNHA MOREIRA.
4) A execução deve prosseguir em face da empresa VIAÇÃO POÁ LTDA.
5) Condeno a agravada a pagar ao agravante honorários advocatícios no montante de R$ 2.000,00. Contudo, considerando que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do Recurso Especial nº 1.358.837/SP, promoveu a instauração de procedimento que suspende a tramitação de processos judiciais que cuidem da matéria aqui enfrentada (atinente à fixação de honorários advocatícios em exceção de pré-executividade quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal), fica suspensa a execução dos honorários ora arbitrados até decisão final a ser proferida por aquele Sodalício.
Ante o exposto, voto por conhecer dos embargos de declaração para o efeito de acolhê-los, a fim de dar provimento ao agravo de instrumento, reformar a decisão impugnada e determinar a exclusão do agravante FORTUNATO DE ALMEIDA CAMILO, em virtude da impossibilidade de redirecionamento da responsabilidade tributária para pessoa que não participou da formação do fato gerador, bem como, de ofício e pelos mesmos fundamentos, das pessoas físicas de AMANDIO DE ALMEIDA PIRES, MARCELINO ANTONIO DA SILVA, MANUEL BERNARDO PIRES DE ALMEIDA, JOSÉ RUAS VAZ, FRANCISCO PINTO e WILSON DA CUNHA MOREIRA, do polo passivo da execução fiscal.
Condeno a agravada a pagar honorários sucumbenciais fixados no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com esteio no artigo 85, §8º, do CPC, com a advertência de que a execução dos honorários ficará suspensa até decisão final a ser proferida pelo c. Superior Tribunal de Justiça no âmbito do REsp nº 1.358.837/SP. É como voto.
VOTO
O Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA: peço vênia ao e. Relator para divergir. Trata-se de segundos embargos de declaração opostos em face de anteriores embargos, acolhidos para afastar a prescrição para o redirecionamento da execução. Pretende a parte Agravante, ora embargante, nova rediscussão do mérito recursal para reconhecer a impossibilidade do redirecionamento. Entendo que os novos embargos de declaração não possuem tamanha amplitude a ponto de justificar a revisão do julgado.
Deveras, os segundos embargos de declaração devem se liminar a atacar o quanto decidido nos anteriores embargos, sob pena de se possibilitar infinitamente a rediscussão do mérito recursal pelo mesmo órgão colegiado. Ademais, cumpre anotar que o quanto decidido pelo Órgão Especial desta Corte no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas mencionado pelo Relator carece de publicação. Não se pode olvidar, ainda, que o acórdão pendente de publicação é passível de impugnação pela via dos Recursos Extraordinário ou Especial, aos quais a lei (art. 987, § 1º, do CPC) confere, expressamente, efeito suspensivo, o que afasta a imediata aplicabilidade da decisão.
Ademais, a aplicação da tese adotada em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas não pode se afastar das peculiaridades do caso concreto. É que a execução data do ano de 2007, sendo que o agravante foi incluído no polo passivo ab initio, não se tratando, portanto, de pedido de redirecionamento formulado pela parte exequente. Desse modo, não se pode conferir ampla aplicação retroativa à tese que declarou a necessidade de instauração do IDPJ, sob pena de inviabilizar milhares de execuções fiscais que se desenvolveram regularmente.
Por conseguinte, a execução fiscal tem por objeto a cobrança de contribuições previdenciárias, sendo que o inadimplemento das contribuições descontadas dos salários, em tese, caracteriza delito tipificado na legislação vigente (art. 168-A CP), o que, por si só autoriza o reconhecimento da legitimidade passiva do recorrente, conforme já decidiu este Colegiado: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DOS SÓCIOS COEXECUTADOS DO POLO PASSIVO DO FEITO. CONTRIBUIÇÕES DOS EMPREGADOS DESCONTADAS E NÃO RECOLHIDAS. PRÁTICA DE ATO COM INFRAÇÃO À LEI. LEGITIMIDADE DO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL AOS SÓCIOS. RECURSO PROVIDO.
1. A questão posta cinge-se à possibilidade de redirecionamento de execução fiscal para os sócios da pessoa jurídica devedora de créditos tributários, na qualidade de responsáveis tributários pelo recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas da folha de salários, mas não repassadas à Previdência Social.
2. "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente" (Súmula 430 do STJ). Todavia havendo, aprioristicamente, infração criminal (art. 168-A, Código Penal), justifica-se a responsabilização, já que não se trata de mero inadimplemento.
3. Subsumindo-se à tipificação do ramo repressor, com esteio na teoria conglobante de Zaffaroni, não é possível que uma conduta seja considerada, concomitantemente, ilícita no âmbito penal e dentro dos parâmetros legais nos demais ramos jurídicos, de maneira que, deveras, o fato se enquadra às hipóteses do art. 135 do CTN, sendo lídima a posição dos agravados no polo passivo da execução fiscal, que poderão oferecer defesa mediante embargos à execução.
Ressalte-se a desnecessidade de condenação criminal, visto que o que constitui a infração, para fins tributários, é a prática do ato em si.
4. Situação típica de incidência do art. 135, III, do CTN é a apropriação indébita de contribuições e de impostos, quando a empresa retém os tributos devidos, mas os seus sócios-gerentes não cumprem a obrigação de repassar os respectivos valores aos cofres públicos. Precedentes.
5. No caso específico de apropriação indébita, permanecem válidos os recursos representativos de controvérsia, exarados pelo Superior Tribunal de Justiça, que impõem ao sócio cujo nome consta da CDA o ônus de comprovar a ausência de ato ilícito. Precedentes.
6. Com amparo nos documentos juntados aos autos, vê-se que o fato se subsume às hipóteses do art. 135 do CTN. As alegações dos agravados, no sentido de que não teria havido a intenção de se apropriar do montante descontado dos empregados, justificando-se o não recolhimento das contribuições pela crise financeira pela qual passa o país, não tem o condão de afastar a prática de ato com infração à lei, sendo, por conseguinte, lídimo o redirecionamento da execução fiscal para a pessoa dos sócios designados pela agravante.
7. Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5013279-50.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 11/04/2018, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 20/04/2018) Nesses termos, rejeito os segundos embargos de declaração. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSENTES AS HIPÓTESES DE CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
I - Não houve qualquer vício sanável na via dos embargos declaratórios.
II – Do voto apresentado pelo E. Relator no acolhimento dos embargos de declaração opostos pela União, negando provimento ao recurso de agravo de instrumento, restaram explícitos os fundamentos para manutenção no pólo passivo e afastamento da prescrição intercorrente.
III - Depreende-se que a questão relativa à responsabilidade passiva restou fundamentada na existência de débitos oriundos de contribuições descontadas dos salários dos empregados e não repassadas à Previdência Social o que configura, em tese, o crime de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A), de modo que tal conduta resulta em infração à lei, ensejando a responsabilização pessoal prevista no inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional, de acordo com entendimento firmado sob a sistemática do art. 942 do CPC, bem como não configurada hipótese de prescrição intercorrente.
IV- A matéria objeto dos presentes embargos de declaração traz questão que foi apreciada de forma clara com o mérito da causa, não apresentando o acórdão embargado, obscuridade, contradição ou omissão.
V - Hipótese em que os embargos declaratórios são opostos com nítido caráter infringente.
VI - Embargos de declaração rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por maioria, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal Valdeci dos Santos, acompanhado pelo voto do senhor Desembargador Federal Helio Nogueira; vencido o senhor Desembargador Federal relator, que os conhecia para o efeito de acolhê-los,a fim de dar provimento ao agravo de instrumento, reformar a decisão impugnada e determinar a exclusão do agravante FORTUNATO DE ALMEIDA CAMILO, em virtude da impossibilidade de redirecionamento da responsabilidade tributária para pessoa que não participou da formação do fato gerador, bem como, de ofício e pelos mesmos fundamentos, das pessoas físicas de AMANDIO DE ALMEIDA PIRES, MARCELINO ANTONIO DA SILVA, MANUEL BERNARDO PIRES DE ALMEIDA, JOSÉ RUAS VAZ, FRANCISCO PINTO e WILSON DA CUNHA MOREIRA, do polo passivo da execução fiscal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
