PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5019446-82.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
12 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA ODONTOLOGICA LTDA Advogado do(a)
APELANTE: MARCIO CHARCON DAINESI - SP204643-A
APELADO: SERVICO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) Advogado do(a)
APELADO: MARIANNE PEREIRA ROSA - DF26337-A OUTROS PARTICIPANTES: ASSISTENTE: LIS DENTAL LTDA FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5019446-82.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA ODONTOLOGICA LTDA Advogado do(a) APELANTE: MARCIO CHARCON DAINESI - SP204643-A APELADO: SERVICO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) Advogado do(a) APELADO: MARIANNE PEREIRA ROSA - DF26337-A OUTROS PARTICIPANTES: ASSISTENTE: LIS DENTAL LTDA FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação interposta por INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA ODONTOLÓGICA LTDA. (INPAO) contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado em face de ato atribuído a autoridade responsável pela condução do Pregão Eletrônico nº 410/2018, promovido pelo SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO), no qual figurou como terceira interessada LIS DENTAL LTDA., tendo por objeto a contratação de serviços odontológicos, conforme regras do instrumento convocatório.
Na inicial, a parte autora alegou, em síntese, que o resultado do certame deveria ser invalidado em razão de supostas ilegalidades na habilitação da empresa vencedora, apontando, especificamente, cinco núcleos de irregularidades: habilitação jurídica (CRF/FGTS com endereço diverso da matriz), qualificação técnica (atestado em desconformidade com o edital), qualificação econômico-financeira (ausência de balanço patrimonial publicado no prazo), existência de grupo econômico vedado e utilização de programa robô para apresentação de lances.
Sobreveio sentença denegatória da ordem, após enfrentar, em sequência, os cinco fundamentos invocados na inicial, assentando a ausência de prova pré-constituída apta a evidenciar ilegalidade ou abuso de poder no ato impugnado, preservando-se a presunção de legitimidade do procedimento licitatório (ID 94810302). Inconformada, a impetrante interpôs apelação, arguindo, em sede de preliminar, nulidade da sentença por ausência de fundamentação, sob o argumento de que teria havido mera reprodução de fundamentos anteriormente lançados.
No mérito, reiterou as teses de ilegalidade do certame e pugnou pela reforma integral do julgado, com concessão da segurança (ID 9810857). A apelada apresentou contrarrazões, defendendo a regularidade do procedimento, a inexistência de prova pré-constituída da alegada violação às cláusulas do edital e a impropriedade do mandado de segurança para reexame de matéria que demandaria dilação probatória (ID 94810315).
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso, consignando, em síntese, que a sentença está fundamentada e que não há prova pré-constituída a demonstrar violação às regras da licitação ou às regras estabelecidas pelo ente público responsável pela condução do certame (ID 122248786).
É o relatório.
Decido.
VOTO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5019446-82.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
12 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA ODONTOLOGICA LTDA Advogado do(a)
APELANTE: MARCIO CHARCON DAINESI - SP204643-A
APELADO: SERVICO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) Advogado do(a)
APELADO: MARIANNE PEREIRA ROSA - DF26337-A OUTROS PARTICIPANTES: ASSISTENTE: LIS DENTAL LTDA FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP V O T O
1. Da preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação A apelante, em sede de preliminar, argui a nulidade da sentença por ausência de fundamentação. Tal alegação, contudo, não merece prosperar. O dever de fundamentação, previsto no art. 489 do Código de Processo Civil, exige que o julgador enfrente as questões relevantes de fato e de direito, não impondo a adoção da interpretação probatória pretendida pela parte.
Vejamos: Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. No caso em tela, a decisão atacada explicita, de modo inteligível, os fundamentos pelos quais não se vislumbrou direito líquido e certo em relação a cada uma das cinco causas de pedir deduzidas na impetração, o que afasta a alegada nulidade. É certo que a insurgência recursal revela mero inconformismo com a conclusão jurídica adotada, e não ausência de motivação.
A própria extensão das razões de apelação demonstra a plena compreensão do núcleo decisório, afastando qualquer alegação de nulidade. Portanto, rejeito a preliminar suscitada pela apelante. Superadas as questões preliminares, passo a análise do mérito recursal.
2. Do mérito Cinge-se a controvérsia dos autos à verificação da existência, ou não, de direito líquido e certo a amparar a pretensão da impetrante de desconstituir o resultado do Pregão Eletrônico nº 410/2018, promovido pelo SERPRO, mediante o afastamento da habilitação/declaração de vencedora da terceira interessada, à vista das alegações de descumprimento de exigências editalícias e normativas relativas à habilitação jurídica, técnica, econômico-financeira e à regularidade da disputa.
Destaco, de plano, que nos termos do art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, a concessão da ordem pressupõe a demonstração inequívoca de direito líquido e certo, comprovável de plano, mediante prova pré-constituída, além da existência de ato ilegal ou abusivo imputável à autoridade coatora. No mesmo sentido, dispõe o art. 1º da Lei nº 12.016/2009: Art. 1° - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Trata-se de via processual de cognição estrita, que não se presta à construção interpretativa ampliativa de direitos nem à criação judicial de obrigações não claramente delineadas no ordenamento ou nos atos administrativos impugnados. Não obstante, o pilar fundamental que rege os procedimentos licitatórios é o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, consagrado no art. 41 da Lei nº 8.666/93 e replicado, em sua essência, no art. 31 da Lei nº 13.303/2016.
In verbis: Art.
31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo.
É certo que ao Poder Judiciário, no exercício do controle dos atos administrativos, não cabe substituir-se ao administrador para reavaliar o mérito, a conveniência ou a oportunidade de suas decisões. A atuação judicial deve se limitar, via de regra, ao exame da legalidade do ato, verificando sua conformidade com a lei e com os princípios constitucionais. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: "Na salvaguarda do procedimento licitatório, exsurge o princípio da vinculação, previsto no art. 41, da Lei 8.666/90, que tem como escopo vedar à administração o descumprimento das normas contidas no edital.
Sob essa ótica, o princípio da vinculação se traduz na regra de que o instrumento convocatório faz lei entre as partes, devendo ser observados os termos do edital até o encerramento do certame". (STJ, AgRg no AREsp n. 458.436/RS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 27/3/2014, DJe de 2/4/2014.) Da mesma forma, esta E. 4ª Turma tem reiteradamente decidido que o controle judicial se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo, sendo vedado adentrar no mérito: "MANDADO DE SEGURANÇA.
LICITAÇÃO. REGRAS DO EDITAL. ATIVIDADE DISCRICIONÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO: VERIFICAÇÃO DA LEGALIDADE.
1. É reservado à Administração Pública definir as regras na licitação. Trata-se de atividade discricionária, a ser exercida nos limites da lei. O Judiciário não pode substituir a Administração Pública na definição do mérito administrativo.
2. Cumpre ao Judiciário verificar, apenas, a legalidade dos atos. A análise da conveniência e oportunidade cabe, com exclusividade, ao administrador, nos termos da Súmula nº. 473, do Supremo Tribunal Federal.
3. No caso concreto, os itens questionados não fogem dos ditames legais. O ato administrativo é regular.
4. Apelação improvida." (TRF3, ApCiv 5007752-70.2019.4.03.6104, Rel. Des. Fed. Mônica Nobre, 4ª Turma, Intimação via sistema DATA: 25/02/2021) A Lei nº 13.303/2016, em seu artigo 58, trata da habilitação, estabelecendo os documentos mínimos exigíveis, com foco na habilitação jurídica, qualificação técnica e, notadamente, na qualificação econômico-financeira. Diferentemente da Lei nº 8.666/93 (art. 29), a Lei das Estatais não detalha exaustivamente os documentos de regularidade fiscal, delegando ao regulamento interno e ao próprio instrumento convocatório a especificação dos requisitos.
Pois bem. No caso em tela, no que se refere à alegada irregularidade na habilitação jurídica, a impetrante sustenta que a vencedora teria apresentado Certificado de Regularidade do FGTS com endereço diverso da matriz, em descumprimento ao item 8.1, a, I, do edital. O que se depreende, contudo, é que a inconformidade apontada se restringe ao endereço constante do CRF, sem demonstração objetiva de falsidade, inexistência de regularidade ou desconexão do documento em relação ao CNPJ da licitante.
A mera discrepância de endereço, desacompanhada de prova documental de que o CRF seria inválido ou de que não corresponderia à pessoa jurídica participante do certame, não configura, por si só, ilegalidade apta a desconstituir o resultado do pregão na via estreita do mandado de segurança. Quanto à qualificação técnica, a impetrante alega desconformidade de atestado de capacidade técnica com o item 8.1, b.2, do edital.
Ocorre que, para que tal tese se converta em direito líquido e certo, seria indispensável que a desconformidade fosse demonstrável de plano, por cotejo direto entre a cláusula editalícia e o documento apresentado, sem necessidade de interpretações ampliativas, valorações sobre equivalência técnica, escopo do objeto atestado ou adequação material do serviço/produto. Conforme supracitado, em mandado de segurança, não se presume a inidoneidade do documento, nem se admite substituir a aferição administrativa, quando a irregularidade não se apresenta como evidência objetiva e incontroversa.
Mas não é só. No que diz respeito à qualificação econômico-financeira, sustenta a apelante que teria havido descumprimento do item 8.1, b.4, por ausência de balanço patrimonial publicado até 31/03/2018. Neste ponto, de igual forma, a pretensão esbarra na falta de demonstração inequívoca, por prova pré-constituída, de que o documento apresentado pela vencedora não atendia ao meio de comprovação previsto no edital, ou de que a Administração teria acolhido documentação inexistente ou manifestamente inválida.
Exigências de publicação, autenticação, forma de apresentação e tempestividade do balanço, em regra, envolvem verificação formal e documental cujo afastamento por via mandamental exige evidência objetiva de ilegalidade, sob pena de transformar o mandado de segurança em sucedâneo de reexame administrativo da habilitação. Em relação à alegação de existência de grupo econômico, a apelante invoca suposta violação a cláusulas editalícias que vedariam participação de empresas com identidade de interesses capaz de comprometer a competitividade.
Todavia, a configuração de grupo econômico, para fins de nulidade do certame, exige demonstração minimamente objetiva dos elementos fáticos estruturantes da vedação invocada, não bastando ilações sobre vínculos societários indiretos, coincidências de mercado ou conjecturas de atuação concertada, o que não ocorreu no caso em tela. Sem prova pré-constituída suficiente a demonstrar, de modo incontestável, a hipótese de vedação tal como descrita no edital e a repercussão concreta na competitividade do certame, não se configura direito líquido e certo à desclassificação da vencedora na via mandamental.
Por fim, quanto à alegação de utilização de programa robô para apresentação de lances, a tese, por sua própria natureza, reclama suporte probatório robusto, apto a demonstrar, com precisão, a existência do mecanismo automatizado, o modo de operação, sua autoria e sua incompatibilidade com as regras da disputa eletrônica. A simples referência a sequências de lances, intervalos reduzidos ou dinâmica competitiva do pregão não constitui, por si só, prova pré-constituída de fraude ou automatização ilícita.
A imputação de conduta vedada, nessa extensão, sem lastro documental incontroverso, não pode ser acolhida em mandado de segurança, sob pena de transpor, indevidamente, para a via mandamental, matéria que demandaria investigação técnica e probatória incompatível com o rito.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação supra. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 512/STF e 105/STJ. É como voto.
EMENTA
E M E N T A DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. COGNIÇÃO ESTRITA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ART. 5º, LXIX, DA CF. ART. 1º DA LEI 12.016/2009. INSUFICIÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA PARA DEMONSTRAR ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA VIA MANDAMENTAL. APELAÇÃO DESPROVIDA. Cinge-se a controvérsia dos autos à verificação da existência, ou não, de direito líquido e certo a amparar a pretensão da impetrante de desconstituir o resultado do Pregão Eletrônico nº 410/2018, promovido pelo SERPRO, mediante o afastamento da habilitação/declaração de vencedora da terceira interessada, à vista das alegações de descumprimento de exigências editalícias e normativas relativas à habilitação jurídica, técnica, econômico-financeira e à regularidade da disputa.
Nos termos do art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, e do art. 1º da Lei nº 12.016/2009, a concessão da ordem pressupõe a demonstração inequívoca de direito líquido e certo, comprovável de plano, mediante prova pré-constituída, bem como a existência de ato ilegal ou abusivo imputável à autoridade coatora. Trata-se de via processual de cognição estrita, que não se presta à construção interpretativa ampliativa de direitos nem à criação judicial de obrigações não claramente delineadas no ordenamento ou nos atos administrativos impugnados.
Não obstante, o pilar fundamental que rege os procedimentos licitatórios é o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, consagrado no art. 41 da Lei nº 8.666/93 e replicado, em sua essência, no art. 31 da Lei nº 13.303/2016. No caso em tela, a inconformidade apontada se restringe ao endereço constante do CRF, sem demonstração objetiva de falsidade, inexistência de regularidade ou desconexão do documento em relação ao CNPJ da licitante.
A mera discrepância de endereço, desacompanhada de prova documental de que o CRF seria inválido ou de que não corresponderia à pessoa jurídica participante do certame, não configura, por si só, ilegalidade apta a desconstituir o resultado do pregão na via estreita do mandado de segurança. Exigências de publicação, autenticação, forma de apresentação e tempestividade do balanço, em regra, envolvem verificação formal e documental cujo afastamento por via mandamental exige evidência objetiva de ilegalidade, sob pena de transformar o mandado de segurança em sucedâneo de reexame administrativo da habilitação.
No que tange à alegada existência de grupo econômico, invoca a apelante suposta violação a cláusulas editalícias que vedariam participação de empresas com identidade de interesses capaz de comprometer a competitividade. Todavia, a configuração de grupo econômico, para fins de nulidade do certame, exige demonstração minimamente objetiva dos elementos fáticos estruturantes da vedação invocada, não bastando ilações sobre vínculos societários indiretos, coincidências de mercado ou conjecturas de atuação concertada, o que não ocorreu no caso em tela.
Sem prova pré-constituída suficiente a demonstrar, de modo incontestável, a hipótese de vedação tal como descrita no edital e a repercussão concreta na competitividade do certame, não se configura direito líquido e certo à desclassificação da vencedora na via mandamental. Por fim, quanto à alegação de utilização de programa robô para apresentação de lances, a tese, por sua própria natureza, reclama suporte probatório robusto, apto a demonstrar, com precisão, a existência do mecanismo automatizado, o modo de operação, sua autoria e sua incompatibilidade com as regras da disputa eletrônica.
A simples referência a sequências de lances, intervalos reduzidos ou dinâmica competitiva do pregão não constitui, por si só, prova pré-constituída de fraude ou automatização ilícita. A imputação de conduta vedada, nessa extensão, sem lastro documental incontroverso, não pode ser acolhida em mandado de segurança, sob pena de transpor, indevidamente, para a via mandamental, matéria que demandaria investigação técnica e probatória incompatível com o rito.
Recurso de apelação desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação supra. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 512/STF e 105/STJ, nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA e o Juiz Fed.
Conv. PAULO SARNO. Ausente, justificadamente, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (férias, substituído pelo Juiz Fed. Conv. PAULO SARNO). , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. WILSON ZAUHY Relator do Acórdão
