PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5019501-33.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: MERCADOCAR MERCANTIL DE PECAS LTDA Advogados do(a) APELANTE: DANIEL FREIRE CARVALHO - SP182155-A, SILVANYA CONDRADE PAYAO - SP336577-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança impetrado por MERCADOCAR MERCANTIL DE PEÇAS LTDA., objetivando viabilizar a escrituração e a manutenção de créditos de PIS e COFINS sobre compras realizadas na sistemática monofásica, nos termos do artigo 17, da Lei Federal n.º 11.033/04.
A sentença denegou a segurança. Não houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios, ficando as custas na forma da lei. A impetrante apelou, requerendo a reforma da sentença. Sustenta a viabilidade do creditamento, nos termos do art. 17, da Lei nº 11.033/04, aplicável de forma geral, em observância ao princípio da não-cumulatividade. Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal. O Ministério Público Federal se manifestou pelo regular prosseguimento.
É o relatório.
Decido. Aplicável ao caso a norma prevista no artigo 932, do CPC/15, considerando que a matéria discutida nos autos já se encontra consolidada nos Tribunais Superiores, por meio de julgamento de recurso repetitivo, representativo de controvérsia. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. A hipótese de creditamento foi expressamente afastada no regime de tributação monofásico.
As receitas provenientes de venda e revenda sujeitas à tributação monofásica estão fora do regime de incidência não cumulativo. Portanto, a hipótese do artigo 17, da Lei Federal n.º 11.033/2004, não é aplicável ao caso, para o qual há expressa vedação de creditamento, nos termos dos artigos 3º, inciso I, alínea "b", e 2º, § 1º, das Leis Federais n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003. Nesse sentido está o recente julgamento, em regime de repetitividade, realizado pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 1093).
A ementa: “RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº
3. RECURSO REPETITIVO. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE PARA AS SITUAÇÕES DE MONOFASIA. RATIO DECIDENDI DO STF NO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 844 E NA SÚMULA VINCULANTE N. 58/STF. VIGÊNCIA DOS ARTS. 3º, I, "B", DAS LEIS N. N. 10.637/2002 E 10.833/2003 (COM A REDAÇÃO DADA PELOS ARTS. 4º E 5º, DA LEI N. 11.787/2008) FRENTE AO ART. 17 DA LEI 11.033/2004 COMPROVADA PELOS CRITÉRIOS CRONOLÓGICO, DA ESPECIALIDADE E SISTEMÁTICO.
ART. 20, DA LINDB. CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS INDESEJÁVEIS DA CONCESSÃO DO CREDITAMENTO.
1. HÁ pacífica jurisprudência no âmbito do Supremo Tribunal Federal, sumulada e em sede de repercussão geral, no sentido de que o princípio da não cumulatividade não se aplica a situações em que não existe dupla ou múltipla tributação (v.g. casos de monofasia e substituição tributária), a saber: • Súmula Vinculante n. 58/STF: "Inexiste direito a crédito presumidode IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, o que não contraria o princípio da não cumulatividade"; • Repercussão Geral Tema n. 844: "O princípio da não cumulatividade não assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero"
2. O art. 17, da Lei n. 11.033/2004, muito embora seja norma posterior aos arts. 3º, § 2º, II, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, não autoriza a constituição de créditos de PIS/PASEP e COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, contudo permite a manutenção de créditos por outro modo constituídos, ou seja, créditos cuja constituição não restou obstada pelas Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003.
3. Isto porque a vedação para a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (creditamento), além de ser norma específica contida em outros dispositivos legais - arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003 (critério da especialidade), foi republicada posteriormente com o advento dos arts. 4º e 5º, da Lei n. 11.787/2008 (critério cronológico) e foi referenciada pelo art. 24, §3º, da Lei n. 11.787/2008 (critério sistemático). (...)
10. Teses propostas para efeito de repetitivo: 10.1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003). 10.2. O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO. 10.3.
O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. 10.4.
Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos. 10.5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos ) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica.
11. Recurso especial não provido.” (REsp 1894741 / RS, Primeira Seção, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 27/04/2022, DJe 05/05/2022 – destaque nosso). É viável a imediata aplicação das teses fixadas em repetitivo de controvérsia, sendo desnecessário aguardar, para tanto, o trânsito em julgado. Confira-se: “ADMINISTRATIVO. ANISTIA POLÍTICA. INDENIZAÇÃO RETROATIVA. MATÉRIA DECIDIDA, EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL, PELO STF.
RE 817.338/DF (TEMA 839). PRETENDIDO SOBRESTAMENTO DO PROCESSO, ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DO RECURSO PARADIGMA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ. (...)
III - Nos termos da jurisprudência desta Corte, "não é necessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em recurso repetitivo ou com repercussão geral. Precedentes" (STJ, AgInt no PUIL 1.494/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 09/09/2020).
IV - Agravo interno improvido.” (STJ, Primeira Seção, AgInt no MS 24273 / DF, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 30/03/2021, DJe 09/04/2021). Na mesma linha, a jurisprudência desta Corte: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LEI 11.033/2004. REPORTO. CREDITAMENTO DE PIS/COFINS EM REGIME DE MONOFÁSICO. INCOMPATIBILIDADE ENTRE CREDITAMENTO E MONOFASIA. VÍCIOS INEXISTENTES.
REJEIÇÃO.
1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. As alegações não envolvem omissão, contradição, obscuridade ou erro material sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido.
2. De fato, não houve qualquer omissão no julgamento, bastando ver que a narrativa foi mera reprodução das razões de apelações, sem análise crítica do acórdão embargado, ao qual se imputou, genericamente, que não apreciou as questões levantadas, quando é certo que, nos termos da fundamentação expressa adotada, a rejeição da pretensão não foi justificada pelo fato de não se aplicar o artigo 17 da Lei 11.033/2004 fora do regime do Reporto nem por se tratar de venda sob a alíquota zero, até porque este o conteúdo normativo constante do regramento, mas em razão de outro impedimento, sobre o qual existente controvérsia na Corte Superior, relacionada à aquisição de produtos em regime monofásico de tributação.
O acórdão embargado apontou a existência de tal divergência sobre a aplicação do creditamento de PIS/COFINS quando as aquisições decorrem de tributação em regime monofásico, ressaltando que a 2ª Seção deste Tribunal adota interpretação da legislação em conformidade com o que decide a 2ª Turma da Corte Superior, ao passo que a pretensão do contribuinte tem amparo em julgados da 1ª Turma e, assim, nos termos do artigo 926, CPC, sendo estável a jurisprudência deste colegiado, nos termos da solução adotada no acórdão embargado, deve ser prestigiada até que sobrevenha eventual prevalência da tese contrária com a superação da divergência no âmbito do Superior Tribunal de Justiça quanto à matéria.
3. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas (artigos 3º, I, b, c/c § 2º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, com alterações da Lei 10.865/2004; 17 da Lei 11.033/2004, com alterações da Lei 10.865/2004; 2º da Lei 10.147/2000; 195, § 12, CF; e 2º, § 1º, da LINDB) ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração.
4. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de pré-questionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.
5. Embargos de declaração rejeitados.” (TRF 3ª Região, ApCiv 5007656-58.2019.4.03.6103, 3ªTurma, Rel. Des.Fed. LUIS CARLOS HIROKI MUTA, j. 09.11.2020).
Ante o exposto, com fulcro no que dispõe o art. 932 do CPC/15, nego provimento à apelação. Observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 19 de outubro de 2022.
