PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5019510-24.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
20 - DES. FED. MAIRAN MAIA APELANTE: WORLEYPARSONS ENGENHARIA LTDA., WORLEY DO BRASIL ENGENHARIA LTDA., PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO PAOLIELLO NICOLAU - MG80702-A Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO PAOLIELLO NICOLAU - MG80702-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, WORLEY DO BRASIL ENGENHARIA LTDA., WORLEYPARSONS ENGENHARIA LTDA.
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a) APELADO: EDUARDO PAOLIELLO NICOLAU - MG80702-A Advogado do(a) APELADO: EDUARDO PAOLIELLO NICOLAU - MG80702-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5019510-24.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
20 - DES. FED. MAIRAN MAIA APELANTE: WORLEYPARSONS ENGENHARIA LTDA., WORLEY DO BRASIL ENGENHARIA LTDA., PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO PAOLIELLO NICOLAU - MG80702-A Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO PAOLIELLO NICOLAU - MG80702-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, WORLEY DO BRASIL ENGENHARIA LTDA., WORLEYPARSONS ENGENHARIA LTDA.
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a) APELADO: EDUARDO PAOLIELLO NICOLAU - MG80702-A Advogado do(a) APELADO: EDUARDO PAOLIELLO NICOLAU - MG80702-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de agravos internos interpostos pela União Federal e pela Impetrante em face da decisão ID nº 251574416, a qual negou provimento à remessa oficial e às apelações das partes.
Requer a União a reconsideração da decisão para que seja determinado o sobrestamento do feito até o julgamento final do RE 592.616 e, no mérito, seja reconhecida a legalidade e constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme já reconhecido pelo STJ no julgamento do REsp 1.330.737/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos. A impetrante, por seu turno, insurge-se contra a modulação de efeitos determinada na decisão ora impugnada, pois competiria exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal decidir sobre a questão, nos termos dos artigos 27 da Lei nº 9.868/99 e 927, §3º, do Código de Processo Civil.
As agravadas se manifestaram conforme ID 25771802 e ID 253133415.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5019510-24.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
20 - DES. FED. MAIRAN MAIA APELANTE: WORLEYPARSONS ENGENHARIA LTDA., WORLEY DO BRASIL ENGENHARIA LTDA., PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO PAOLIELLO NICOLAU - MG80702-A Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO PAOLIELLO NICOLAU - MG80702-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, WORLEY DO BRASIL ENGENHARIA LTDA., WORLEYPARSONS ENGENHARIA LTDA.
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a) APELADO: EDUARDO PAOLIELLO NICOLAU - MG80702-A Advogado do(a) APELADO: EDUARDO PAOLIELLO NICOLAU - MG80702-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Cuida-se de agravos internos interpostos pela União Federal e pela Impetrante em face da decisão monocrática da então Relatora, e. Desembargadora Federal Diva Malerbi, que negou provimento à remessa oficial e às apelações das partes e manteve a sentença que concedeu em parte a segurança para afastar da base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS todo o montante de ISS incorporado ao faturamento da impetrante, e reconheceu o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título a partir de 15/03/2017, corrigidos desde a data de cada pagamento indevido pela taxa SELIC, a ser efetuada após o trânsito em julgado da sentença, nos termos do artigo 170-A do CTN.
Reproduzo, por oportuno, a íntegra da decisão impugnada: Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e por WORLEY ENGENHARIA LTDA. e outra em face da r. sentença proferida em mandado de segurança impetrado, com pedido liminar, contra ato praticado pelo DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), objetivando o afastamento da exigibilidade do crédito tributário decorrente da inclusão do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) nas bases de cálculo das contribuições ao programa de integração social (PIS) e para o financiamento da seguridade social (Cofins), bem como a compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente a tal título.
O pedido de liminar foi deferido para suspender a exigibilidade dos créditos da contribuição ao PIS e da Cofins sobre os valores incorporados ao faturamento/receita bruta da parte impetrante, relativos ao ISS. A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido inicial, concedendo em parte a segurança e resolvendo o mérito da causa, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para afastar da base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS todo o montante de ISS incorporado ao faturamento da impetrante, e reconhecer o direito da impetrante à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título a partir de 15/03/2017, nos termos da supra fundamentação, corrigidos desde a data de cada pagamento indevido pela taxa SELIC.
A compensação somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado desta sentença, nos termos do artigo 170-A do CTN. Fica assegurado à Fazenda Nacional exercer a fiscalização quanto à exatidão dos valores objeto da restituição/compensação, bem como quanto à regularidade desta. Custas ex lege. Honorários advocatícios indevidos, a teor do que dispõe o artigo 25 da Lei 12.016/2009. Em razões recursais, a União Federal sustenta, em síntese, a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS já é objeto do RE 592.616, com repercussão geral reconhecida, razão pelo qual impõe-se a suspensão do presente feito até o final de seu julgamento.
Pugna pela manutenção da parcela do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Ressalta que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é firme quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que seus valores integram o conceito de faturamento. Afirma que a ratio decidendi aplicada no julgamento do RE 574.706/PR não se enquadra à moldura legal do ISSQN, razão pela qual não deve ser aplicado o paradigma ali formado ao presente caso, devendo ser reconhecida a possibilidade de inclusão do valor referente ao ISS na base de cálculo do PIS/COFINS.
Requer o provimento do apelo, com a reforma integral da sentença. Em razões recursais, a impetrante sustenta, em síntese, a modulação dos efeitos conferida ao julgamento do RE 574.706, tratou especificamente do ICMS, considerando a análise circunstancial e específica do caso, à data daquele julgamento, sendo certo que só a ele se refere. Anota que no que refere à tese da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS não houve expresso pronunciamento da Corte Suprema sobre o Tema 118, nem sequer sobre a modulação de efeitos de sua decisão (ainda não proferida).
Aduz que se usado o mesmo raciocínio do julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706 (ICMS) ao RE 592.616 (ISS) a modulação dos efeitos temporais da decisão quanto à compensação seria a partir da decisão que a fixasse, o que sequer ocorreu. Afirma ser de rigor o provimento do recurso para garantir à recorrente o direito à compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos da propositura da ação.
Requer o provimento do apelo. Com contrarrazões (ID 221997222 e 221997223), subiram os autos a esta E. Corte. Em parecer (ID 251525041), o ilustre representante do Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito.
É o relatório.
Decido. Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço das apelações e passo ao seu exame. Cabível na espécie o art. 932 do Código de Processo Civil. Não há que se falar em suspensão do presente feito em razão do reconhecimento da repercussão geral nos autos do RE nº 592.616 (Tema 118), visto que não houve determinação expressa nesse sentido, conforme exige o art. 1.035, § 5º, do CPC/2015. Ademais, o Pleno do
C. Supremo Tribunal Federal resolvendo questão de ordem no RE 966.177 –RS, assentou no sentido de que “a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do Relator do Recurso Extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la”.
Nesse sentido: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DOS FEITOS PELO RELATOR DO PROCESSO-PARADIGMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Na sessão de julgamento de 07.06.2017, o Pleno desta Corte resolveu questão de ordem, no RE 966.177/RS, no sentido de que “a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la”.
2. Considerando que o Ministro Roberto Barroso, Relator do RE 979.962 RG, por ora, não determinou o sobrestamento dos processos que versam sobre a mesma matéria, não há que se falar em suspensão automática do prazo prescricional.
3. Agravo regimental desprovido. (RE 1013001 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 12/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-086 DIVULG 25-04-2019 PUBLIC 26-04-2019) Com efeito, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".
O v. acórdão encontra-se assim ementado, in verbis:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Outrossim, o E. Supremo Tribunal Federal nos EDcl no RE 574.706-PR, por maioria, e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, acolheu em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento; bem como por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, in verbis: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.
Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. Ainda, a E. Segunda Seção desta Corte em julgados aplicou o paradigma ao ISS, nos seguintes termos: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC.
EMBARGOS INFRINGENTES. ISS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO DO RE 574.706-PR. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso.
2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".
3. A E. Segunda Seção desta Corte em recentes julgados aplicou o paradigma ao ISS. Precedentes.
4. Afigura-se, na espécie, desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração, ou a finalização do julgamento, do RE nº 574.706-PR para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, como alegado pela União. A publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe nº
53) supre tal providência, conforme previsão expressa do art. 1035, § 11, do CPC/2015, bem como os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706-PR não foi dotado de efeito suspensivo. Deste modo, ainda que venha a ser dada modulação dos efeitos da decisão proferida no RE nº 574.706-PR, neste momento não se pode admitir decisão de tribunal que contradiga a pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral.
5. A pendência de julgamento do RE nº 592.616 também não provoca a necessidade de sobrestamento do presente feito, dado que, consoante entendimento firmado pelo STJ, exige-se para tanto expressa determinação em vigor da Suprema Corte, devendo esta ser a interpretação a ser dada ao agora vigente art. 1.035, § 5º, do CPC/15.
6. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.
7. Agravo interno desprovido. (TRF 3ª Região, SEGUNDA SEÇÃO, EI - EMBARGOS INFRINGENTES - 1757049 - 0022119-80.2011.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI, julgado em 07/08/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/08/2018 ) Com efeito, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento dos EDcl no RE 574.706-PR,firmou entendimento no sentido de que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706.
O marco se impõe também ao ISS enquanto medida de adequação à jurisprudência consolidada. Frise-se que esta E. Sexta Turma já decidiu no sentido de que “a conclusão deriva do fato de que, tal como no ICMS, a orientação jurisprudencial, resultante inclusive do regime de repetitivos (REsp 1.330.737), era no sentido de incluir o ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Firmada posição diversa no julgamento do RE 574.706 e feita a modulação temporal, há de se observar o marco em situação tributária idêntica.” (in, TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005589-89.2020.4.03.6102, Rel.
Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 16/07/2021, Intimação via sistema DATA: 20/07/2021) Assim, quanto ao direito à compensação/restituição, deve ser assegurado à parte, sob pena de enriquecimento sem causa da União. A impetrante poderá compensar/restituir o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, com atualização exclusivamente pela SELIC e observada a Res. 267/CJF, manejando a compensação com créditos de tributos administrados pela RFB, observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN.
Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nºs 512 do STF e 105 do STJ.
Ante o exposto, nos termos do art. 932, IV, do Código de Processo Civil, nego provimento às apelações da União Federal e da impetrante. Decorrido o prazo legal, baixem os autos ao juízo de origem.
Intime-se. São Paulo, 14 de janeiro de 2022. Assim colocada a questão, analiso inicialmente o recurso interposto pela União Federal. No que concerne ao pleito de sobrestamento, observo que não há qualquer reforma a ser feita, uma vez que não possui amparo no microssistema processual de precedentes obrigatórios, pois, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil e do entendimento consolidado na QORE 966.177/RS, cabe ao relator, no e.
Supremo Tribunal Federal, a determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados e não há notícia de que tal suspensão fora determinada no âmbito do RE 592.616. Passo à análise do mérito. O e. STF julgou o RE nº 574.706/PR, que trata do tema relativo à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a sistemática da repercussão geral, ementado nos seguintes termos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável o entendimento ao ISS, conforme jurisprudência pacífica desta E. Sexta Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte.
Confira-se: AGRAVO INTERNO CONTRA
DECISÃO
DO RELATOR QUE APRECIOU MONOCRATICAMENTE APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PROPOSTA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA DE FUNDO: EXCLUSÃO DO ISSQN (DESTACADO) DAS BASES DE CÁLCULO DE PIS E COFINS.
DECISÃO
BASEADA NA JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO TEMA Nº 69 DO STF. INCABÍVEL A SUSTAÇÃO DO PROCESSO ANTE A AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO NESSE SENTIDO QUANTO AO TEMA Nº 118. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5003424-48.2020.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 25/03/2022, Intimação via sistema DATA: 19/04/2022) TRIBUTÁRIO.
EMBARGOS INFRINGENTES. ISS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. EMBARGOS INFRINGENTES NÃO PROVIDOS. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785, já havia manifestado entendimento no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. - Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. - Cabe ressaltar que o v. acórdão eletrônico foi publicado em 02/10/2017 (DJe-223).
Ainda que assim não fosse, desnecessária seria a espera pela a publicação do respectivo acórdão para a aplicação do entendimento acima exposto, já que verificada a publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20.03.2017 (DJe n.º
53) nos termos do artigo 1.035, § 11, do CPC. Dessa forma, deve prevalecer o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. - A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica.
Precedentes. - Recurso não provido. (EI 00044778420084036105, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - SEGUNDA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/03/2018) – grifei. Nesse diapasão, o e. Ministro Celso de Mello, ao apresentar seu voto no âmbito do RE 592.616, bem resumiu a questão ao sugerir a seguinte tese: O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98).
Diante desse contexto, o recurso da União não merece prosperar. Em relação ao recurso apresentado pela impetrante, entendo que a decisão recorrida comporta parcial reforma, pois a questão discutida nos presentes autos (exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS) foi afetada à sistemática da repercussão geral pelo
C. Supremo Tribunal Federal (RE 592.616 – Tema nº 118) e está pendente de apreciação. Sendo assim, em que pese sejam utilizados como razão de decidir os fundamentos do RE 574.706, a modulação de efeitos determinada no julgamento dos respectivos embargos de declaração somente pode ser realizada pelo órgão competente, neste caso, o próprio Supremo Tribunal Federal. Por outras palavras, trata-se de medida excepcional que necessita da maioria de dois terços dos membros do
C. STF para ser implementada, o que demanda, portanto, interpretação restritiva. Nesse sentido: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO RE Nº 574.706/PR AOS CASOS DE ISS. OMISSÃO SANADA. A modulação dos efeitos da decisão do RE nº 574.706/PR não se aplica aos casos do ISS. A discussão referente ao ISS, mesmo que guarde identidade com os fundamentos da tese definida para o ICMS, ainda pende de apreciação nos autos do RE nº 592.616, também afetado pela sistemática da repercussão geral, sem a determinação de suspensão dos feitos que tratem da matéria (Tema nº 118).
Correta, pois, a repetição dos valores recolhidos pela indevida inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, observando-se a prescrição quinquenal. Embargos de declaração acolhidos. " (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002402-26.2018.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 29/04/2022, Intimação via sistema DATA: 03/05/2022) Dessa forma, o agravo interno da impetrante merece ser provido para reconhecer a impossibilidade de aplicação da modulação dos efeitos determinada no RE 574.706/PR nos casos em que se discute a incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno da União e dou provimento ao agravo interno da impetrante, nos termos da fundamentação. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA.
1. O pedido de suspensão não possui amparo no microssistema processual de precedentes obrigatórios, pois, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator, no e. Supremo Tribunal Federal, a determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados e não há notícia de que tal suspensão fora determinada no âmbito do RE 592.616.
2. A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável o entendimento ao ISS, conforme jurisprudência pacífica desta E. 6ª Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte.
3. O e. Ministro Celso de Mello, ao apresentar seu voto no âmbito do RE 592.616, bem resumiu a questão ao sugerir a seguinte tese: O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98).
4. Ainda que utilizados como razão de decidir os fundamentos do RE 574.706, a modulação de efeitos determinada nos respectivos embargos de declaração somente pode ser realizada pelo órgão competente, neste caso, o próprio Supremo Tribunal Federal.
5. Trata-se de medida excepcional que necessita da maioria de dois terços dos membros do
C. STF para ser implementada, o que demanda, portanto, interpretação restritiva. Precedente da E. Sexta Turma.
6. Agravo interno da União desprovido e agravo interno da impetrante provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno da União e deu provimento ao agravo interno da impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
