MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5020175-40.2020.4.03.6100 / 9ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: BALTICO AUTOMOVEIS LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: FERNANDO CESAR LOPES GONCALES - SP196459 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO//SP
SENTENÇA
Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo impetrado por BALTICO AUTOMOVEIS LTDA. em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO/SP, objetivando seja concedida medida liminar para determinar que a autoridade coatora se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes à cobrança de supostas diferenças decorrentes da apropriação pela Impetrante de créditos de PIS/COFINS oriundos das aquisições de produtos sujeitos ao recolhimento destas contribuições no regime monofásico e vendidos ou revendidos à alíquota zero, suspendendo-lhes a exigibilidade, nos termos do artigo 151, inciso IV do CTN, inclusive a inclusão da Impetrante em Cadastros de Inadimplentes e a negativa de Certidão de Regularidade Fiscal, até que sobrevenha decisão definitiva nestes autos.
Relata que, no exercício de suas atividades mercantis relacionadas ao comércio de veículos, peças e acessórios automotivos, sujeita-se à sistemática de tributação pelo regime monofásico do PIS e da COFINS, instituídas pela Lei nº 10.147/2000, ao adquirir bens para a posterior revenda. Alega que, com a edição da Lei nº 10.865/04, houve relevante alteração no direito à apropriação de créditos de PIS/COFINS na sistemática não-cumulativa, quando originários da aquisição de produtos sujeitos ao regime monofásico, tendo em vista a inclusão dos §§ 2º nos artigos 3º das Leis nº10.637/02 e 10.833/03, estabelecendo que as pessoas jurídicas sujeitas ao recolhimento de PIS/COFINS na sistemática não-cumulativa poderiam apurar créditos nos termos do artigo 3º das referidas Leis, exceto nos casos de aquisição de produtos sujeitos à alíquota zero.
Aduz que foi editada a Lei nº 11.033/04, que promoveu alterações na Lei nº 10.865/04 acima mencionada e instituiu o Regime Tributário para Incentivo a Modernização e a Ampliação da Estrutura Portuária (“REPORTO”), sendo que em seu passou a autorizar o aproveitamento de créditos oriundos da aquisição de produtos, ainda que a venda esteja sujeita à alíquota zero de PIS/COFINS. Alude, entretanto, que apesar de inexistir qualquer referência que restrinja a aplicação do citado exclusivamente ao REPORTO, a Receita Federal do Brasil continua insistindo em negar o direito à apuração de crédito de PIS/COFINS, na sistemática não cumulativa, decorrentes da aquisição de produtos sujeitos à incidência monofásica.
Desse modo, conclui que, diante do justo receio de que a Receita Federal indefira o aproveitamento de tais créditos, não restou alternativa senão a propositura da presente ação. Atribuiu-se à causa o valor de R$ 100.000,00. A inicial veio acompanhada de documentos. O pedido de liminar foi indeferido (ID41559921). A autoridade coatora apresentou informações (ID42127226). A União Federal requereu seu ingresso no feito e apresentou defesa (ID42119664).
Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito (ID52527032).
É o relatório.
Decido. Inicialmente, admito o ingresso da União Federal no feito. Anote-se. Passo à análise do mérito e, neste sentido, verifica-se que, após a decisão que indeferiu a liminar, não houve a ocorrência de nenhum fato que pudesse conduzir à modificação do entendimento então perfilhado, razão pela qual os termos gerais daquela decisão serão aqui reproduzidos. Vejamos: “Objetiva a parte impetrante o creditamento das contribuições PIS e COFINS sobre a revenda dos produtos adquiridos com alíquota zero diante do sistema monofásico de tributação.
Inicialmente, observo que a sistemática prevista pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 estabelece o regime da não cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS, em concretização ao que dispõe o parágrafo 12, do artigo 195, da Constituição Federal, inserido pela Emenda Constitucional nº 42/2003, permitindo, como medida de compensação, créditos concedidos para o abatimento das bases de cálculo.
O sistema de não-cumulatividade do PIS e da COFINS difere daquele aplicado aos tributos indiretos (ICMS e IPI). Para estes, a não-cumulatividade se traduz em um crédito, correspondente ao imposto devido pela entrada de mercadorias ou insumos no estabelecimento, a ser compensado com débitos do próprio imposto, quando da saída das mercadorias ou produtos, evitando-se a denominada tributação em cascata.
Por sua vez, a não-cumulatividade das contribuições sociais utiliza técnica que determina o desconto da contribuição de determinados encargos, tais como energia elétrica e aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos. A Lei nº 10.147/2000 criou o regime monofásico para produtos de higiene pessoal, medicamentos e cosméticos, sendo o importador e o industrial desses produtos os responsáveis pelo recolhimento das contribuições PIS e COFINS, com aplicação de uma alíquota global, ficando reduzida a zero a alíquota para os revendedores e varejistas nas operações subsequentes.
Desse modo, os revendedores de produtos com tributação monofásica não pagam PIS e COFINS. No entanto, não obstante as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, que tratam do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS, respectivamente, vedarem expressamente a manutenção e o aproveitamento de créditos decorrentes da aquisição de mercadorias revendidas sem a incidência do PIS e da COFINS, em virtude de sua tributação sob alíquota zero, os revendedores estão sujeitos ao recolhimento das referidas contribuições sobre o valor do faturamento percebido em decorrência da aferição de receitas diversas não tributadas no sistema monofásico.
Destarte, entrou em vigor a Lei nº 11.03/2004, conferindo expressamente, em seu art. 17, o direito, aos contribuintes que vendem produtos submetidos à alíquota zero de PIS/COFINS, de manutenção dos créditos relativos à aquisição destes produtos, in verbis: Art.
17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. A parte impetrante sustenta que a Lei nº 11.033/2004, por ser posterior e por trazer uma nova redação quanto ao creditamento das contribuições ao PIS e à COFINS no regime monofásico, revogou tacitamente a Lei nº 10.637/02 (PIS) e a Lei nº 10.833/03 (COFINS).
A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por sua vez, tem negado a manutenção dos créditos do PIS e da COFINS a empresas atacadistas e revendedoras que adquirem e revendem produtos submetidos à incidência monofásica, e há entendimento do E. TRF 3ª Região no sentido de que a Lei nº 11.033/04 é incompatível com o regime monofásico, não havendo viabilidade lógica e econômica no reconhecimento de crédito recuperável, por não existir cadeia tributária.
Confira-se: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. ART 17 DA LEI Nº 11.033/04. REGIME DE TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. ALÍQUOTA ZERO. DESCONTO DE CRÉDITO - SISTEMÁTICA DA NÃO-CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 3º, INCISO I, "B", DAS LEIS Nº 10.637/02 E 10.833/03. APLICABILIDADE. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
1 - No caso em exame, a impetrante objetiva assegurar o alegado direito ao creditamento a título de PIS/COFINS, apurados sobre bens adquiridos para revenda na sistemática da incidência monofásica de tais contribuições sociais, com esteio no art. 17 da Lei nº 11.033/2004, para abatimento de créditos da mesma espécie, incidentes sobre outras receitas auferidas nos termos das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 (sistemática não-cumulativa).
2 - A questão em discussão nestes autos cinge-se em aferir a possibilidade de creditamento da contribuição ao PIS e da COFINS sobre vendas de produtos com incidência de alíquota zero (sistemática monofásica), nos termos do art. 17 da Lei n° 11.033/2004, in verbis: "Art.
17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações".
3 - Vale mencionar, no que alude à sistemática da não-cumulatividade, prevista nas referidas leis, a adoção do sistema de crédito físico, efetuando-se a compensação do montante devido em cada operação com o montante que foi pago na operação anterior, razão pela qual o aproveitamento de crédito somente pode ocorrer quando há pagamento do tributo na saída da mercadoria. Caso não haja pagamento a ser feito nessa etapa do processo, não há que se compensar e, desse modo, o montante recolhido na operação anterior passa a integrar o preço do produto suportado pelo consumidor final.
Com efeito, a sistemática da não-cumulatividade visa evitar que, ao final, o consumidor acabe sofrendo o impacto decorrente da reiterada tributação no processo produtivo, com a somatória dos valores pagos. Porém, não ocorrendo a tributação, não há cumulatividade de valores.
4 - As Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, leis infraconstitucionais, criadas ao amparo do disposto nos §§ 12 e 13, do artigo 195, da Constituição Federal, introduzidos pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, têm natureza específica no tocante às regras da não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS e, por força do princípio da especialidade, a regra especial prevalece sobre a regra geral.
Desse modo, as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 dispuseram em seu artigo 3º, inciso II, sobre o creditamento a título da contribuição ao PIS e da COFINS, respectivamente, dispondo sobre os créditos passíveis de desconto pela pessoa jurídica, calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados a venda. Por seu turno, também estabeleceram hipóteses de exceção ao desconto de créditos, a teor do disposto no art. 3º, inciso I, alínea "b", das referidas leis.
5 - Nesse passo, considerando que as regras da não-cumulatividade das contribuições sociais em comento estão afetas à definição infraconstitucional, ao amparo da Lei Maior, os aludidos diplomas normativos restringiram a hipótese de creditamento, não abrangendo quaisquer custos e despesas inerentes à atividade da empresa. Por oportuno, cumpre ressaltar que a existência de previsão de dedução de crédito da contribuição social ao PIS/COFINS, a teor do disposto nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, não constitui direito adquirido do contribuinte, mas tão somente uma expectativa de direito, haja vista que a lei vigente no momento do fato gerador do tributo é que possui o condão de determinar a apuração da base de cálculo para fins de recolhimento do crédito tributário. (...).
6 - No caso em tela não há de se falar em creditamento, valendo frisar que a atividade econômica desenvolvida pela impetrante - comércio de cosméticos e produtos de perfumaria, de toucador e de higiene pessoal -, encontra-se sujeita à sistemática de tributação pelo regime monofásico da contribuição ao PIS e da COFINS por expressa determinação legal, encontrando-se a saída de produtos desonerada, donde a impossibilidade de se cogitar na existência do pretenso direito da impetrante ao desconto de créditos pelo sistema não-cumulativo previsto nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.
7 - Vale dizer, o sistema de tributação monofásica consiste na concentração de tributação, no caso da contribuição ao PIS/COFINS no início da cadeia produtiva, isto é, ocorre a incidência de alíquotas mais elevadas em determinadas etapas da produção e importação, desonerando-se as fases seguintes da comercialização mediante atribuição de alíquota zero. Assim, o fato gerador ocorre uma única vez nas vendas realizadas pelos fabricantes/importadores, não havendo mais incidência dessas contribuições nas vendas realizadas nas etapas seguintes da cadeia econômica.
A concentração funciona, assim, como uma antecipação da cobrança do tributo que normalmente seria cobrado nas operações subsequentes. Com efeito, não há de se cogitar, na espécie, da possibilidade de creditamento dessas contribuições pela apelante, caso em que estaria ao mesmo tempo aproveitando-se de um crédito inexistente, em virtude do repasse ao comerciante ou consumidor final - que suporta economicamente a carga tributária -, beneficiando-se, ainda, da alíquota zero na revenda de tais bens, sob pena de configuração de locupletamento sem causa.
8 - Por sua vez, também não merece prosperar a alegação da apelante de que o direito de creditar-se a título de PIS/COFINS estaria autorizado pelo artigo 17 da Lei nº 11.033/2004. Com efeito, a previsão contida nesse dispositivo legal aplica-se ao Regime Especial instituído como Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO, isto é, a manutenção de créditos relativos ao PIS e à COFINS, neste caso, é relativa às operações comerciais envolvendo máquinas, equipamentos e outros bens quando adquiridos pelos beneficiários do REPORTO e empregados, para utilização exclusiva em portos, constituindo benesse de caráter pessoal, vinculada ao programa que então se criava, situação na qual, consoante se infere dos autos, a apelante não se enquadra, não assistindo razão, portanto, ao inconformismo da recorrente.
9 - Apelação não provida.Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. (ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 339704 0002876-60.2011.4.03.6130, DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/10/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) negritei E E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. PEDIDO DE APROVEITAMENTO. LIMINAR. IMPOSSIBILIDADE. MANTIDA A
DECISÃO
AGRAVADA. AUSÊNCIA DA RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO.
1. O provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado à lide a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos, sendo certo, ainda, que o recurso apresentado pela agravante não trouxe nada de novo que pudesse infirmar o quanto decidido.
2. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos.
3.
Registre-se, por oportuno, que a adoção, pelo presente julgado, dos fundamentos externados na sentença recorrida - técnica de julgamento "per relationem" -, encontra amparo em remansosa jurisprudência das Cortes Superiores, mesmo porque não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF/88, que preceitua que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)".
Precedentes do E. STF e do
C. STJ.
4. O pedido da impetrante, ora agravante, é no sentido de não só apurar como também de "aproveitar" dos créditos do PIS e COFINS sobre aquisições de produtos sujeitos ao regime monofásico de incidência daquelas contribuições.
5. Quanto ao pedido de "aproveitamento" entendo que correta a decisão agravada, visto que não é permitida tanto a compensação quanto o "creditamento" de valores em sede liminar.
6. Ausente a relevância na fundamentação da ora recorrente quanto à possibilidade de "apuração" dos valores questionados, diante do posicionamento majoritário do e. STJ sobre a questão.
7. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Acórdão Número 5003548-25.2020.4.03.0000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator(a) Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, TRF - TERCEIRA REGIÃO, Órgão julgador 4ª Turma, Data 01/06/2020) negritei E E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. CREDITAMENTO. NÃO CUMULATIVIDADE. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. ARTIGO 17 DA LEI 11.033/2004. IMPOSSIBILIDADE.
1. O artigo 17 da Lei 11.033/2004, que prevê a manutenção de créditos vinculados a atividades de vendas, mesmo com alíquota zero de PIS/COFINS, não se aplica se for monofásica a tributação e não tenham, pois, sido recolhidas, pela autora, as contribuições sociais nas operações respectivas.
2. Ainda que eventualmente não consolidada a jurisprudência na Corte Superior, a cada Tribunal cabe, no âmbito da respectiva jurisdição, preservar estável, íntegro e coerente o pronunciamento uniforme de seus órgãos (artigo 926, CPC).
3. Apelação desprovida. (Acórdão Número 5004580-82.2018.4.03.6128, APELAÇÃO CÍVEL, Relator(a) Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, TRF - TERCEIRA REGIÃO, 3ª Turma, Data 08/05/2020). negritei O regime monofásico corresponde à substituição tributária “pra frente”, na qual é atribuída a um determinado contribuinte a responsabilidade pelo tributo devido em toda a cadeia produtiva ou de serviço.
Assim, o sistema monofásico, cuja razão é evitar a incidência em cascata do tributo, é incompatível com a técnica do creditamento, que pressupõe, fática e juridicamente, sobreposição de incidências tributárias. O benefício do artigo 17 da Lei 11033, de 2004, de que o vendedor tem direito a créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PIS e COFINS, só seria aplicado no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico, que, apesar de integrarem o ciclo econômico, não sofre a incidência da exação.
Somente realiza o fato gerador o fabricante ou importador do produto, motivo pelo qual somente estes seriam os contribuintes do PIS e do COFINS. Por fim, nas palavras do Senhor Ministro Sérgio Kukira: “admitir o creditamento de quem nada pagou, distorceria a sistemática da tributação monofásica, pois anularia o aumento da carga tributária concentrada no produtor⁄importador. Assim, permitir a possibilidade do creditamento destas contribuições na incidência monofásica, além de violar a lógica jurídica da adoção do direito a não-cumulatividade ofende o princípio da legalidade, que exige lei específica (cf. art. 150, § 6º da CF⁄88) para a concessão de qualquer benefício fiscal.
E, sem dúvida, a permissão de creditamento de PIS e da COFINS em regime de incidência monofásica é concessão de benefício fiscal”. Nesse contexto, podemos citar Hely Lopes Meirelles ao observar que “o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto”. Declara, ainda, que “o agente administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o Honesto do Desonesto.
E ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético da sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo do injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto.” (MEIRELLES. DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO. 2012). Ainda que se alegue que a Primeira Turma do STJ entendeu pela possibilidade de creditamento do PIS e da COFINS no regime monofásico, é necessário ressaltar que se trata de uma decisão sem caráter vinculante.” Deste modo, de rigor a denegação da segurança.
Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA e extingo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009. Custas ex lege. P.R.I. São Paulo, 20 de outubro de 2021. MARINA GIMENEZ BUTKERAITIS Juíza Federal Substituta
